案例分析18.ppt

1、1、案例1、 建设工程合同纠纷案-分析建筑合同总承包企业的资质。 1998年10月5日，原告某市帆布厂与被告某市区修建队订立了建筑工程承包合同，合同规定被告为原告建筑框架厂房，跨度为12米，总造价为98.9万元；承包方式为包工包料。开竣工日期为1998年11月2日至1999年3月10日。自工程开工至1998年年底，原告付给被告工程款，材料预付款101.6万元。到合同规定的竣工日期，被告未能完工，而且已完工的工程质量部分不合格，为此原告诉至法院。 法院经审理查明：被告在工商行政主管部门登记的经营范围为维修和承建小型非生产性建筑工程。经有关部门鉴定，该项目工程造价应为98.9万元。未完工程折价11

2、.7万元。已完工程的厂房因质量不合格，返工费为5.6万元。 问题：此案如何处理？,工程建设 第 四章,1、案例1、 问题：此案如何处理？ 1、是不是有效合同？ 承包人的资质受一定的限制，不具备承担建筑框架厂房的资格，所以合同是无效合同，被告应承担全部责任。 2、造成合同无效的原因？ 承包人的资质不能承担该项目，是承包人原因和造成的后果。合同法第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 101.6万元-98.9万元=2.7万元 11.7万元+ 5.6

3、万元+ 2.7万元=20万元,工程建设 第 四章,案例一 某工程项目，建设单位通过招标选择了一具有相应资质的造价事务所承担施工招标代理和施工阶段造价控制工作，并在中标通知书发出后第45天，与该事务所签订了委托合同。之后双方又另行签订了一份酬金比中标价降低10%的协议。 在施工公开招标中，有A、B、C、D、E、F、G、H等施工单位报名投标，经事务所资格预审均符合要求，但建设单位以A施工单位是外地企业为由不同意其参加投标，而事务所坚持认为A施工单位有资格参加投标。 评标委员会由5人组成，其中当地建设行政管理部门的招投标管理办公室主任1人、建设单位代表1人、政府提供的专家库中抽取的技术经济专家3人。

4、 评标时发现，B施工单位投标报价明显低于其他投标单位报价且未能合理说明理由；D施工单位投标报价大写金额小于小写金额；F施工单位投标文件提供的检验标准和方法不符合招标文件的要求；H施工单位投标文件中某分项工程的报价有个别漏项；其他施工单位的投标文件均符合招标文件要求。 建设单位最终确定G施工单位中标，并按照建设工程施工合同(示范文本)与该施工单位签订了施工合同。,工程按期进入安装调试阶段后，由于雷电引发了一场火灾。火灾结束后48小时内，G施工单位向项目监理机构通报了火灾损失情况：工程本身损失150万元；总价值100万元的待安装设备彻底报废；G施工单位人员烧伤所需医疗费及补偿费预计15万元，租赁的

5、施工设备损坏赔偿10万元；其他单位临时停放在现场的一辆价值25万元的汽车被烧毁。另外，大火扑灭过程中G施工单位停工5天，造成其它施工机械闲置损失2万元以及按照工程师指示留在现场的管理保卫人员费用支出1万元，并预计工程所需清理、修复费用200万元。损失情况经项目造价工程师审核属实。 问题： 1指出建设单位在造价事务所招标和委托合同签订过程中的不妥之处，并说明理由。 2在施工招标资格预审中，造价事务所认为A施工单位有资格参加投标是否正确?说明理由。 3指出施工招标评标委员会组成的不妥之处，说明理由，并写出正确作法。 4判别B、D、F、H四家施工单位的投标是否为有效标?说明理由。 5安装调试阶段发生

6、的这场火灾是否属于不可抗力?指出建设单位和G施工单位应各自承担哪些损失或费用(不考虑保险因素)?,1在中标通知书发出后第45天签订委托合同不妥，依照招投标法，应于30天内签订合同。 在签订委托合同后双方又另行签订了一份酬金比中标价降低10的协议不妥。依照招投标法，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 2. 造价事务所认为A施工单位有资格参加投标是正确的。以所处地区作为确定投标资格的依据是一种歧视性的依据；这是招投标法明确禁止的； 3评标委员会组成不妥，不应包括当地建设行政管理部门的招投标管理办公室主任.正确组成应为： 评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代

7、表以及有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中。技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。,4B、F两家施工单位的投标不是有效标。D单位的情况可以认定为低于成本，F单位的情况可以认定为是明显不符合技术规格和技术标准的要求，属重大偏差。D、H两家单位的投标是有效标，他们的情况不属于重大偏差。 5安装调试阶段发生的火灾属于不可抗力。 建设单位应承担的费用包括工程本身损失150万元，其他单位临时停放在现场的汽车损失25万元，待安装的设备的损失100万元，工程所需清理、修复费用200万元，大火扑灭过程中G施工单位停工5天, 以及必要的管理保卫人员费用支出1万元。 施工单位应

8、承担的费用包括C施工单位人员烧伤所需医疗费及补偿费预计15万元，租赁的施工设备损坏赔偿10万元，造成其他施工机械闲置损失2万元。,案例三：为什么有人会放弃中标资格,案情摘要 某县于8月18日完成了一项概算为400万元的建设工程评标活动，招标代理机构及时向采购人提交了中标侯选人的推荐名单顺序表，其中标顺序依次为：第一中标人为A公司，投标价378万元；第二中标人为B公司，投标价为397万元；第三中标人为C公司，投标价为404万元等等，同时还推荐由A公司中标，对此，采购人于8月20日根据评标报告及其中标商推荐表确定了中标商为A公司，并于8月22日向A公司发出了中标通知书，同时要求其在一个月内前来签订

9、政府采购合同，另外还一并向其他几个没有中标的投标人通报了招标结果，可谁知，在8月28日，A公司却主动向采购人提出报告，申称其因投标“不慎”，无利可图，如继续履行该投标事项，将会导致更大的经济损失，因而情愿被没收30000元投标保证金而放弃其中标资格，对此，采购人只得根据招标文件及有关法律规定，在没收了A公司3万元保证金的同时，确认了B公司以397万元的成交价中标。,案情调查 在上述案例中，A公司称其继续履约将蒙受更大的经济损失，因而，只得放弃中标资格，初看起来是一件很正常的也很合理的现象，也发觉不出其中有什么违规行为，但从采购人的角度来看，就有一种明显的异常感觉，因为由于A公司放弃其中标资格，

10、采购人的采购价从378万元上升到了397万元，多付出了19万元，况且，评标专家也认为，A公司378万元的投标价是一个合理的投标价，也并不是最低价，该投标价对A公司来说，应当仍有一定的利润空间，而A公司却甘心“白送”了30000元保证金而放弃其中标资格，说明其肯定“另有所图”，但A公司能“图”什么呢，为何要将其中标资格让给B公司呢，于是采购人及其采购代理机构就将这一不正常的“放弃中标资格”行为报告给了采购监督管理机构，并请求采购监督管理部门查明该行为的事实真相。,对此，该县的财政部门、纪检监察等部门组成了一个调查小组，首先对A公司进行了明查暗访，结果发现，A公司的经营状况确实不太理想，其放弃中标

11、资格也有可能，但这不能成为其违法的理由，于是核查组工作人们又将目光的焦点转移到了B公司，经过了一个星期的明查暗访，终于发现了这起“放弃中标”现象中舞弊阴谋，原来，B公司给了A公司10万元现钞，作为A公司放弃其中标资格的代价，这样，双方各有所图：B公司付出了10万元的代价，其原来的投标价为397万元，现在就相当于以387万元中标，而A公司，也未“白跑”，扣除了被没收的30000元保证金外，仍可“白得”7万元现金，这就是这起“弃权”行为的事实真相。日前，有关部门已对A、B公司的通谋作弊行为进行了严肃的处理,案例分析,对任何一个投标人来说，其投标报价总是经过深思熟虑，结合多种因素，经综合决策后才作出

12、的，一般来说，投标人是不会放弃其中标机会，而如果投标人一反常态，再“否定”其报价，特别是放弃其中标资格，那就肯定会存在着一些不可告人的“秘密”，上述虽是一个个别的案例，但其反映了绝大多数“弃权”商所共同耍弄的舞弊行为，可以说是他们惯用的“弃权”花招伎俩，大家必须要予以提防，并注意识破各种“放弃中标资格”现象背后所隐含的各种不法行为。 1、第一和第二中标人见利忘形、忘法，相互通谋作弊,共同坑害采购人，是发生放弃中标资格现象的一大重要因素。在实际工作中，如果在评标结果出来后，当第一中标人的成交价与第二中标人的报价相差较大时，往往就会导致这两个投标人相互串通作弊，共同谋取更多的不法之财，其手段就是我

13、们在上面所发现的那样，第二中标人向第一中标人支付回扣或好处费，以收买第一中标人放弃其中标资格，这样，第二中标人就可以以较高的成交价中标，从而双方各都有利可图，这就是实际工作中出现得较多的“放弃”中标资格的不法现象。,2、有少数投标人在“抢”得中标资格后，才深感自己的利润空间太小，面对严格的合同条款，只得主动放弃其中标资格。政府采购业务对任何供应商或投标人来说都是垂涎欲滴的，从而导致少数投标人为了“抢”得中标资格，就作出超过其正常承受能力的优惠成交价，承诺出各种周到完善的服务措施等等，而真正履行起来，他们却既感到无法兑现其承诺措施，又感到无利可图，甚至于还能亏本，因而，当他们中标后，面对要签订严

14、肃苛刻的合同条款，才“醒悟”过来，后悔自己投标时欠缺周密和长远的考虑，因而只有选择放弃其中标资格才能算是最佳的决策，才能挽回其不必要的更大的经济损失，这种麻木不仁的现象也时有发生 3、少数投标商在中标后不久，发现自己在合同履行方面存在冲突和交叉的现象，无法调剂或组织到足够的生产和技术能力去履行该合同，因而也只得放弃其中标资格。在实际工作中，投标人一般都是一边在履行着一个或几个合同的同时，一边又积极寻找下一个业务合同，以保持其生产设备和技术能力不至于出现“闲置浪费”的情况，这就容易产生一些弊端，如，几笔中标业务的履行期间发生了冲突或交叉，虽然有时是以理想的价格中了的新标，但在该合同的履行期间，却

15、又难以抽出正在施工中的设备和技术能力，如果冒然签下了合同，在将来无法履行好合同的时候，就会受到很大的经济损失，因而他们也只好选择放弃中标资格。,防范措施,其实，放弃中标资格的因素可能会较多，但无论其中是否会有违法乱纪行为，都会严重地干扰了招标采购的市场秩序，对此，我们必须要注意防范，并加以遏制。 1、要严厉打击各种放弃中标资格行为，使违法行为得不偿失。对一般性质的因事前考虑不周，而中标后才清醒过来的中标人来说，对其放弃中标资格的行为，要严格按规定没收其投标保证金，决不能姑息迁就；而对涉嫌违法乱纪、通谋作弊等行为而放弃中标资格的行为，则更加要加大处罚力度，使其违法行为的后果得不偿失，只有这样才能

16、有效遏制轻意放弃中标资格行为的发生。 2、在招标通知书中，要加入善意提醒投标人要慎重作出投标决策的内容。在实际工作中，往往有些投标人在投标时，考虑得较多的是如何能够中标，而很少考虑是否来不及组织技术和设备力量去履行合同，也有少数投标人采用了低价“抢”标下策等等，总结又都选择了“弃权”方案，这充分显示了一些投标人的投标决策浅缺科学合理性，因此，在发出的招标通知书中，必须要加入一些提醒投标人要慎重决策等方面的条款，以防患于未然，避免各种不必要的经济损失和浪费。,案例分析二,一家儿童医院决定新建一栋心脏病房大楼，委托给一个颇有名望的工程咨询公司进行工程设计。医院地下为黏土层，其性质比较特殊。咨询公司

17、在投标时选用了一个老资格、有经验的咨询工程师负责。中标后，公司改由一个年轻的咨询工程师负责，他对医院地下黏土的特性不太熟悉，设计时发生了错误，将打桩的承载力算错，打桩选用优质材料。当时客户对选材比较满意，但这掩盖了承载力计算的错误。开工后不久由于业主资金不足，设计做了修改，将桩柱和桩帽改为比较廉价的材料，但对工程计算的错误未做纠正。这样，在建设过程中，大楼的上部结构发生了问题，整个建筑需要重建。业主向法院起诉。法院判决咨询公司败诉，负担拆除并重新施工建设该大楼。咨询公司为此将支出数千万美元。 问：谁应对这起事故负责？为什么？,建筑工程的建设中，业主为了保持工程项目的连续性，在选择设计单位时一般

18、与选择施工监理综合考虑，尽量找同一咨询工程师负责工程的设计和施工监理，一贯到底，以免日后出现设计单位与监理单位互相推委责任的现象。 对于建筑工程的设计责任有下列需要注意的问题。在工程设计中，设计人提供的是一种服务或智力成果。与提供商品的产品生产者和销售者比较，设计人的法律责任相对宽松一些。判断设计人的法律责任一般也依据“合理的细心和技能（Reasonable Care And Skill）”原则。根据这一原则，设计工程师的工作应达到一般合格设计工程师所具备的平均工作能力就可以了，这一原则不要求设计工程师达到本专业最尖端的技术水平。在实践上这一原则是建立在判例的基础上，有时需要专家的证言才能加以

19、确定。,另外，在建筑法的审判中，确定设计人责任的另外一个重要考虑是设计人的工作是否满足该工程项目所要达到的“目的”，如果设计工作没有达到该工程项目的目的，可以考虑要求设计人承担设计不当的责任，但一般要求该“设计目的”应当在合同中有具体明确的规定。 本案由于设计人的计算错误导致工程重建。法院判决其承担拆除和重建费用是适当的。对建筑工程的设计单位或监理单位，一般考虑的主要因素是他们的设计能力和管理能力，而对他们的经济能力常常重视不够。本案咨询公司承担的拆除和重建费用竟高达数千万美元。这提示我们，对设计或监理等咨询单位经济实力的考虑是非常重要的。,虽然一般情况下，咨询单位在执行合同时不需要他们本身有

20、多大的经济实力，可一旦发生因为其设计、监理或其它咨询活动导致重大损失，没有实力的咨询单位是无法承担的。在这种情况下业主只好自吞苦果。因此业主在选择设计、监理等咨询单位时一定要充分考虑其经济实力。,案例分析三：承包人擅自转包建筑工程，构成违约吗?,1999年4月15日，新春县入民医院与活水县建筑公司签订了兴建一幢急诊楼和宿舍楼的建设工程承包合同，由建筑公司包工包料。合同订立后，建筑公司将宿舍楼的施工任务包给了达城乡工程队，院方施工现场的代表发现后并未加阻止。工程完工后，院方与浠水县建筑公司一起对急诊楼和宿舍楼进行验收，验收时发现宿舍楼质量低劣，多处墙皮脱落，根本不符合合同约定。院方要求建筑公司返

21、工，并赔偿损失。建筑公司则称该宿舍楼是由达城乡工程队施工的，当初转包时院方并未制止，应视为同意，让医院去找工程队。而这个乡工程队是几个农民工临时拼揍起来的，一无资金，二无技术人员，更没有施工资格证书，没有承包工程的资格，且已解散。医院没有办法，只好到法院起诉了建筑公司。,法律分析,建筑公司应对宿舍楼的质量问题负责。建筑工程承包合同对于合同的主体有严格的要求。发包方在订立合同前须取得有关建筑工程的批准文件，承包方则必须是具有相应资格等级的建筑施工单位，不是任何人和单位都可以承包工程。而现实生活中，没有施工资格而承包工程的所谓施工队是很多的。这种施工队往往偷工减料，只求速度，不讲质量，出了问题一散

22、了之。本案中的这个城乡工程队就是这样的施工队。,建设工程可以由一个承包单位承包，也可由几个单位承包。承包单位承包后，还可将承包的工程部分分包给其他单位，签订分包合同。同主体承包合同一样，分包合同的分包人也必须具有承包工程的资格。在一般情况下，承包人转包合同应取得发包人的同意，不得私自转包，更不得转包给没有资格等级证书的施工队或从转包中获利。在转包合同中，承包人应就整个工程对发包入负责，并不是说转包出去后，承包人就不再对发包人负责，而改由分包人对发包人负责了。分包人只就分包的工程对承包人负责，发包人与分包人之间是不存在权利义务关系的。若分包的工程发生质量用题，发包人应找承包人解决，再由承包人找分

23、包人解决。,本案中，承包人浠水县建筑公司未征求发包人的同意而将宿舍楼工程转包给了没有资格证书的达城乡工程队，淆水县建筑公司应先对医院承担达城乡工程队造成质量问题的责任，赔偿医院损失。然后，建筑公司再追究工程队的责任，医院是不能找工程队的。何况工程队已经解散。另外应注意，院方代表在工地上发现承包方私自转包而未加以制止，应承担相应的责任，起码应向承包人了解分包人的资格、资信等情况，以确定分包后对工程质量有无影响、承包人分包是否合理。发包方的这些疏忽可以说也是酿成质量问题的原因之一，也有一定的责任。,第七章,案例分析一,建设单位将一热电厂建设工程项目的土建工程和设备安装工程施工任务分别发包给某土建施

24、工单位和某设备安装单位。经总监理工程师审核批准，土建施工单位又将桩基础施工分包给一专业基础工程公司。 建设单位与土建施工单位和设备安装单位分别签订了施工合同和设备安装合同。在工程延期方面，合同中约定，业主违约一天应补偿承包方5000元人民币，承包方违约一天应罚款5000元人民币。 该工程所用的桩是钢筋混凝土预制桩，共计1200根。预制桩由建设单位供应。,按施工总进度计划的安排，规定桩基础施工应从5月10日开工至5月20日完工。但在施工过程中，由于建设单位供应预制桩不及时，使桩基础施工在5月12日才开工；5月13日至5月18日基础工程公司的打桩设备出现故障不能施工；5月19日至5月22日又出现了

25、属于不可抗力的恶劣天气无法施工。 问题： 1、在上述工期拖延中，监理工程师应如何处理？ 对于上述工程拖期，监理工程师可做出如下的处理： （1）从5月10日至5月12日共3天，属于建设单位原因造成的拖期，应给予施工单位工期和费用的补偿。 （2）从5月13日至5月18日共6天，属于不可抗力的原因造成的拖期，由施工单位承担发生的费用，工期不予顺延。,（3）从5月19日至5月22日共4天，属于不可抗力的原因造成的拖期，施工单位承担发生的费用，工期给予顺延。 2、土建施工单位应获得的工期补偿和费用补偿各为多少？ 应予以补偿的具体数额为： 土建施工单位应获得的工期补偿为3+4=7（天）。 土建施工单位应获

26、得的费用补偿这35000-65000=-15000（元），即应扣款1.5万元。 3、设备安装单位的损失应由谁承担责任，应补偿的工期和费用是多少？ 设备安装单位的损失应由建设单位负责。因为设备安装单位与建设单位有合同关系，它与土建施工单位无合同关系。 设备安装单位应获工期补偿3+6+4=13（天）。应获费用补偿为135000=65000（元）,4、施工单位向建设单位索赔的程序如何？ 施工单位可按下列程序以书面形式向建设单位索赔： （1）索赔事件发生后28天内，向监理方发出索赔意向通知； （2）发出索赔意向通知后28天内，向监理方提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料； （3）监理方在收到

27、施工单位送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予签复，或要求施工单位进一步补充索赔理由和证据； （4）监理方在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对施工单位作进一步要求，视为该项索赔已经认可。,案例分析二,监理单位承担了某工程的施工阶段监理任务，该工程由甲施工单位总承包。甲施工前段时间选择了经建设单位同意并经监理单位进行资质审查合格的乙施工单位作为分包。施工过程中发生了以下事件： 事件1、专业监理工程师在熟悉图纸时发现，基础工程部分设计内容不符合国家有关工程质量标准和规范。总监理工程师随即致函设计单位要求改正并提出更改建议方案。设计单位研究后，口头同意了总监理工程师的更

28、改方案，总监理工程师随即将更改的内容写成监理指令通知甲施工单位执行。 事件2、施工过程中，专业监理工程师发现乙施工单位前段时间施工的分包工程部分存在质量隐患，为此，总监理工程师同时向甲、乙两施工前段时间发出了整改通知。甲施工单位回函称：乙施工单位施工的工程是经建设单位同意进行分包的，所以本单位不承担该部分工程的质量责任。,事件3、专业监理工程师在巡视时发现，甲施工前段时间在施工中使用未经报验的建筑材料，若继续施工，该部位将被隐蔽。因此，立即向甲施工单位下达了暂停施工的指令（因甲施工单位的工作对乙施工单位有影响，乙施工单位也被迫停工）。同时，指示甲施工单位将该材料进行检验，并报告了总监理工程师。

29、总监理工程师对该工序停工予以确认，并在合同约定的时间内报告了建设单位。检验报告出来后，证实材料合格，可以使用，总监理工程师随即指令施工单位恢复了正常施工。 事件4、乙施工单位就上述停工自身遭受的损失向甲施工前段时间提出补偿要求，而甲施工单位称：此次停工是执行监理工程师的指令，乙施工单位应向建设单位提出索赔。 事件5、对上述施工单位的索赔建设单位称：本次停工是监理工程师失职造成，且事先未重复建设单位同意。因此，建设单位不承担任何责任，由于停工造成施工单位的损失应由监理单位承担。,1、请指出总监理工程师在事件1中的不妥之处并说明理由。总监理工程师应如何正确处理？ 总监理工程师不应直接致函设计单位。

30、因为监理人员无权进行设计变更。 正确处理：发现问题应向建设单位报告，由建设单位向设计单位提出变更要求。 2、事件2中甲施工单位的答复是否妥当？为什么？总监理工程师签发的整改通知是否妥当？为什么？ 甲施工单位回函所称，不妥。因为分包单位的任何违约行为导致工程损害或给建设单位造成的损失，总承包单位承担连带责任。 总监理工程师签发的整改通知，不妥，因为整改通知应签发给甲施工单位，因乙施工单位与建设单位没有合同关系。,3、事件3中专业监理工程师是否有权签发本次暂停令？为什么？下达工程暂停令的程序有无不妥之处？请说明理由。 专业监理工程师无权签发工程暂停令。因为这是总监理工程师的权力。 下达工程暂停令的

31、程序有不妥之处。理由是专业监理工程师应报告总监理工程师，由总监理工程师签发工程暂停令。 4、事件4中甲施工单位的说法是否正确？为什么？乙施工单位的损失应由谁承担？ 甲施工单位的说法不正确。因为乙施工单位与建设单位没有合同关系，乙施工单位的损失应由甲施工单位承担。,5、事件5中建设单位的说法是否正确？为什么？ 建设单位的说法不正确。因为监理工程师在是合同授权内履行职责，施工单位所受的损失不应由监理单位承担。,案例分析三,背景：某工程项目施工采用了包工包料的固定价格合同。工程招标文件参考资料中提供的用砂地点距工地4公里。但是开工后，检查该砂质量不符合要求，承包商只得从另一距工地20公里的供砂地点采

32、购。而在一个关键工作面上又发生了几种原因造成的临时停工：5月20日至5月26 承包商的施工设备出现了从未出现过的故障;应于5月24日交给承包商的后续图纸直到6月10日才交给承包商;6月7日到6月12日施工现场下了罕见的特大暴雨，造成了6月11日到6月14日的该地区的供电全面中断。,1.承包商的索赔要求成立的条件是什么? 承包商的索赔要求成立必须同时具备如下四个条件：1.与合同相比较，已造成了实际的额外费用或工期损失;2.造成费用增加或工期损失的原因不是由于承包商的过失;3.造成的费用增加或工期损失不是应由承包商承担的风险;4.承包商在事件发生后的规定时间内提出了索赔的书面意向通知和索赔报告。,

33、2.由于供砂距离的增大，必然引起费用的增加，承包商经过仔细认真计算后，在业主指令下达的第3天，向业主的造价工程师提交了将原用砂单价每吨提高5元人民币的索赔要求。假如你是一名造价工程师，你批准该索赔要求吗?为什么? 因砂场地点的变化提出的索赔不能被批准，原因是：1.承包商应对自己就招标文件的解释负责;2.承包商应对自己报价的正确性与完备性负责;3.作为一个有经验的承包商可以通过现场踏勘确认招标文件参考资料中提供的用砂质量是否合格，若承包商没有通过现场踏勘发现用砂质量问题，其相关风险应由承包商承担。,3.若承包商对因业主原因造成窝工损失进行索赔时，要求设备窝工损失按台班计算，人工的窝工损失按日工资

34、标准计算是否合理?如不合理应怎样计算? 不合理。因窝工闲置的设备按折旧费或停滞台班费或租赁费计算，不包括运转费部分;人工费损失应考虑这部分工作的工人调做其他工作时工效降低的损失费用;一般为用工日单价乘以一个测算的降效系数计算这一部分损失，而且只按成本费用计算，不包括利润。,4.由于几种情况的暂时停工，承包商在6月25日向业主的造价工程师提出延长工期26天，成本损失费人民币2万元/天(此费率已经造价工程师核准)和利润损失费人民币2千元/天的索赔要求，共计索赔款57.2万元。如果你作为一名造价工程师你批准延长工期多少天?索赔款额多少万元?分析：1.5月20日至5月26 出现的设备故障，属于承包商应

35、承担的风险，不应考虑承包商的延长工期和费用索赔要求。2.5月27日至6月9日是由于业主迟交图纸引起的，为业主应承担的风险，应延长工期为14天。成本损失索赔额为14天2万/天=28万元,6月10至6月12的特大暴雨属于双方共同的风险，应延长工期为3天。但不应考虑承包商的费用索赔要求。6月13 日至6月14日的停电属于有经验的承包商无法预见的自然条件变化，为业主应承担的风险，应延长工期为2天，索赔额为2天2万/天=4万元。但不应考虑承包商的利润要求。 所以：可以批准的延长工期为14+5+2=19天， 费用索赔额为万元人民币（14+2）*2=32万元。,5.你认为应该在业主支付给承包商的工程进度款中

36、扣除因设备故障引起的竣工拖期违约损失赔偿金是合理的吗?为什么? 业主不应在支付给承包商的工程进度款中扣除竣工拖期违约损失赔偿金。因为设备故障引起的工程进度拖延不等于竣工工期的延误。如果承包商能够通过施工方案的调整将延误的工期补回，不会造成工期延误。如果承包商不能通过施工方案的调整将延误的工期补回，将会造成工期延误。所以，工期提前奖励或拖期罚款应在竣工时处理。,第八章,原 告：吴 某 被 告：某工程公司 被 告：郑 某,案 例 一,案例一,一、基本案情 1998年，被告某工程公司与该公司职工被告郑某签订工程承包合同，约定由郑某承包某大桥行车道板的架设安装。该合同还约定，施工中发生伤、亡、残事故，

37、由郑某负责。 原告吴某经人介绍到被告郑某处打工。为防止工伤事故，郑某曾召集民工开会强调安全问题，要求民工在安放道板下的胶垫时必须使用铁勾，防止道板坠落伤人。,案例一,某日下午，吴某在安放道板下的胶垫时未使用铁勾，直接用手放置。由于支撑道板的千斤顶滑落，重达10多吨的道板坠下，将吴某的左手砸伤。郑某立即送吴某到医疗住院治疗23天后出院。吴某住院期间的医疗费、护理费、交通费、伙食费，以及出院后的治疗费用总计5310元，已由郑某全部承担。,案例一,1999年2月，某法医技术室对吴某的伤情进行鉴定，结论是：伤残等级为工伤七级。随后，吴某与郑某因赔偿费用发生争执，吴某以郑某和工程公司为共同被告，提起诉讼

38、，请求判令两被告赔偿误工费7000元、住院生活补助费300元、鉴定费500元、交通费1450元、残疾人生活补助费1.1万元和再次医疗的费用；诉讼费由被告承担。 两被告辩称：原告违反安全操作规定造成工伤，不同意赔偿。,案例一,二、案件审理 法院经审理认为：被告郑某是某大桥道板架设安装工程的承包人，招收原告吴某在该工程工作后，双方形成了劳动合同关系。郑某作为工程承包人和雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。采用人工安装桥梁行车道板本身具有较高的危险性，对此，郑某应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，而郑某仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致吴某发生安全事故。,案例一,虽然吴某在施工中也有违反

39、安全操作规则的过失，但其并非铁道建设专业人员、且违章情节较轻，故不能免除郑某应负的民事责任。 被告工程公司作为某大桥的施工企业，在有条件采用危险性较小的工作方法进行行车道板架设安装的情况下，为了降低费用而将该项工程发包给个人，采用人工安装，增加了劳动者的安全风险。,案例一,该公司在与被告郑某签订的承包合同约定“施工中发生伤、亡、残事故，由郑某负责”，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法的有关规定，依照民法通则第58条第1款(五)项的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护。工程公司对原告吴某的工伤事故，依法应当承担连

40、带责任。,案例一,法院据此判决：被告郑某在本判决生效后5日内付给原告吴某医疗、误工、住院生活补助、护理、交通、伤残补助金、伤残就业补助金，共计18700元 (已付5310元，执行时予以扣除)。被告工程公司对上列费用承担连带责任。案件受理费760元，鉴定费500元，由郑某负担。,案例一,原 告：封某 被 告：某国道指挥部 (简称国道指挥部) 被 告：郑某道桥工程公司 (简称道桥公司),案 例 二,案例二,一、基本案情 1996年3月，308国道某段改建工程由该国道指挥部发包给道桥公司。同年8月15日晚9时，乌某驾两轮摩托车上班，途经该处。 由于道桥公司的施工作业区两端在夜间未设置明显夜光标志和危

41、险警示标志，乌某撞到道桥公司因挖坑施工而堆放在公路上的水泥石块上，经抢救无效于第二天死亡。原告封某(死者之母)共花去抢救医疗费15800。,案例二,原告难掩丧子之痛，起诉道桥公司及国道指挥部，要求赔偿原告抢救医疗费死亡补助费、丧葬费等共计人民币35000元。 被告国道指挥部辩称：308国道的改建工程发包给施工单位承建，在施工中发生事故，应由施工单位承担责任。,案例二,被告道桥公司辩称：事故性质应属道路交通事故，现交警大队未作出交通事故责任认定书，法院不能先行裁决；308国道指挥部已发文通告施工，被告在施工作业区两端竖立明显警告标志，已做到按章施工，因乌某疏忽才酿成事故，故被告不应承担赔偿责任。

42、,案例二,二、案件审理 法院经审理认为，道桥公司应负特殊侵权全部赔偿责任，其理由是： (1)道桥公司在公路上挖坑施工，掘起的水泥石块堆在作业区旁，危及来往行人安全，又未设置明显标志，根据民法通则第125条规定，施工人道桥公司对造成乌某死亡的损害结果，应承担民事责任。 (2)施工人不能证明事故是死者故意造成的，故乌某依法不承担民事责任。,案例二,(3)国道指挥部已经把工程发包给道桥公司承包施工，其不合民法通则第125条所规定的特殊侵权损害的责任主体，故其不应对乌某的死亡后果承担民事责任。 根据民法通则第119条规定，道桥公司应赔偿原告医疗费、丧葬费、死亡补偿费等费用。上列费用的确定可参照道路交通

43、事故处理办法第37条规定计算。,案例二,法院依照民法通则第125条、第119条规定，参照道路交通事故处理办法的规定，主持双方当事人进行了调解。达成了如下调解协议： 被告道桥公司赔偿原告人民币20000元，本案诉讼费1300元，由被告道桥公司负担。,案例二,三、案例评析 民法通则第125条：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”该条规定的是施工人应承担的特殊侵权损害赔偿的民事责任。,案例二,本案中，施工人道桥公司虽设有警告标志，但其标志在夜间无明显反光功能，也无其他警告标志，以致不能引起过往行人的足够注意。也

44、就是说，道桥公司安全设施是有缺陷的，对由此造成的损害，应当承担赔偿责任。,案例二,第九章,背景材料2:2003年8月10日,某钢铁厂与某市政工程公司签订钢铁厂地下大排水工程总承包合同,总长5755m,市政工程公司将任务下达给该公司第四施工队。事后,第四施工队又与某乡建设工程队签订分包合同,由乡建筑工程队分包3080m任务,价金35万元,9月10日正式施工。2003年9月20日,市建委主管部门在检查该项工程施工中,发现某乡建筑工程队承包手续不符合有关规定,责令停工。某乡建设工程队不予理睬。10月3日,市政工程公司下达停工文件,某乡建筑工程队不服,以合同经双方自愿签订,并有营业执照为由,于10月10日诉至人民法院,要求第四施工队继续履行合同或承担违约责任并赔偿经济损失。,问题: 1.依法确认总、分包合同的法律效力。