刑法学(上).ppt

1、刑法学（上）,一、 刑法学的学习方法,（一）阅读和浏览，了解信息 1、教材及参考书： （1）教材，（参阅同类教材） 主编：高铭暄、马克昌、赵秉志、陈兴良、张明楷、陈明华、齐文远、黄京平、陈立,陈兴良：刑法理念导读，法律出版社2003-8 陈兴良：规范刑法学，中国政法大学出版社，2003 张明楷：刑法格言的展开，法律出版社，2003-1（推荐） 日西原春夫，顾肖荣等译：刑法的根基与哲学，法律出版社，2004-1,（2）参考书,意贝卡利亚，黄风译：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社，1993（推荐） 陈忠林：刑法散得集，法律出版社，2003-9 邱兴隆：刑罚的哲理与法理，法律出版社，2003-9

2、胡云腾：存与废死刑基本理论研究，中国检察出版社，2000-4 上述书目本学期至少选读一本，写一篇2000字左右的读书笔记。,2、阅读学术论文 刑事法杂志或其他杂志刊载文章 福州大学图书馆中国期刊网 网络资源 3、阅读刑事法规 （1）刑法典 （2）刑法修正案 （3）刑法立法解释 （4）刑法司法解释,4、利用网络资源,刑法相关网站访问浏览（学术论文、法律法规、刑事案例） （1）中国刑事法律网（人民大学刑事法律科学研究中心） （2）京师刑事法律网（北京师大） （3）法律思想网刑法学 http:/law-,（4）刑法中国 /default.asp （5）中国刑辩

3、网 （6）法律教育网刑事专题 （7）武汉大学刑事法研究中心 （8）北京大学刑法学课程 （9）南京大学刑法学课程 ,（10）刑事审判网 （11）刑事检察网 （12）中国判例网刑事判例 （13）老行者之家 http:/www.law- （14）今日说法（在线观看） ,（二）理解（基本理论，熟悉基本知识，知识之学智慧之学精神之学） （三）观察（现实，法律的运用状况） （四）思考（What? Why? Aim? How? 批判和探究：刑事立法是否合理适当？刑事司法是否合法、公平、正当？）,（五）讨论（介绍、评述、争论：法条解读、理论问题、争议案件） （六）分析（行为的定性？罪与非罪？此罪彼罪？故意过失

4、？未遂中止？主犯从犯？一罪数罪？如何量刑？） （七）写作（课堂笔记，读书笔记，案件评析，发言稿，小论文）,二、本学期学习内容,刑法学总论，包括刑法学绪论、犯罪总论、刑罚总论，研究对象是刑法学总则。 课时54 学习方式包括课堂学习、读书笔记、作业、课堂讨论 期末考试,第一章刑法概说（刑法学绪论）,第一节刑法学基础知识 第二节刑法基本原则 第三节刑法效力范围,第一节刑法学基础知识,一、基本概念 二、我国刑法的发展历程 三、刑法的功能（机能、价值目标） 四、刑法学的体系 五、刑法的解释,一基本概念,刑法：是统治阶级为了维护其阶级利益与统治秩序，根据自己的意志，以国家名义颁布的规定犯罪、刑事责任及刑罚

5、的法律规范的总和。（定罪量刑） 刑法学：刑法学是法学的一个重要部门，它是以刑法为对象，研究刑法所规定的犯罪、刑事责任、刑罚以及其相互关系的学科。,二我国刑法的发展历程,1、 1949年至1979年6月为第一个阶段。在此阶段的初期，没有刑法典，判案主要依靠政策，很多单位都可以发布自己的政策指示。 直到1956年最高人民法院将审判实践中的罪名与量刑作了总结，归纳出92种常见多发的罪名。,从1954年10月起，刑法典的制定提上了日程，直至1963年，共诞生33篇草稿，但由于反右运动和三年自然灾害的严重干扰，直到1979年，才在33篇草稿的基础上，形成了刑法典。,2、19791997第二阶段,1979

6、年刑法较为粗放，很快显滞后性，期间制定了严打决定和若干单行刑事法规。 1997年八届人大常委会，以24部单行刑法为依据，通过了1997年刑法（新刑法）。,3、1997至今，第三阶段,1997年10月1日，新刑法生效，此后至今出台了六个修正案，增设了罪名。 七个（？）刑法的立法解释 大量的司法解释,三、刑法的功能（刑法的机能，刑法的价值目标）,（一）规范功能 （二）保护功能 社会保护，维护公共安全，保障基本人权 （三）保障功能（人权保障） 保障无辜的人不受到刑法追究 保障犯罪的人不受到法外制裁 不冤枉一个好人，不放过一个坏人是否可能？“好人”与“坏人”的用语是否合适?,四、刑法学的体系,(一)

7、绪论编（基础理论） (二) 犯罪总论编（定罪） (三) 刑罚总论编（刑罚） (四) 刑罚各论篇（各罪各刑）,五、刑法的解释,（一）法定解释（正式解释、有权解释，官方解释和有效解释） 1、立法解释 2、司法解释 （1）审判解释 （2）检察解释 （3）审判、检察联合解释,（二）学理解释（非正式解释、无权解释、任意解释）,1文字解释。依法之字义而解释法律。 2论理解释。不拘泥于法的文字意思，据立法目的、沿革、社会生活需要、法典的整体、与其他法条的关系，法律适用的结果等各方面观察，用论理的方法，解释之。方法包括： （1）扩张解释（2）缩小解释（限制解释）（3）当然解释（4）历史解释 P89,第二节刑法

8、的基本原则,一、刑法基本原则概述 刑法明确规定的三大基本原则 二、罪刑法定原则 三、适用刑法人人平等原则 四、罪责刑相适应原则（罪刑均衡）,一、刑法基本原则概述,刑法基本原则指刑法本身所具有的、贯穿刑法始终的原则，也是指导全部刑事立法和刑事司法的准则。 刑法基本原则的特征、作用（P910）,二、罪刑法定原则,（一）内涵 （二）理论基础 （三）派生原则 （四）罪刑法定原则的立法体现（P1213 （五）罪刑法定原则的司法实现（P1213）,（一）内涵,1、含义 来源于一条刑法格言“没有法律就没犯罪，没有法律就没有刑罚”与另一条格言“没有法律就没有犯罪与刑罚” 费尔巴哈，用拉丁语表述的含义：法无明文

9、不为罪，法无规定不处罚。 我国刑法第3条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”,引申出两个命题：,法律之外不存在对人的强制 行为之外不是法律作用的领域,2、沿革,（1）思想渊源追溯到普通法系关于“正当程序”的概念 （2）法律渊源 直接的法律渊源 从法律规定上看 罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章 其39条规定：“对于任何自由人，非依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产、不得施加暴力、不得使其入狱。”,现代意义的法律渊源,法国1789年人权宣言，第8

10、条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律（刑法谦抑），不依据犯罪行为前制定、且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。” 1791年法国宪法融化了这一精神； 1810年法国刑法典进一步规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”,（二）理论基础基本原则如何正当？何以论证？,1、关于理论基础的学说 （1）关于自然法的理论 （2）三权分立的学说 （3）心理强制说 2、我国罪刑法定原则的理论基础 参考资料刑法格言的展开,1、学说1：自然法理论,代表：资产阶级启蒙思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭、布莱克斯顿等 对该理论的理解：在自然状态下，人人平等，每个人都有自我保护

11、的权利，国家本无刑罚权，委让给国家的刑罚应限于必要的最低限度内，既国家必须预告明示违反义务的种类与以之所科处的刑罚。为了限制刑罚权，就必须事先以法律形式明文规定。,自然法思想产生后，虽然得到不少人的赞同与支持，但也受到了许多批判。反对者认为：自然状态是超经验的，无法证明的，甚至认为自然法是一种幻想，虚构出来的产物。,1、学说2：三权分立,三权分立也是启蒙思想家的主张，以孟德斯鸠为代表。 据孟德斯鸠三权分立说，立法机关依照正当的立法程序制度法律，这种法律具有最大的权威性和最普遍的约束力；司法机关必须正确适用法律，做出合法的判决；行政机关必须认真执行司法机关已做出的最后判决，不得非法变更。1 “法

12、官只能作为发出法律条文语言声音的嘴” 1 参见法孟德斯鸠：论法的精神上册，商务印书馆，1961,155。,三权分立思想否认了罪刑擅断主义，为罪刑法定原则中的成文法主义奠定了基础，但没有为罪刑法定的其他内容找到理论根据。,1、学说3：心理强制说,著名德国刑法学家费尔巴哈是心理强制学说的首倡者。贝卡利亚也赞同心理强制说。 心理强制说以人是理性动物、又有自私特性为基点。 在费尔巴哈看来，违法犯罪行为的根源就在于趋利避害的本性，它驱使人实施违法犯罪行为追求其中的快乐或借此排遣一定的不快。 所以，国家仅靠道德教化不能遏制犯罪，因为犯罪有利可图，人们就会去犯罪。遏制犯罪必须要有第二道防线，即法律规定的刑事

13、处罚对人们的心理强制。,上述自然法理论、三权分立思想与心理强制说，心理强制学说着眼于对一般人的威吓功能，论证罪行法定原则的实际效用；古典自然法以天赋人权为核心精神，要确证、保障与弘扬人的与生俱来的、神圣的权利和自由；三权分立是罪行法定的政治制度的保障。1 现在，国外刑法理论并不认为它们是罪刑法定原则的理论基础。因为这些理论要么没有完全被学者所接受，要么不能为法定原则的基本内容提供完整的理论。 1心理强制学说.韩钧杰律师办公在线,2、我国实行罪刑法定原则的理论基础1,（1）民主原则 （2）尊重人权 （3）保障社会安宁 (维护公众安全) 民主主义（主权在民）、尊重人权（保障人权）、保障安宁（社会安

14、全）是罪刑法定原则的思想基础。 1参见张明楷：刑法格言的展开，法律出版社，2003年第二版。,1、民主原则,刑罚的处罚范围与程度直接关系到每一个公民的生命、身体、自由、财产，所以，更应由人民群众来决定什么行为是犯罪，对犯罪如何处罚。 所以，规则应由人民事先制定。没有刑法就没有犯罪，没有刑法就没有刑罚。,2、尊重人权,为了保障人权，不致阻碍公民的自由行为，又不致使公民产生不安感，就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果，因此，对什么行为是犯罪、对犯罪给予什么处罚，必须事前做出明文规定。 思考：自由是基本人权。自由与法律的关系？,我们因为自由并为了自由而遵守一切法律。 自由最富有牺牲精神。 西塞

15、罗：“我们都是法律的奴隶。正因为如此，我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。”1 1 转引自英彼得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值，中国人民公安大学出版社，1990,127。,洛克：“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”2 2 英洛克：政府论下篇，商务印书馆，1983,127。,3、保障社会安宁 (维护公众安全),国民的安宁是最高的法律 公共安宁是最高的法律 国家安宁是最高的法律 “维持社会和平是实现其他法律价值的先决条件。如果某个

16、公民不论在自己家中还是在家庭以外，都无法相信自己是安全的、可以不受他人的攻击和伤害，那么，对他侈谈什么公平、自由，都是毫无意义的。”1 1英彼得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值，中国人民公安大学出版社，1990,40。,刑法在维护社会安宁中起着重要作用，没有刑法就没有安宁。 公民要求有安宁的生活，就得要求事先存在行为规则，依据行为规则生活即是公民的期待，又使社会安宁。,（三）罪刑法定的派生原则,1、在刑法的渊源上，要求成文法（禁止习惯法等） 2、禁止不合理的任意解释（含禁止类推解释） 3、禁止事后法（刑法不溯及既往） 4、禁止不定期刑（含禁止绝对的不确定刑） 5、派生新原则 （1）明确性原则

17、 （2）适当性原则,1、要求成文法,（1）规定罪与罚的必须是成文的法律 （2）排斥行政规章 （3）排斥习惯法 （4）排斥判例法,2、禁止不合理的任意解释（同时禁止类推解释）,罪刑法定主义并不只是排斥类推解释，而是排斥一切不合理的解释。 因为一切不合理的任意解释，都可能使成文刑法失去其固有的含义，刑法也就失去了其应有的效力。在此意义上，即使是限制解释、严格解释，只要它不合理，也是罪刑法定原则所不允许的。1 1 张明楷：刑法格言的展开，法律出版社，200301第2版，32。,类推解释与扩大解释的理论区别：,形式上，扩大解释没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释则完全超出了刑法用语可能具有的含义

18、； 实质上，扩大解释是在公民可能预测的范围做出的解释，而类推解释则是超出公民可能预测的范围做出的解释。1 1 参见日町野朔：刑法总论讲义案，信山社，1995，第2版，7374。,3、禁止事后法（刑法不溯及既往）,事前法让行为人行为时有所依据，否则无所适从，无安全感。 格言没有事先公布的法律就没有刑罚、法律在惩罚前应予警告,4、禁止绝对不定刑与绝对不定期刑,绝对不定刑实际上只规定对犯罪科处刑罚，但没有规定科处何种刑罚； 绝对不定期刑仅就自由刑而言，是指立法上只规定了科处自由刑，而没有规定自由刑的期限，司法上只科处自由刑而不宣告自由刑的期限 。,5、派生新原则,（1）明确性原则 明确罪之确定，刑之

19、确定。 （2）刑法的适当原则(正当性原则) 适当罪之适当，刑之适当。 犯罪圈是否合理适当；刑罚是否合理适当。 要求：禁止处罚不当罚的行为 禁止残酷的、不均衡的刑罚,思考：特殊减轻制度,63条 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 此制度与罪刑法定原则的关系？,三、刑法适用平等原则,（适用刑法平等原则、刑法面前人人平等原则、适用刑法人人平等原则） （一）定罪平等 （二）量刑平等 （三）行刑平等,四、罪刑相适应原则,（罪责刑相适应原则、罪刑均衡原则） （一

20、）理论沿革 （二）我国刑法罪刑相适应的内涵 （三）如何相适应？,（一）理论沿革,1、报应主义与罪刑相适应原则 2、功利主义与罪刑相适应原则 边沁的五个原则 刑罚之苦必须超过犯罪之利。 刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。 当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑。 罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足。,不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑。必须对影响感情的某些情节予以考虑。 1 1 (英)边沁.立法理论-刑法典原理.北京:中国人民公安大学出版社,1993.68)69.,（二）我国罪刑均衡的内涵,第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 1、刑罚与犯

21、罪分子所犯罪行相适应 罪行客观危害性，主观危害性 2、与刑事责任相适应(量刑情节) 什么是人身危险性？ 初犯可能和再犯可能。,（三）如何相适应？,1、犯罪梯度设计罪刑相适应的基础方案1 1黄伟明, 犯罪梯度设计罪刑相适应的基础方案.政法论坛(中国政法大学学报)2001年第3期。,2、罪刑相适应的数学模型,民事补偿线,理论刑罚线,刑,实际刑罚线,罪,讨论与思考,（1）对罪刑法定原则的理解和司法适用 （2）适用刑法人人平等原则的障碍和克服 （3）罪刑失衡的现象及矫治,第三节 刑法的效力范围,刑法612条 一、刑法的空间效力 （一）刑法空间效力的概念和原则 （二）我国刑法关于空间效力的规定 和适用

22、（三）思考 二、刑法的时间效力 （一）刑法溯及力的原则 （二）原则适用：处罚轻重的比较 （三）跨法犯罪问题,一、刑法的空间效力,概念：刑法的空间效力，是指刑法在什么地域、对什么人适用的效力，也就是要解决国家刑事管辖权的范围问题。,（一）刑法空间效力的原则,1、属地管辖原则 2、属人管辖原则 3、保护管辖原则 4、折衷管辖原则,1、属地管辖原则,属地管辖原则，又称属地原则，即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。,2、属人管辖原则,属人管辖原则，又称属人原则，即以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是

23、在本国领域外，都适用本国刑法。,3、保护管辖原则,保护管辖原则，又称保护原则，即以保护本国利益与本国公民利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。,4、普遍管辖原则,普遍管辖原则，又称普遍原则，即以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。该原则的依据是犯罪世界性说。目前世界上只有极少数国家采取这个原则（如意大利）。,4、折衷原则,以属地原则为基础，其他原则为补充。,（二）我国空间效力规定和适用,1、我国刑法有关属地原则的规定（6条） （1）领域的含义 （2） 船舶和航空器(拟制的领土) （3）关于使领馆里的犯罪问题 （4）犯罪地问题 （5）法律有特别规定的以外“均适用”“本法”,2、属人原则的规定和适用,第7条