经济合同的审查及法律风险防范.ppt

1、2020年7月23日,1,经济合同的审查及风险防范,浙江省中小企业法学研究会 副会长 浙江金道律师事务所 高级合伙人 朱智慧 律师,2020年7月23日,2,经济合同的审查及风险防范,一、经济合同的审查理念 1、合同审查的目的 终极目的：保护交易、有效保护自己的权益 具体条件： （1）合同内容能够保证目的的达到； （2）交易是合法的，或者违法成本可承受或可控制； （3）合同权益是明确、有保障的。,2020年7月23日,3,经济合同的审查及风险防范,2、认识合同：口头、书面以及其他形式 会议纪要、备忘录、说明、联系单等不同表现 双方合意：一致意见的表示，即合同 3、签订合同的基本理念： 自己当君

2、子、对方为小人 4、签订合同的立足点、出发点：诉讼 合同的主要作用：解决纠纷的依据,2020年7月23日,4,案例：会议纪要与合同 宁波建筑工程案,某项目经理在上海承接了一项目，先挂靠于一家宁波某建筑公司（以下简称宁波公司），后因个人原因，转挂靠于另一家建筑公司（建筑公司）。因该项目经理经营管理不善，业绩不佳，导致工程延误，后业主、项目经理、宁波公司和建筑公司四方通过会议达成会议纪要，业主要求宁波公司对项目经理的义务承担保证责任，宁波公司副总认为会议纪要非合同，对其无约束力，故在该会议纪要上签字。后因工程纠纷未解决，业主向法院起诉。法院认定会议纪要为合同的一种，宁波公司认为以会议纪要不是合同、

3、内容未经公司盖章同意为由，拒不承担保证责任的辩解不成立，宁波公司应对该项目经理承担连带责任。,2020年7月23日,5,经济合同的审查及风险防范,二、如何识破合同欺诈 1、合同主体欺诈：虚构身份、盗借他人名义、滥用法人制度 2、合同条款欺诈：涂改、替换条款，暗藏“软条款”，逃避违约条款 3、合同标的物欺诈：借花献佛、虚假广告、以次充好、恶意占用 4、合同履行的欺诈：伪造单据、恶意串通、暗渡陈仓、金蝉脱壳,2020年7月23日,6,案例：一字千金 某建筑公司的教训,浙江某建筑公司根据宁波某公司的要求，为宁波公司建造一码头，双方为此签订了建设施工合同。合同中约定码头应按宁波公司设计图纸确定的地点建

4、设，否则建筑公司应承担并约定了建造费用等。建筑公司签订合同前未仔细勘察现场，开始施工后才发现，如按设计图纸，码头建设的准确地点在岸边以外10多米，将导致不能按常规方式施工，需按深海施工方式进行，因此将增加成本1000万元。建筑公司要求宁波公司变更合同，但宁波公司拒绝并起诉要求建筑公司承担违约责任。 法院一审支持了宁波公司的请求，判决建筑公司支付违约金300万元。后经律师努力，法院二审改判建筑公司承担部分责任。,2020年7月23日,7,经济合同的审查及风险防范,三、合同主体资格的审查 1、民事主体资格：法人、非法人单位、自然人 相应的民事行为能力：主体资格的有效性 营业执照的经营期限和年检问题

5、 2、经营资格合法性： 代理人：授权委托书、授权范围、代理权限 表见代理：相对人有理由相信行为人有代理权的 例：业务员 3、许可经营合法性： 限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营,2020年7月23日,8,案例：不保险的保单 虚假保单案,2003年5月，泰康人寿在上海设立分公司，周某担任了业务总监。因保费指标的压力越来越大，周某和同事兼情人张某商量，决定利用客户投保资金投资赚钱。2005年，周某根据真实的保单样本，在地摊上刻制了一份电子模板，伪造了保单，向曾经的客户王、李等人下手。因王、李已对两人深信不疑，按张的要求支付了现金保费。2005年6月，周和张调到泰康宁波分公司工作，他们用“保费”

6、在宁波购置了房产，添置了轿车，甚至经营起了超市、宾馆。 后经司法审计，两人累计收取保费2511万元，归还994万元，将骗得的1517万元钱款用于股票、股指期货买卖、支付到期回报、赌博及个人消费等，至案发时造成损失1160余万元。,2020年7月23日,9,经济合同的审查及风险防范,四、合同效力的审查 1、合同效力：有效、无效、效力待定 2、无效合同的认定：合同法第52条 （1）欺诈、胁迫 （2）恶意串通损害国家、集体利益 （3）以合法形式掩盖非法目的 （4）损害社会公共利益的 （5）违反法律、行政法规的强制性规定的,2020年7月23日,10,案例：胁迫合同 常山节煤案,杭州某节能公司因与常山

7、某公司因节能炉质量问题发生纠纷，常山公司劫持了杭州公司老板，逼其写下退款承诺等。杭州公司老板脱身后求教，后在律师的指点下，杭州公司老板及时打110进行报警，对该事实予以说明、备案。 不久，常山公司持该老板的承诺向法院提起诉讼，法院通过所提供的警方报警记录和报案材料等证据，最终认定该承诺为以胁迫的方式订立的合同，属于无效，不予支持。,2020年7月23日,11,案例：非法目的下的合同 借款仲裁案,杭州某网络公司（以下简称网络公司）因所欠银行贷款无法按期偿还，向担保人某公司借款周转。担保人因本身无法摆脱责任，又贪图高额利息，故同意借款。但因我国法律禁止企业之间的借贷行为，为此，该担保人在其律师的指

8、点下，通过以双方法定代表人的名义签订自然人之间的借款合同，并约定30%的高额借款利息。 此后，因网络公司无力归还，双方发生纠纷并申请仲裁。本案合同即属于以合法形式掩盖非法目的的合同，应属无效。最终双方和解结案。,2020年7月23日,12,经济合同的审查及风险防范,五、合同意思表示的审查 1、合同语言表达 语体：用书面语言，不要用口语、广告语体、商业信函语言等 用句：不要单句罗列、注意确定主体、句间关系处理、上下文矛盾处理 词义：准确无歧义。禁止：原则上、基本符合、基本一致、严重等不准确表达 常见问题：语言表达不合习惯、表述不精确、内容不确定,2020年7月23日,13,经济合同的审查及风险防

9、范,2、合同意思表示 合同名称与真实意思：有名合同、无名合同 例：委托建设合同与建筑工程承包合同 应尽量使用有名合同 表述的合法性：法律术语、技术术语等， 例：定金与订金、违约金与罚款 合同条款的实用性：注意特有的风险、违约的特 点、标的的特性、对方的实际可能等,2020年7月23日,14,案例：难以操作的付款纠纷案,杭州某系统工程公司（以下简称杭州公司）与温州某建设公司（以下简称温州公司）签订了一份弱电施工分包合同。合同约定：温州公司委托杭州公司分包温州市政府会议中心弱电工程项目，工程款的支付方式为：市政府将工程款支付给温州公司后，温州公司在扣除相关费用后支付给杭州公司。 该弱电工程03年竣

10、工并验收合格，但温州公司支付工程款仅60%。至05年弱电工程决算审核完毕，尚欠工程款100多万。杭州公司催讨时，温州公司与市政府相互推诿。2008年，杭州公司无奈之下只能向法院提起诉讼。温州公司坚持严格按双方签订的合同执行，拒付剩余部分工程款。,2020年7月23日,15,经济合同的审查及风险防范,3、合同洽谈与合同附件 （1）合同洽谈：洽谈细节是否已经全部纳入合同，关注今后争议的可能性 （2）合同附件：增加合同附件有助于细化合同 附件类型： 技术类：图纸、技术指标、要求、规格型号等内容 资质类：营业执照、许可证等证明某方主体的文件 其他：其他不宜纳入合同主文的细节,2020年7月23日,16

11、,案例：厦门国际机场与台湾上市公司物流合作项目,厦门国际机场（以下简称厦门机场）因物流项目需要与台湾某上市公司（以下简称台湾公司）签订园区土地开发合作协议。因台湾公司为著名上市公司，管理非常规范，风险管理意识较强，厦门机场公司法务管理制度也非常严格。故双方在签订合同时，均聘请了律师，对有关合作细节进行了深入的洽谈，并将全部洽谈内容均计入合同或附件，对今后可能发生的各种争议、纠纷等情况都事先作出了规定并有明确的处理方案与措施。因此，双方在合同签订后几年内都未发生任何纠纷。,2020年7月23日,17,经济合同的审查及风险防范,六、违约责任与争议解决方式的审查 1、违约责任： （1）定金：实践性、

12、货币、20%以内 应明确款项的性质是“定金”。最高院规定：留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，均没有定金性质 定金不得超过合同标的额的20%。超过部分可以作为预付款要求返还。但不具备定金的担保性质。,2020年7月23日,18,经济合同的审查及风险防范,（2）违约金：违约金是合同的基本保障，尽量约定 违约金不能过高、过低，以合同标的的30%以内为适度 实际损失：举证较难。 （ 3）针对具体履行条款的违约责任：没有违约责任的条款，就是没有牙齿的嘴巴 例：交付延迟责任、质量责任、返工与工期责任,2020年7月23日,19,案例：可得利益不可得 延期交货违约案,甲公司向乙公司购买设备用于

13、生产，但乙公司违约延期交付，导致甲公司错过了一次绝好的市场机会。甲公司认为自己因此损失可得利益200万。甲公司提供了以下证据：（1）该设备自交付起至正常开工调试日期需要多长时间；（2）该设备每日生产产品数量的参照值依据；（3）该产品在违约期内的市场供不应求的依据；（4）证明生产出来的产品可以销售出去的依据。（5）每个产品销售利润的依据。 但是，由于没有合同约定上的依据，根据合同法规定：“可得利益损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的经济损失”，甲公司的索赔未能得到支持。,2020年7月23日,20,经济合同的审查及风险防范,2、争议解决方式 （1）管辖地 有

14、合同约定的按约定。没约定的，按被告所在地或合同履行地。建议：一定要约定！ （2）诉讼与仲裁 仲裁更多的考虑公平性，诉讼更多的考虑合法性 建议： 对方违约的可能性比较大的，建议选择约定仲裁 我方违约的可能性比较大的，建议选择约定诉讼,2020年7月23日,21,经济合同的审查及风险防范,七、买卖合同的审查重点 1、合同标的： 明确：品名、规格、型号、数量、价格等 避免：混淆产品品种、以次代好 2、交货条款： 明确：交货时间地点、运输方式等 避免：交货时间地点不明、风险转移界限不清 3、付款方式： 明确：付款时间、条件、支付方式等 避免：付款时间不明，违约责任不清,2020年7月23日,22,经济

15、合同的审查及风险防范,4、质量标准与验收： 明确：标准与验收手续、相关条款之间的衔接问题 避免：质量争议 5、售后服务： 明确：保修范围、时间、责任等 避免：费用承担争议 6、索赔和违约责任： 特别注意违约与解除条款 采购合同范本（卖方） 采购合同范本（买方）,2020年7月23日,23,案例：多余退货的麻烦 钢管退货案,萧山某钢构公司（以下简称萧山公司）因施工需要，与上海某钢管公司（以下简称钢管公司）签订钢管购销协议，约定钢管公司向萧山公司供应钢管，按工地实际需要结算，多余退货。 后萧山公司工程施工减半，钢管过剩，萧山公司施工完毕后，即要求剩余一半钢管退还钢管公司。但是，由于钢材价格已经暴跌

16、，钢管公司不愿接受退货，而合同中双方对多余退货的数量等未作明确约定，故双方发生争议。后双方经调解达成和解协议。,2020年7月23日,24,经济合同的审查及风险防范,八、建设工程承包合同的审查重点 1、合同效力： （1）无效：无资质、借用资质、超越资质的； 必须进行招标而未招标或中标无效的。 （2）无效合同的处理： 在竣工前取得资质的合同有效，联合承包以资质低为准，结算按验收结果而定 2、阴阳合同： 订立的合同与招标备案合同实质性内容不同，按招标备案合同,2020年7月23日,25,案例：建筑业首例“阴阳合同”纠纷案(1),2000年6月和8月，原告建筑公司通过工程招投标和房产公司签订了“某住

17、宅C座D座及社区中心”和“某住宅E座F座”工程施工合同两份，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，在市建设工程施工合同管理处备案后开始施工。2000年、2001年双方又签订了补充协议，分别将原来签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由房产公司使用，建筑公司已经得到工程款1.46亿元。但双方在工程最后结算时，对应当依据备案合同（阳合同）进行结算，还是采用双方签订的施工合同补充协议（阴合同）进行结算发生争议。,2020年7月23日,26,案例：建筑业首例“阴阳合同”纠纷案(2),原告建筑公司拿着“

18、阳合同”诉称，两个工程共计2.3亿余元，房产公司还欠1.47亿多元。 房产公司则辩称，两份备案合同不是双方的真实意思表示，后来签订的补充协议才是双方的真实意思。房产公司拿出“阴合同”反击称这是恶意诉讼，要求法庭驳回。 北京市第二中级人民法院审理后认为，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。房产公司应按招投标备案合同的约定履行支付工程款的义务。法院最终认定“阳合同”有效。 该案被称为建筑业首例“阴阳合同”纠纷案。,2020年7月23日,27,经济合同的审查及风险防范,3、垫资问题：现在确认有效 （1）无约定利息的：视为不支付利息 （2）高于银行同期同类贷款利息的：高于无效 （3

19、）没有约定的：按照工程欠款处理 4、转包、分包： （1）转包非法：发包人可以解除合同 （2）分包：应取得发包人同意，否则为违法分包,2020年7月23日,28,经济合同的审查及风险防范,5、竣工与验收： （1）未验收提前使用：放弃质量异议，竣工日期为转移占有日 （2）竣工验收日期：结算、优先受偿权时效以及质量保证期的起算日 （3）验收的意义：工程款支付、质量认可、竣工日期确定 6、结算：未约定结算日期的，发包人收到竣工结算文件后28日，竣工结算文件视为已被认可。,2020年7月23日,29,经济合同的审查及风险防范,九、租赁合同的审查重点 1、租赁标的：产权关系以及合同的效力 2、租金及其支付

20、方式：先付后付、发票 3、装修与房屋维护问题： 装修：出租人同意，政府相关部门批准 维护：原则上为出租人的义务，但另行约定除外 4、转租：是否需经出租人同意、转租的法律后果 5、拆迁以及其他：约定补偿分配,2020年7月23日,30,经济合同的审查及风险防范,6、违约责任： （1）出租人：迟延交付、瑕疵交付、维护不当、水电配套、提前收房等 （2）承租人：迟延支付租金、违法使用、擅自转租分租、擅自装修更改房屋等 （3）违约赔偿：押金、装修赔偿、损害赔偿、占房赔偿、延迟赔偿 房屋租赁合同范本（出租方） 房屋租赁合同范本（承租方）,2020年7月23日,31,案例：某五百强企业东阳店租赁纠纷,某世界

21、五百强企业杭州公司与东阳某公司签订租赁协议，约定杭州公司租赁东阳公司的房屋开设东阳店，按经营额的比例计算租金收益。后杭州公司因业务需要在东阳开设第二家分店，东阳公司以担心业务分散致其租金收益减少为由，要求协商签订补充协议，增加保底条款。杭州公司将已盖好公章的五份协议交付于东阳公司后，东阳公司并未及时将协议盖章返还。不久东阳公司以杭州公司在东阳开设第二家分店违约为由向法院起诉。杭州公司此时方发现在补充协议段尾已被增加了“杭州公司不得在东阳开设第二家分店”一句，不得不委托律师应对诉讼。因杭州公司管理制度非常严格，且杭州公司将内部所有审批文稿等全部公证，法院最终认定东阳公司伪造该条款。,2020年7

22、月23日,32,经济合同的审查及风险防范,十、投资合作类合同的审查重点 1、章程的审查 （1）股东、股权比例及其出资方式：货币或者实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产 （2）股东会、董事会、监事会的权利义务：明确、规范、可操作性 （3）退出机制：股权转让、解散清算 （4）与合同的衔接：股东协议、合同等，避免矛盾,2020年7月23日,33,案例：第一高楼的股东纠纷案（1）,2003年底，甲乙丙三人名下的四个公司联合竞买钱江新城某地块国有土地使用权并中标，拟建造“杭州第一高楼”。为此，三人以个人名义签订了一份股东协议书，约定：1.三人共同出资成立项目公司，其中甲乙

23、各占41.5%的股份，丙占17%；2.项目公司注册资本金以及应投入的土地出让金、土地开发补偿经费、开发资金等，丙合计出资600万元，其余应出资金由甲乙双方垫付，丙承担利息。 2004年初，项目公司注册成立。但在项目公司登记备案的章程中，股东却登记为ABC三家公司，其中BC公司的法人代表分别为乙丙，A公司法人代表则为其他人。,2020年7月23日,34,案例：第一高楼的股东纠纷案（2）,项目公司的章程规定：公司注册资本8000万元，首期出资2400万元，其中，A公司出资4000万元，占注册资本50%； B公司认缴出资2640万元，占注册资本的33%。 C公司认缴出资1360万元，占注册资本的17%。首期出资后，剩余注册资本在三年内缴清。 2007年，项目公司剩余注册资本出资期限将至，A