刑法总论课件

1、,刑 法 总 论 张 明 楷,1,PPT学习交流,绪 论 一、刑法学与刑事法学 二、刑法解释学与刑法哲学 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 封建刑法的特点：干涉性、 恣意性、身份性、残酷性 新派产生的两个原因：社会的变化与犯罪学的发达,2,PPT学习交流,（二）旧派与新派的基本对立 1.人为什么犯罪：自由意志论与决定论 2.国家观：个人本位与社会本位 3.犯罪论：客观主义与主观主义 4.构成要件的解释：严格与缓和 5.违法性：无 6.责任论：道义责任论与社会责任论 7.刑罚论：报应刑论与目的刑论,3,PPT学习交流,（三）当代刑法理论的对立 行为无价值与结果无价值 形式的解释与实

2、质的解释 （四）中国刑法学的现状： 相对意志自由 社会本位为主、逐渐转向个人本位？ 主观主义色彩 主观违法论、行为无价值 社会责任论？道义责任论？ 目的刑论？并合主义？,4,PPT学习交流,四、理论体系与研究方法 刑法典体系与刑法学体系 基本方法 具体方法：注释研究法、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例研究法 正义理念、刑法规范、生活事实,5,PPT学习交流,第一章 刑法概说 第一节 刑法的概念、渊源与分类 一、刑法的概念 （一）规定犯罪及其法律后果的法律 犯罪法、刑（罚）法、罪刑法？ 保安处分与刑罚的关系 （二）刑法的地位 刑法是独立的法律还是从属性的法律？ 刑法是公法还是私法？,6

3、,PPT学习交流,（三）刑法的指导原理 正义、合目的性与法的安定性（Radbruch） 正义：要求的是平等对待； 合目的性：保护法益 安定性：实定性/普遍性/明确性/稳定性 正义内部的冲突 合目的性与安定性的冲突 二、刑法的渊源：法典、单行刑法、附属刑法,7,PPT学习交流,国内外立法渊源的现状 一部刑法典可以规定全部犯罪吗？ 三、刑法的分类 （一）形式分类 1.广义刑法与狭义刑法 2.普通刑法与特别刑法 区分意义 普通法条与特别法条,8,PPT学习交流,3.形式刑法与实质刑法 4.固有刑法与行政刑法（形式的区分与实质的区分） （二）实质分类 1.自由刑法与权威刑法 2.侵害刑法与意志刑法 3

4、.行为刑法与行为人刑法 4.国内刑法与国际刑法,9,PPT学习交流,（三）其他名称 少年刑法 经济刑法 消防刑法 租税刑法 军事刑法 区域刑法,10,PPT学习交流,第二节 刑法的性质、任务与目的 一、刑法的性质 （一）特定性 （二）严厉性 （三）广泛性 （四）不完整性 （五）补充性 （六）保障性 刑法是部门法吗?,11,PPT学习交流,二、刑法的机能 （一）任务 （二）机能 行为规制机能宣示刑罚？ 法益保护机能适用刑罚 自由保障机能限制刑罚 三、刑法的目的 保护法益： 狭义的法益保护与广义的法益保护,12,PPT学习交流,第三节 刑法的制定、修改与根据 一、刑法的制定 二、刑法的修改 三、刑

5、法的根据,13,PPT学习交流,第四节 刑法的规范、体系与解释 一、刑法规范 （一）规范的含义 （二）刑法规范的不同侧面 裁判规范 法官 行为规范 一般人 法益保护规范 立法者？ 二、刑法体系,14,PPT学习交流,三、刑法解释 （一）解释的必要 你怎样解释凶器、住宅、淫秽等概念？ （二）解释的目标 当你难以解释凶器概念时，你觉得应当追问立法者（或起草人）当初的想法吗？ （三）解释的效力 立法解释、司法解释与学理解释 （四）解释的方法 1.文理解释 果你是法官，你的解释会起作用吗？,15,PPT学习交流,法条阅读方法：语法/体系/目的/事实 2.论理解释 扩大解释与缩小解释:印鉴/情报 当然解

6、释与反对解释:二次/二年 补正解释：以下 体系解释与相对解释:暴力贩卖 历史解释与比较解释:遗弃代为保管 目的解释/同时代的解释/合宪性解释,16,PPT学习交流,解释结论不是无限的, 但解释方法是无穷的； 思考：刑法规定，冒充军警人员抢劫的，重于一般抢劫，那么，真正的军警人员抢劫的，应否重于一般抢劫呢？ 要做到：心中永远充满正义，目光不断地往返于法律规范与生活事实之间 切不可：大脑永远一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间 一,17,PPT学习交流,第二章 刑法的基本原则 第一节 刑法的基本原则概述 一、刑法基本原则的概念 你是否觉得这个问题没有意义？ 二、刑法基本原则的确定 能否在

7、刑法的明文规定之外，肯定刑法的基本原则呢？ 责任主义原则,18,PPT学习交流,第二节 罪刑法定原则 一、法律渊源与思想渊源 三权分立、心理强制 二、思想基础：民主主义、人权主义 三、基本内容 （一）大陆法系国家的观点： 形式的侧面与实质的侧面 事实上，基本内容是不能穷尽的,19,PPT学习交流,（二）我国罪刑法定原则的基本内容 1.法律主义 (1)成文法 (2)排斥行政规章制定罚则 (3)排斥习惯法 (4)排斥判例法 英美是法治国家,为什么可以采用判例法?德、日也是法治国家，为什么不得采用判例法？中国可以采用判例法吗？,20,PPT学习交流,2.禁止事后法 事后法实际上是让国民遵守行为时并不

8、存在的法律 3.禁止类推解释 你能区分类推解释与扩大解释吗? 其他解释方法得出的结论肯定符合罪刑法定原则吗? 4.禁止绝对不定(期)刑,21,PPT学习交流,5.明确性 明确性的标准是什么? 刑法能做到绝对明确吗? 联系事态与目的，才可能明确 6.禁止处罚不当罚的行为 刑法的谦抑性 刑罚的负作用 值得处罚的标准是什么? 7.禁止残酷的、不均衡的刑罚,22,PPT学习交流,三、罪刑法定原则的实现 （一）相反的观点 （二）观念的转变 公然猥亵、拐卖成年男子怎么办？ 立法者不尊重稀罕之事； 法律限制权力； 刑法不是万能的。 （三）制度的保障,23,PPT学习交流,第二节 平等适用刑法原则 你有平等观

9、念吗？ 第三节 罪刑相适应原则 一、思想基础 二、基本内容 （一）基本内容与刑罚根据的关系 （二）罪责刑相适应？ （三）具体内容,24,PPT学习交流,三、表现特点 （一）立法上 （二）量刑上 （三）执行上 四、贯彻实现 （一）平等观念 （二）司法的时间性与空间性 （三）电脑量刑可行吗？,25,PPT学习交流,第三章 刑法的适用范围 第一节 刑法的空间适用范围 一、概念 国内犯：中国人在国内犯罪好办！ 外国人（外星人）在国内犯罪咋办？ 国外犯：.中国人在国外犯罪如何办？ .美国人在美国杀中国人怎么办？ .外国人在公海犯罪办不办？ 港澳台犯：在内地犯罪后又回到原地的，能否适 用内地刑法？,26,

10、PPT学习交流,二、对国内犯的适用原则 （一）原则 基本原则：属地主义 补充原则：旗国主义？ 没有悬挂国旗但有其他标识的空间？ （二）例外：1.不适用中国刑法的情况 2.不适用内地刑法的情况 3.不适用中国刑法典的情况,27,PPT学习交流,（三）犯罪地的确定 与犯罪本质的关联 与国家主权的关系 行为地说 结果地说 中间地说 遍在说 网络犯罪带来的新问题,28,PPT学习交流,三、对国外犯的适用原则 （一）属人管辖原则（第7条） 国家主义？国际协同主义？ 新国民问题 （二）保护管辖原则（第8条） 前提条件、法定刑限制、双重犯罪 （三）普遍管辖原则（第9条） 四、对外国刑事判决的承认 积极承认、

11、消极承认,29,PPT学习交流,第二节 刑法的时间适用范围 一、刑法的时间效力的概念 二、生效时间与失效时间 三、溯及力 （一）概念与原则 （二）12条的理解 （三）立法解释与司法解释的溯及力？ 四、限时法（或时限法）,30,PPT学习交流,第四章 犯罪概说 第一节 犯罪的概念 一、犯罪的一般概念 （一）四种立法定义与五种理论定义 （二）刑法第13条 1.形式与实质的统一 没有法律就没有犯罪、没有刑罚就没有犯罪 2.正（肯定）与反（否定）相结合,31,PPT学习交流,二、犯罪的基本特征 （一）文理的解释 1.理论上的争论 三特征说:内容;问题 四特征说:内容;问题 二特征说:种类;问题 2.本

12、人的立场 二特征说,32,PPT学习交流,应受刑罚处罚的含义与地位 （二）论理的解释 犯罪概念与犯罪成立条件的关系 1.法益侵犯性（客观违法性） （1）法益侵害性性与刑法目的的关系 （2）法益侵害与威胁的统一 （3）法益侵害的客观性 （4）相对稳定与变易性的统一,33,PPT学习交流,2.非难可能性（主观有责性） 含义与根据 犯罪是违法且有责的行为，但是否违法以及是否有责，需要根据法定的构成要件确定，故可以说，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为。 附：犯罪的双重含义 明确犯罪的双重含义的意义,34,PPT学习交流,（三）但书的含义与功能 1.但书的含义：情节：危害 2.功能： 犯罪定义的补充

13、功能 构成要件解释的指导功能 3.问题 可以直接根据但书宣告无罪吗？ 可以直接根据本文宣告有罪吗？,35,PPT学习交流,第二节 犯罪的本质 一、关于犯罪本质的学说 二、法益的概念 三、法益的机能 （一）刑事政策的机能 （二）违法性评价机能 （三）解释论机能 （四）分类机能 （五）其他机能,36,PPT学习交流,四、法益的确定 第三节 犯罪的分类 一、犯罪的理论分类 （一）重罪与轻罪 （二）形式犯与实质犯：形式犯？ （三）自然犯与法定犯 区分标准多样性、流变性、相对性 对认定故意的意义,37,PPT学习交流,（四）隔隙犯与非隔隙犯 20年前建的高楼20年以后倒塌怎么办？ 如何确定犯罪时间与地点

14、？ 如何适用法律？ 二、犯罪的法定分类 三、若干常见的概念 刑事犯、确信犯、目的犯、忘却犯 激情犯、,38,PPT学习交流,第五章 犯罪构成 第一节 犯罪构成理论概述 一、德、日的构成要件理论 三阶层理论 构成要件理论: 行为构成要件论违法类型说违法有责类型说 二、我国传统的犯罪构成理论 四要件说,39,PPT学习交流,问题：客体是要件吗？ 实例的解决：13岁的人邀约16岁的人为自己杀人望风 三、私见 两阶层：与犯罪概念的关联 犯罪构成（犯罪成立条件）客观（违法）构成要件（客观构成要件与违法性概述、客观构成要件符合性、违法性阻却事由）主观（责任）构成要件（主观构成要件与有责性概述、主观构成要件

15、符合性、有责性阻却事由）。,40,PPT学习交流,第二节 犯罪构成的概念 一、犯罪构成的一般含义 犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。 （一）有机整体 （二）法律标志 （三）法律标准 犯罪构成与构成事实的关系 二、犯罪构成的机能,41,PPT学习交流,三、犯罪构成的分类 （一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成？ （二）完结的犯罪构成与开放的犯罪构成 （三）单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成 （四）基本的犯罪构成与加重、减轻的犯罪构成？,42,PPT学习交流,四、犯罪构成符合性的判断 （一）概念的区分 （二）判断的

16、方法： 第三节 犯罪构成要件 一、犯罪构成要件的含义 二、具体犯罪的构成要件 （一）确定原则 （二）确定方法,43,PPT学习交流,三、 犯罪构成的共同要件 （一）犯罪构成共同要件的含义 （二）犯罪构成共同要件的确定 1.四要件说 2.形形色色的观点（私见） （三）犯罪构成共同要件的排列 1.从客观到主观：合适！ 2.从主观到客观：危险！,44,PPT学习交流,四、作为构成要件的情节严重 （一）概念：情节严重、情节恶劣 （二）性质：构成要件与升格条件的区分 （三）争议：是否要件？ 第四节 犯罪构成要件要素 （一）犯罪构成要件要素的概念 （二）犯罪构成要件要素的分类,45,PPT学习交流,（一）

17、客观的要素与主观的要素： 主体与身份是什么要素？ （二）记述的要素与规范的要素 （三）积极的要素与消极的要素 （四）共同的要素与非共同的要素 （五）成文的要素与不成文的要素 分则条文的每一个表述都有实质意义吗？ 法条中存在只有语感意义的表述甚至废话,46,PPT学习交流,第六章 客观（违法）构成要件 第一节 客观构成要件与违法性概述 第一款 客观构成要件概述 一、客观构成要件的概念 法定性、客观侵犯性、必要性 二、客观构成要件的机能,47,PPT学习交流,第二款 违法性概述 一、违法性的意义 二、形式的违法性与实质的违法性 规范违反说与法益侵害说 三、客观的违法性与主观的违法性 四、行为无价值

18、与结果无价值 二元论？ 五、可罚的违法性？,48,PPT学习交流,第三款 客观构成要件与违法性的关系 一、德、日的理论概述 行为构成要件论与违法类型说 二、本书的立场 形式与实质的关系？ 原则与例外的关系？ 积极的要件与消极的要件的关系？ 孤立、暂时判断与整体、最终判断的关系,49,PPT学习交流,第二节 客观构成要件符合性 第一款 客观构成要件要素 一、客观构成要件要素概述 所谓必要要素与选择要素 因果关系？ 二、客观构成要件符合性的判断 第二款 行为主体 一、自然人 法律是人类共同体的规范,50,PPT学习交流,（一）自然人主体概述 （二）特殊身份 （三）特殊身份的类型 积极身份与消极身份

19、 违法身份与责任身份？ 二、单位 单位犯罪的特征 单位的特征,51,PPT学习交流,第三款 行为 一、行为的概念与特征 （一）行为概念的机能 （二）行为理论 自然行为论、有意行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论、消极的行为概念 （三）行为的定义与特征: “三有”,52,PPT学习交流,二、实行行为 机能与质的规定性 三、不作为 （一）作为与不作为的区别： 作为：违反禁止规范、身体动 不作为：违反命令规范、身体静 作为与不作为的竞合与结合 真正不作为犯与不真正不作为犯,53,PPT学习交流,（二）处罚不作为犯的法理与问题 为什么可以处罚不真正不作为犯？ 对不作为犯的限定 （三）不真正不作为

20、犯的成立条件 保证人地位与作为义务 一体说与分离说 1.作为义务的发生根据 (1)法律明文规定的义务 但不履行该义务的行为不一定成立不作为犯,54,PPT学习交流,(2)职务或者业务要求的义务 但如何定罪的问题并没有解决 (3)法律行为引起的义务 (4)先前行为引义的义务 A.先前行为是否包括合法行为? 正当防卫行为能否成为作为义务的来源？ B.先前行为是否包括犯罪行为? 重大道义义务应否成为不作为义务来源? 2.作为可能性,55,PPT学习交流,原则：法律不强人所难(罗马法格言) 不自控己罪引伸的问题：店员侵占货款后不告诉店主，使店主免除债务的，是否另成立诈骗罪？ 判断：客观条件主观能力 履

21、行义务存在危险时:法益衡量 3.结果回避可能性 (三)不作为与作为等价性问题 四、持有的性质: 三种观点本人立场,56,PPT学习交流,五、行为的时间、地点、状况与方法（手段） 时间、地点、状况、方法与行为的关系 是对行为的要求？还是对时间、地点、状况、方法本身的要求？ 比较： 要买龙井茶要买杭州产的龙井茶要买杭州清明节前产的龙井茶 要有行为要在公共场所实施行为要在10月1日前的公共场所实施行为,57,PPT学习交流,第四款 行为对象 一、行为对象的概念 保护客体与行为客体 与有关概念的区别：组成犯罪行为之物、行为孳生之物、供犯罪使用之物 二、行为对象的意义 是否任何犯罪都有对象？ 三、行为对

22、象与保护法益的关系,58,PPT学习交流,第五款 结果 一、结果的概念与特征 因果性、侵害与危险、现实性、多样性 二、危险的性质 危险是否结果？ 侵害结果与危险结果？ 行为的危险与作为结果的危险？ 具体的危险、抽象的危险、二者之间的危险？ 三、结果与犯罪的分类 （一）行为犯、结果犯与结果加重犯,59,PPT学习交流,1.行为犯与结果犯 2.结果加重犯 (1)实施基本行为造成加重结果 (2)直接因果关系 (3)对基本行为的罪过，对加重结果的罪过 (4)刑法明文加重法定刑：加重程度与加重理由 （二）即成犯、状态犯与继续犯 四、危害结果的种类 （一）侵害结果与危险结果,60,PPT学习交流,（二）物

23、质性结果与非物质性结果 （三）严重结果与非严重结果 （四）属于构成要件要素的结果与不属于构成要件要素的结果 取决于如何理解构成要件及其要素 危险结果应是一切犯罪的构成要件要素 （五）作为选择法定刑根据的结果与在法定刑内影响量刑的结果,61,PPT学习交流,第六款 因果关系 一、因果关系的研究范围与意义 （一）研究范畴：称谓与范围的关系 认定上：行为与损害结果之间的因果关系 结局上：犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系 注意点：因果关系的认定与犯罪构成符合性的判断的区别 （二）研究意义：能否将某种结果归责于某种行为,62,PPT学习交流,二、因果关系的特点 （一）与哲学上因果关系的统一性 客观性、顺

24、序性、相对性、规定性、复杂性 （二）特殊性 1.范围的特定性 2.作用的单向性 3.特定的发展过程：诈骗罪？,63,PPT学习交流,三、因果关系的认定 （一）国外刑法理论上的主要学说 1.条件说：基本观点、批评与反批评 2.原因说： 3.相当因果关系说：特色/三种学说 4.合法则的条件说 5.重要说,64,PPT学习交流,6.客观归责理论：将因果关系与归责问相区别，因果关系以条件说为前提，具有条件关系的行为中，具有客观归责可能的，只是造成法律禁止的危险，该危险是在符合构成要件的结果中实现的行为教科书的内容 问题：负有作为义务的人，本来可以使他人既不死亡也不受伤的，但只是做到了使他人不死亡却受伤

25、的，虽然降低了风险，也无罪吗？ （二）我国刑法理论上的学说 1.必然因果关系说 2.偶然因果关系说,65,PPT学习交流,3.事实的因果关系与法律的因果关系说 （三）私见：条件说 1.含义与理由 条件关系的公式：没有前者就没有后者时，前者是后者的原因 条件关系是指实行行为与结果之间的关系 条件关系中的结果限于现实产生的结果 禁止溯及理论的运用,66,PPT学习交流,优点:容易确定；基础的明确化；不会过于缩小处罚范围;存在防止扩大处罚范围的其他途径 2.条件关系的认定 （1）因果关系的断绝 （2）假定的因果关系 （3）合义务的择一的举动 （4）二重的因果关系,67,PPT学习交流,（5）重叠的因

26、果关系 （6）可替代的充分条件：沙漠考察案件 3.注意事项 （1）行为与结果的限定 现实的、具体的、特定的结果 （2）因果关系与主观责任 行为人是否有认识不左右有无因果关系 （3）因果关系总是一定条件下的因果关系,68,PPT学习交流,（4）多因一果现象 （5）禁止溯及原理的适用 （6）不作为的因果关系 （7）疫学的因果关系 （8）结果加重犯因果关系的限定：直接性要件,69,PPT学习交流,第三节 违法性阻却事由 第一款 违法性阻却的事由概述 一、概念 二、根据（本质） 法益衡量说、目的说、社会的相当说 以法益衡量为基础的综合说？ 三、主观的正当化事由？ 三、种类,70,PPT学习交流,第二款

27、 正当防卫 一、正当防卫概述 （一）定义 （二）种类： 一般正当防卫与无过当防卫 （三）正当化根据 个人的保全：个人行使其固有的自己防卫权 法的确证：对不法的否定、对法秩序的确证,71,PPT学习交流,二、一般正当防卫 （一）条件 1.存在现实的不法侵害 (1)不法性 不法的基本含义 对合法行为不能防卫 对无责任能力人的侵害行为能否防卫? (2)侵害性 对侵害国家利益的防卫问题,72,PPT学习交流,对不作为的防卫 对过失行为的防卫 对自招不法侵害的防卫 对物防卫的认定：饲主唆使的；饲主没有唆使的 ；野生动物的侵害 (3) 现实性 假想防卫问题 2.正在进行（紧迫性）,73,PPT学习交流,(

28、1)标准: 已经开始:一般:已经着手特殊:直接面临 尚未结束:法益仍然处于紧迫、现实的侵害与威胁之中 (2)正在进行与主观认识 (3)对安装防卫装置的认识 (4)防卫不适时:事前防卫与事后防卫 防卫不适时都是故意犯罪吗?,74,PPT学习交流,3.关于防卫意识 (1)不要说: 客观主义立场;必要说的矛盾 (2)必要说: 法条表述;正当防卫也是主客观统一的行为； 防卫认识与防卫意志:重在前者 (3)无防卫意识的情况 A.防卫挑拨 B.相互斗殴:斗殴无防卫?不一定!,75,PPT学习交流,C.偶然防卫: 必要说(重视行为无价值):既遂犯或未遂犯 不要说(重视结果无价值):未遂犯或无罪 过失的正当防

29、卫 4.针对不法侵害者本人进行防卫 本人：人身、财产；此外还有吗？ 防卫：足以造成人身伤害、财产损害的行为；使不法侵害人丧失侵害能力或条件。 所谓对第三者的防卫,76,PPT学习交流,5.没有明显超过必要限度造成重大损害 (1)争论背景:旧刑法的规定 (2)主要学说:相适应说必需说 适当说 (3)私见:法益衡量基础上的必需说 法益的衡量：生命、身体、自由、财产？ 对不法侵害人法益的缩小评价 必需的判断：双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等 注意:上述标准不适用于无过当防卫,77,PPT学习交流,(二)防卫过当 1.含义 2.问题:防卫过当造成重伤、死亡的如何定罪？ 关键:罪过形

30、式国内的学说与国外的学说 私见:一般过失，也不排除故意:故意说与防卫意识相冲突 故意说混淆了不同的故意故意说混淆了防卫过当与防卫不适时故意说不利于鼓励正当防卫故意说不利于处理假想防卫过当 3.处罚:应当酌情减轻或者免除处罚,78,PPT学习交流,三、特殊正当防卫 （一）概念：与德国刑法规定的比较 （二）争论：必要性？可行性？ （三）适用： 1.不适用非暴力犯罪与一般暴力行为 2.行凶与列举的暴力犯罪的关系 3.对列举的犯罪并非一概适用特殊正当防卫 4.其他严重危及人身安全的犯罪 5.符合正当防卫的其他条件,79,PPT学习交流,第三款 紧急避险 一、概念与本质： 责任阻却说、违法阻却说、二分说

31、 二、条件 (一)发生了现实危险 1.危险的来源 2.对自己招致的危险可否避险? 3.危险的限定:职务、业务上面临的本人危险,80,PPT学习交流,4.危险的现实性:假想避险 (二)正在发生的危险 (三)出于不得己而损害另一法益 1.不得己:含义;理由 2.损害另一法益:仅限于另一主体的法益,抑或包括同一主体的另一法益? (四)避险意识 (五)没有超过必要限度造成不应有的损害,81,PPT学习交流,关于必要限度的通说 问题:小于所避免的损失肯定是过当吗? 等于所避免的损失肯定是过当吗? 能否以牺牲一个人的生命的方法挽救其他人的生命?能否牺牲一人救一人?能否牺牲一人救数人?(理论的合理性:人是目

32、的不是手段,故在任何时候都不能以牺牲人的方法保护法益;现实的妥当性:在数人即将死亡的情况下,为什么不可以牺牲一个人以保护数人呢?) 三、受强制的紧急避险 四、避险过当的处罚,82,PPT学习交流,第四款 其他违法性阻却事由 一、法令行为 二、正当业务行为 三、被害人的承诺 (一)概说 (二)承诺的种类与效力 1.被害人的承诺是构成要件要素的犯罪 嫖宿幼女罪 引诱妇女卖淫罪,83,PPT学习交流,2.承诺无效的犯罪(不管有无承诺均成立犯罪) 奸淫幼女罪、猥亵儿童罪等 3.无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形 盗窃罪、强奸罪等 (三)因承诺而阻却违法犯罪的条件 1.承诺者对被侵害的法益具有处分权限 对

33、国家法益、社会法益不可能承诺;对个人法益的承诺也受到限定（伤害的承诺？）,84,PPT学习交流,2.承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力 3.基于真实意思而承诺 问题:只是对承诺的动机产生错误时,是否影响承诺的效力? 4.承诺必须存在于行为时(前)或结果发生时 5.必须有承诺的表示: 意思方向说:承诺只要存在于被害人内心即可 意思表示说:必须有承诺的明示或者默示,85,PPT学习交流,6.行为人认识到承诺的存在? 7.经承诺的行为本身不违反法律 四、推定的承诺 (一)含义: (二)条件:1.没有现实的承诺;2.推定被害人知道真情将承诺(以一般人的意思为标准); 3.为了被害人的较大利益

34、而牺牲其较小利益？(以一般人的观念为基准进行判断);4.损害的是被害人有权处分的利益 附加：危险的接受,86,PPT学习交流,五、自救行为 六、自损行为 七、义务冲突 问题：可否是法律义务与道义义务的冲突？在法律义务与道义义务相冲突时，可否履行道义义务？ 设例：某水库禁止游泳，但有小孩掉入河中，你应当救吗？ 实例：日本电报案,87,PPT学习交流,第七章 主观（责任）构成要件 第一节 主观构成要件与有责性概述 第一款 主观构成要件概述 一、主观构成要件的概念 二、主观构成要件的机能 第二款 有责性概述 一、有责性的概念 责任主义/将有责性作为要件的根据,88,PPT学习交流,二、有责性的本质

35、（一）行为责任论、性格责任论与人格责任论 （二）心理责任论与规范责任论 三、有责性的基础 非决定论与决定论 第三款 主观构成要件与有责性的关系 一、德、日学说 二、本书立场,89,PPT学习交流,第二节 主观构成要件符合性 第一款 主观构成要件要素 一、概述 哪些归入主观构成要件要素，哪些归入有责性阻却事由？ 二、主观构成要件符合性的判断,90,PPT学习交流,第二款 故意 一、故意的概念 （一）犯罪故意与故意犯罪 （二）故意的要素 （三）故意的实质：规范与事实 二、故意的学说 （一）意志说、认识说、动机说 （二）盖然性说、可能性说、容认说,91,PPT学习交流,（三）客观化的意志说与回避意志

36、说 （四）中国刑法的立场 三、故意的种类与认定 （一）故意的种类概述 学理分类及其意义 （二）直接故意 1.认识因素：明知自己的行为会发生危害社会的结果,92,PPT学习交流,（1）一般认识内容 A.行为的内容与社会意义 B.行为的结果： “会发生”：必然与可能 因果关系 C.法定的其他客观要素 最高人民法院的司法解释引起的争议 （2）规范的构成要件要素的认识 既不能无认识，也不能要求像法学家或法官那样认识,93,PPT学习交流,单纯事实 社会意义 危害性 条文 向头部开枪 杀人 有害 不需要 贩卖书画 ? 淫秽物品 有害 不需要 不同类型不同判断 外行人领域的平行评价与行为人是否明知一般人认

37、为是淫秽物品? （3）无违法性阻却事由的认识 （4）不需要认识的内容 A.结果加重犯中的加重结果,94,PPT学习交流,B.客观的超过要素？与主观的客观要素的对比 2.意志因素：希望危害结果发生 （三）间接故意 1.认识因素：明知自己的行为可能发生危害社会的结果 2.意志因素：放任危害结果发生 放任：不反对同意赞成 既然不是希望危害结果发生，怎么会实施危害行为呢？,95,PPT学习交流,（四）直接故意与间接故意的区别 认识因素：“会”的不同含义 意志因素：希望与放任 有无明知结果必然发生只是放任的情形？ 肯定说：法律上的理由、现实上的理由 否定说：逻辑上的理由、法律上的拟制、国外的学说（未必的

38、故意）、用语的相对性 绝对不能说：某种犯罪只能由间接故意构成，不能由直接故意构成； 不要轻易说：某种犯罪只能由直接故意构成，不能由间接故意构成。,96,PPT学习交流,（五）故意的认定 1.区分犯罪的故意与一般意义上的故意 2.区分故意与目的、单纯的认识 3.区分总则的明知与分则的明知 4.犯意转化、另起犯意与行为对象转换,97,PPT学习交流,四、具体的事实错误：概念与学说 （一）对象错误： （二）打击错误： 具体符合说的观点 法定符合说的观点 （三）因果关系的错误 狭义的因果关系错误；事前的故意；构成要件的提前实现,98,PPT学习交流,六、抽象的事实错误 （一）概念与类型 （二）抽象符合

39、说与法定符合说 （三）私见:如果重罪不处罚未遂，则在重合的限度成立轻罪的故意既遂犯 七、违法性阻却事由的认识错误 假想防卫是事实认识错误还是法律认识错误？,99,PPT学习交流,第三款 过失 一、过失的概念 （一）定义 （二）过失与故意的关系 （三）过失犯处罚的例外性 二、过失论的构造 1.旧过失论与修正的旧过失论:结果预见义务为中心 2.新过失论:结果回避义务为中心 3.超新过失论:危惧感/不安感,100,PPT学习交流,三、过失的种类 （一）疏忽大意的过失 1.成立条件 （1）应当预见的前提是能够预见 A.判断资料或基础 行为本身的危险程度 行为的客观环境 行为人的知能水平,101,PPT

40、学习交流,B.判断方法 C.判断标准 行为人标准说与平均人标准说 先考虑平均人标准，再考察行为人标准 (2)应当预见的内容是法定的危害结果 问题一：应当预见的程度: 应当产生不安感不等于应当预见危害结果 问题二：如何理解因为疏忽大意而没有预见 是否存在这样的情况:应当预见而没有预见但行为人并没有疏忽大意?,102,PPT学习交流,问题三：有无意志因素: 理论上:希望危害结果不发生 实务上:勿需举证 下列情况应如何处理:行为人应当预见危害结果,因为疏忽大意没有预见,可事后对危害结果的发生感到很高兴?能否认定为故意? NO! 2.疏忽大意过失与意外事件的区别,103,PPT学习交流,（二）过于自信

41、的过失 1.特征: （1）已经预见自己的行为可能发生危害结果 （2）轻信能够避免 2.与间接故意的区别: （1）认识因素:预见与明知 （2）情感因素:轻信与不关心 （3）意志因素:希望不发生与放任发生,104,PPT学习交流,3.过于自信过失与不可抗力的区别 四、过失犯的认定 （一）过失犯的客观构成要件 实行行为的认定 （二）过失犯与信赖原则、危险分配的法理 信赖原则 危险分配的法理 （三）监督过失,105,PPT学习交流,（四）过失向故意的转化 第四款 目的与动机 一、主观的超过要素 二、目的 （一）含义与种类：目的犯 直接目的犯与间接目的犯 （二）目的的存在范围 间接故意有无目的？,106

42、,PPT学习交流,（三）机能 三、动机 （一）含义： 泄愤报复、徇私、贪生怕死（423） （二）存在范围 （三）机能 在某些犯罪中是主观构成要件要素 对量刑的影响较大,107,PPT学习交流,第三节 有责性阻却事由 第一款 有责性阻却事由概述 一、有责性阻却事由的概念 二、有责性阻却事由的根据 第二款 （无）责任能力 一、责任能力的概念 （一）责任能力的定义 （二）责任能力的地位,108,PPT学习交流,（三）责任能力的性质 二、责任能力的判断 （一）概述 （二）判断标准 （三）注意事项 三、醉酒人的责任能力与原因自由行为 （一）醉酒人的责任能力 （二）原因自由行为概述,109,PPT学习交流

43、,（三）原因自由行为的可罚性根据 四、责任能力的程度 五、责任能力与法定年龄 （一）法定年龄的概念 （二）法定年龄的规定 0未满14，14未满16，已满16，已满18 第17条第2款的问题 （三）法定年龄的认定,110,PPT学习交流,第三款 （无）违法性认识的可能性 一、违法性认识的概念 二、违法性认识的对象 三、违法性认识（可能性）的地位 （一）国外的学说 （二）国内的学说 （三）本人的学说 1故意犯罪的成立不要求行为人现实地认识到形式的违法性（以下的违法性均指形式的违法性）,111,PPT学习交流,2.在特殊情况下，如果由于不知法而不能认识行为的社会意义与危害结果时，则不成立故意 3违法

44、性认识的可能性，不是故意的要素；缺乏违法性认识的可能性，是有责性阻却要素 四、违法性的错误及其回避可能性的判断 （一）违法性的错误的类型 （二）违法性的错误与事实的错误的界限 （三）违法性的错误的回避可能性的判断,112,PPT学习交流,第四款 （无）期待可能性 一、期待可能性的概念 二、期待可能性的判断标准 三、期待可能性的认识错误,113,PPT学习交流,第八章 犯罪的特殊形态 第一节 犯罪的特殊形态概述 一、概念 (一)含义 (二)特点:出现于犯罪过程中;结局形态 (三)存在范围:间接故意犯罪有无犯罪形态? 通说:否定说少数说:肯定说 通说的困惑:共犯的情形；事实的存在,114,PPT学

45、习交流,二、犯罪形态与犯罪阶段的关系 预备阶段 | 实行阶段 | 着手 实行的终了 自动：犯罪中止 自动：犯罪中止 犯罪既遂 意外：犯罪预备 意外：犯罪未遂 注意：预备阶段、预备行为与犯罪预备是三个不同概念,115,PPT学习交流,三、犯罪形态与犯罪构成的关系 二者回答的问题不同（与国外立法例的区别） 根据犯罪构成是否以既遂为模式得出的结论不同 理论是否以既遂为模式与刑法是否以既遂为模式不同 结局：三种类型,116,PPT学习交流,第二节 犯罪预备 一、概念与特征 (一)主观上为了实行犯罪 1.为了犯罪:为了实行犯罪 2.为了实行犯罪的含义 (二)客观上实施了预备行为 1.预备行为的性质 2.

46、预备行为的种类,117,PPT学习交流,问题:练习犯罪技术是否犯罪预备行为? 筹集犯罪资金是否犯罪预备行为? 追踪被害人是否均为犯罪预备行为? 单纯接受犯罪邀约是否犯罪预备行为? (三)事实上未能着手实行犯罪 (四)由于行为人意志以外的原因 二、犯罪预备的处罚范围 三、预备犯的处罚原则,118,PPT学习交流,第三节 犯罪未遂 一、犯罪未遂的处罚根据 二、特征或条件 (一)已经着手实行犯罪 1.着手的形式意义:实行行为的起点 2.着手的实质意义:未遂处罚的根据 3.认定着手的学说: (1)主观说:基本理论的矛盾、理论根基的错误、 判断标准的模糊、着手时期的提前,119,PPT学习交流,(2)形

47、式的客观说:中国的通说 缺陷:不能回答着手与实行行为、不能提出明确的认定标准、不能说明一些具体犯罪的着手(提前:杀人保险诈骗强奸;推后:杀人盗窃)；千真万确的话可能没有一点用 (3)实质的客观说:实质的行为说与结果说 缺陷:不明确、扩大处罚范围? (4)折衷说:从行为人的整体计划来看,侵害法益的危险性迫切时,不是着手 缺陷:计划如何限定、犯罪计划不是主观的违法要素、查明计划才能认定着手、同时存在主观说与实质的客观说的缺陷,120,PPT学习交流,(5)不成熟的私见: 4.几种类型的犯罪的着手 (1)隔离犯罪的着手 寄送主义、到达主义 (2)间接正犯与原因自由行为的着手： 利用行为说、被利用行为

48、说 原因行为说、结果行为说 (3)不真正不作为犯罪的着手：,121,PPT学习交流,(4)结合犯的着手： 前罪着手说、后罪着手说 (二)犯罪未得逞 1.学说: (1)构成要件说及其缺陷 (2)法定犯罪结果说及其缺陷 (3)目的说及其缺陷 2.症结（只是表述问题）,122,PPT学习交流,3.私见: (三)犯罪人意志以外的原因 1.含义 2.情形:抑止犯罪意志的原因 抑止犯罪行为的原因 抑止犯罪结果的原因 三、犯罪未遂的成立范围 （一）结果加重犯 区分结果加重犯罪的类型，考虑罪刑均衡 关键：何种情形下适用未遂犯的处罚规定,123,PPT学习交流,（二）不作为犯 （三）行为犯： 何谓行为犯？举动犯

49、不同于行为犯？ 行为犯没有未遂？ 四、犯罪未遂的类型 (一)实行终了的未遂与未实行终了的未遂 实行终了的标准是什么?,124,PPT学习交流,例如:手枪中有8发子弹,行为人只开了一枪,并导致被害人极为轻微的伤害,后来未能开枪 主观说:以行为人的犯罪计划、认识内容为标准确定终了时期:因主观不同而不同 客观说:以行为的外部形态或发生结果的现实危险性为标准确定终了时期:已经终了 遮断说:以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态为标准确定终了时期:? 折衷说:综合主观说与客观说:未实行终了,125,PPT学习交流,(二) 未造成侵害结果的未遂与造成了一定侵害结果的未遂 (三)能犯未遂与不能犯未

50、遂 所有的不能犯都是未遂犯吗？ 五、未遂犯与不可罚的不能犯的区别 （一）不能犯的概念 方法不能、对象不能、主体不能 （二）不能犯的学说,126,PPT学习交流,1.纯粹主观说：观点与缺陷 2.抽象的危险说：观点与缺陷 3.具体的符合说：观点与问题 4.客观的危险说：观点与问题 5.修正的客观的危险说：形形色色的说法 （三）通说的缺陷与本书的立场 通说及其缺陷： 私见及其理由：,127,PPT学习交流,解决方法:客观的危险说 关键：危险的判断 将客观事实作为判断资料；进行一定抽象；站在行为时的立场；分析没有发生侵害结果的原因，考察具备何种要素时会发生侵害结果；以客观的因果法则为依据；行为虽然具有

51、发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定为未遂犯。 六、未遂犯与幻觉犯的区别 七、未遂犯的处罚原则 立法例：必减主义、同等主义、得减主义 我 国：得减主义,128,PPT学习交流,第四节 犯罪中止 一、概念与类型 二、中止犯的法律性质 政策说、法律说与并合说 对成立条件的影响： 对不知道有中止犯减免处罚的人应否适用中止犯的规定？ 有诚挚的中止行为但没有防止结果发生的，是否成立中止犯？ 有诚挚的中止行为但结果由他人发生的，是否成立中止犯？,129,PPT学习交流,三、成立条件 (一)中止的时间性 “在犯罪过程中”:已经开始、尚未终止 问题:既遂后可以有中止吗？ 危险犯中出现危险时可否成立中止?

52、 (二)中止的自动性（与未遂的关联） 1.关于自动性的理论学说 与国家的整体刑罚状况有关联,130,PPT学习交流,主观说/限定主观说/客观说/折衷说/主观的价值生活说/犯罪人理性说 能否分别采用不同学说？ 2.有关自动性的具体问题 (三)中止的客观性 1.未实行终了时:放弃 2.实行终了时:作出真挚的努力,131,PPT学习交流,3.放弃重复侵害行为的性质 (四)中止的有效性 1.前提:没有发生作为既遂标志的结果 2.问题:中止行为与结果未发生的因果关系 (1)行为人作出了真挚的努力,但行为本来就不能发生结果的,怎么认定? (2) 行为人作出了真挚的努力,但结果是由他人阻止的,怎么认定? (

53、3)中止行为(第三者)导致结果发生的怎么办？ 3.实质:中止犯的减免根据,132,PPT学习交流,四、中止犯的处罚 (一) 中止犯法律效果的专属性 (二)加重的未遂:行为人所中止的重罪中包含了轻罪的既遂(杀人中止但造成重伤),可否按轻罪的既遂犯处罚? (三)结果加重犯的中止? (四)中止行为构成犯罪时的处理: 为了避免他人死于煤气,而将其门窗砸坏 在送人去医院途中发生车祸致人死亡,133,PPT学习交流,第九章 共同犯罪 第一节 共同犯罪概述 一、共同犯罪的概念 二、任意的共犯与必要的共犯 对向犯的范围、能否根据总则规定处罚分则没规定的主体？ 多从犯（聚众共同犯罪）中只处罚部分人时，对其他人能

54、否适用总则规定予以处罚？ 集团犯罪及其特征 教唆、帮助他人实施必要的共同犯罪时，对教唆者、帮助者应否适用总则的规定？,134,PPT学习交流,三、正犯与共犯 （一）正犯的概念 （二）正犯与共犯的区别 1.主观说 2.客观说 3.规范的综合判断理论 4.犯罪事实支配理论 5.私见,135,PPT学习交流,四、共同同犯罪与犯罪构成的关系 共同“犯罪”没有独立的犯罪构成 “共同”犯罪以符合同一犯罪构成为前提 1.(完全)犯罪共同说 2.行为共同说 3.部分共同犯罪说 案例:出于盗窃的故意,实际上为抢劫者望风 范围：,136,PPT学习交流,刑法第26条第1款规定： 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

55、 倘若要在上述规定中加一个“去”字，可以加在哪里？加在不同之处是否会产生含义的变化？ 共同犯罪是指二人以上去共同故意犯罪。 共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪。 共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪。,137,PPT学习交流,第二节 共同犯罪的成立条件 一、概述 二、二人以上 自然人之间、自然人与单位、单位之间 不要求二人以上均达到法定年龄、具有责任能力 三、共同故意 (一)共同故意的认定: 同(相同)+共(沟通)片面合意?,138,PPT学习交流,A明知B要抢劫C的财物,A便事先将C捆绑在室内,B进入C的室内后,见C不可能反抗,便取走了C的财物.如何定罪? (二)无共同故意的情况 立法论：共同

56、过失犯罪的情形 故意与过失的情形 过失者中途知情的情形（共犯的错误）,139,PPT学习交流,四、必须有共同行为 个别考察与整体考察相结合 共同作为、共同不作为、作为与不作为 共同实行行为、共同预备行为、预备行为与实行行为的结合？ 分工：实行、组织、教唆、帮助 同时实施与非同时实施 同一地点实施与非同一地点实施,140,PPT学习交流,第三节 共同正犯 一、共同正犯概述 (一)共同正犯的概念 (二)共同正犯的成立条件 二、承继的共同正犯 含义： 问题之一：持续犯以外的即成犯，行为在法律上已经既遂，但还没有实质性完结时，能否成立承继的共同正犯（或承继的帮助犯）？,141,PPT学习交流,问题之二

57、：当先行为人实施了A犯罪的一部分实行行为之后，后行为人故意参与A犯罪时，能否就A犯罪成立共同犯罪？ 问题之三：后行为人对参与之前的先行为人的行为产生的结果是否承担责任？ 三、共谋共同正犯 所要解决的问题？在中国有无存在的必要？ 四、附加的共同正犯 五、择一的共同正犯,142,PPT学习交流,第四节 间接正犯 一、间接正犯的概念 二、间接正犯的类型 教科书上的七种情形 对于身份犯而言，无身份可否成为间接正犯？ 间接正犯与共同犯罪并不相互排斥 三、亲手犯（自手犯） 倘若酒后驾驶是犯罪，明知他人餐后驾驶车辆，而秘密地在他人饮食中加入酒精的，是否犯罪？,143,PPT学习交流,第五节 狭义的共犯 一、

58、共犯的处罚根据 各种学说/惹起说的观点 事例 纯粹惹起说 混合惹起 修正惹起说 X按A的请 X是没有共 与左同 X无罪 求重伤A 犯的正犯 Y唆使B Y是没有正 Y无罪 Y无罪 自伤 犯的共犯,144,PPT学习交流,二、共犯的性质 （一）共犯从属性说与共犯独立性说 （二）二重性说：不可思议 （三）独立性说：没有实质根据 （四）从属性说：解释论上的困难 三、教唆犯 （一）教唆犯的概念与成立条件,145,PPT学习交流,1.教唆对象 问题:教唆未成年人的都是间接正犯吗？ 对象可以是单位吗? 被教唆者已有犯意时的教唆 2.教唆行为 (1)教唆行为的实质:引起他人的犯罪意图 (2)教唆行为的方式: (3)教唆行为的内容:至少应是相对特定的犯罪？,146,PPT学习交流,3.教唆故意 问题:“未遂”的教唆:甲明知枪中没有子弹,而教唆乙使用该枪向丙射击,甲是否成立教唆犯?即教唆犯是否希望或者放任结果发生? 从属性说与独立性说的对立及其原因 与29条第2款的比较 (二)教唆犯的认定 1.教唆犯的定罪:罪名的确立 2.分则将教唆行为规定为独立犯罪的情形,147,PPT学习交流,3.间接教唆