关于民法典债法体系的立法问题

1、关于我国民法典债的立法问题中国政法大学教授 柳经纬一、如何对待传统的债法体系1、我国民法典编纂体例问题的讨论主要集中在债法体例上，主要有三种主张：一是坚持传统的债法体系，设债编，统揽合同与侵权行为。这种主张中，即便债总、合同、侵权行为分别设编，也只是从篇幅上考虑，仍然维护传统债法的统一性。目前的教学体例以及梁慧星教授主持完成的民法典草案建议稿持这种观点。二是否弃传统的债法体系，只设合同和侵权行为编，不设债总。2002年立法机关提交审议的民法草案持这种观点。三是改革传统债法体系，强调责任的特殊地位，将责任尤其是侵权责任从债的体系中分离出来。86年民法通则持此观点。王利明教授主持完成的民法典草案建

2、议稿亦属这种主张。2、上述关于民法之债法体系的不同观点，其实质涉及到这样一个基本问题：如何对待传统的债法体系？是维护，还是否弃抑或改革？德、日以及国民政府的民法典中，债法是一个完整的体系。形式上设有独立的债编，内容包括了合同、侵权行为等具体的债。法国民法典虽无形式上独立的债编，但也包含着一个完整的债法规范体系。由此可见，建立统一的债法（规范）体系，是法典化的传统。3、如何对待这一传统？是我国民法典编纂不可回避的一个问题。因为民法法典化既要立足于我国法治实践，又要积极借鉴他国法典化的经验。事实上，我国关于民法法典化问题的理论研究，也始终是在这两个层面上展开。4、如果我们把民法典的编纂问题看成是一

3、个民法科学的问题的话，那么在如何对待传统债法体系的问题上，也应该以科学的态度，而不宜采取不加分析论证的简单的态度。对此，我的看法是：如果要否弃传统的债法体系，必须进行充分的论证，必须说清楚传统的债法体系存在着那些缺陷，而这些缺陷足以让我们有理由将之否弃而“另起炉灶”。如果不加科学的分析和论证而采简单地加以否弃，不是科学的态度。5、还需进一步说明的是，在对待传统债法体系问题上，存在着不同的观点。负有证明责任的不是主张维持传统债法体系的学者，而是主张否弃传统债法体系的学者。这也是一种证明责任。因为，在我国的民法传统中，不论是国民政府因继受德日民法而形成的民法学理论传统，还是建国后全盘照搬的前苏俄民

4、法学理论，抑或改革开放后构建的民法学理论，总体上看是维护传统债法体系的。即使是86年民法通则把责任与债分开，但在民法学理论教学与研究上，传统的债法体系理论传统仍然有着巨大的影响。违约责任随着合同法的颁行回归债（合同）已成定论，在大多数的民法教科书和理论研究中，侵权行为作为债的发生根据之一，也被广泛认可。这说明，人们还是在传统的债法体系框架内来理解和把握合同与侵权行为。6、总之，我们在没有充分证明传统的债法体系不适合于我国的情况下，应当维护传统的债法体系。这样做的好处在于：（1）有先例可遵循，无须冒“另起炉灶”的风险；（2）与我国现有的民法学教学和理论吻合，可以降低立法和司法的成本；（3）与法典

5、化国家的法律体系接近，有利于私法的国际交流与民事交往。二、债法总则对具体债的适用1、完整的债法体系的建立，关键在于债法总则，由债法总则和各种具体债的规范构成了完整的债法体系。在我国关于债法体例的讨论中，争议的要点之一就在于应否设立债法总则。2002年立法机关提交审议的民法草案无债法总则，只有合同法编和侵权行为法编；梁慧星教授主持的民法典草案建议稿所设的债法总则、合同法和侵权行为法三编是一个整体，构成了完整的债法体系，维护传统的债法体系；王利明主持的民法典草案虽然设债法总则、合同法和侵权法编，但其侵权行为法并非债法体系的组成部分，而是独立于债。因此，其债法总则实质上只管到合同，而不及于侵权行为。

6、2、在关于是否需要设立债法总则的问题上，涉及到如何看待债法总则的地位与作用问题。在讨论中，一种对债法总则持否定的观点认为，债法总则是在合同法的基础上发展起来了，对于其它类型的债不适用，存在着“水土不服”的现象。如果确实是这样，那么设立债法总则以统帅各种具体的债也就没有必要，债法总则如果仅适用于合同，那么设立债法总则的意义也就不大。因此，在债法体系的问题上，需要对债法总则对具体债的使用问题加以进一步的考察。3、根据各国民法的规定，债法总则一般包括以下的内容：（1）债的标的，主要内容包括给付义务、种类之债、金钱之债和选择之债；（2）债的效力，主要内容包括债的履行原则（诚实信用）、履行的基本规范（如

7、第三人履行、履行地、履行期限、履行方法、代物清偿等）以及债不履行（不履行、不完全履行、迟延履行等）及其后果、免责事由；（3）债的保全，内容包括代位权和撤销权；（4）多数人之债，内容包括按份之债、连带之债、不可分之债等；（5）债的移转，内容包括债权转让、债务承担和债权债务概括转让；（6）债的消灭，除履行以外，债的消灭事由包括提存、抵销、免除、更新、混同。4、上述债法总则的规范，对于侵权行为之债（损害赔偿），除了个别规范不适用，基本适用（详见拙文：从债的一般规范对侵权行为的适用性看债法总则的设立，罗马法、中国法与民法法典化（文选），中国政法大学出版社2008年版）。有学者以抵销为例认为债总的规范不

8、适用于侵权责任，其实不然。德国民法典第393条规定：“因故意侵权行为而产生的债权，不得抵销。”我国台湾地区民法第339条规定：“因故意侵权行为而负担之债，其债务人不得主张抵销。”由此可见，法律所限制的是加害人主张抵销，如受害人主张抵销则非法律所禁止。至于并非故意侵权所生之债，即便是加害人，也可主张抵销。5、债法总则的规范对于合同，也并非完全适用。合同之债与侵权行为之债等的不同在于债的关系由当事人约定，因而合同之债具有多样性。这种多样性表现之一是给付的多样性，既可以是交付物或金钱，也可以是提供劳务或完成功工作并交付工作成果，还可以是不作为。债总的规范也不是都适用于合同之债。例如，债法总则大多规则

9、不适用于不作为的合同之债。例如，邻里之间约定不在夜间一定时段不得弹奏钢琴的合同义务不可能由第三人代为履行或移转给第三人承担，也不发生迟延履行、不完全履行和强制履行问题，更不可能发生提存和抵销。（详见拙文：关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题，河南省政法管理干部学院学报2007年第5期）6、上述说明，债法总则的规范无论对合同之债以及侵权行为之债都具有适用性，但都不完全适用。因此，以债法总则对合同以外的债不完全适用为由而否定其实际效用和存在价值，理由难以成立。如果不是这样的话，那么应该被否定的恐怕不只是债法总则，而是连同合同总则也难以幸免。如此一来，我们讨论的就不只是要不要债法总则的问题，而是

10、包括要不要合同总则问题，这不仅将导致对债法体系的否定，也必将导致对合同法体系的否定，以至于对整个民法体系的否定。这显然与我们讨论这一问题的初衷即构建科学的民法体系的宗旨是相违背的，因而是极不可取的。因此，在如何看待债法总则对具体债的适用问题上，笔者的看法是，不宜苛求债法总则必须完全适用于具体的债才有存在的价值，那种要求债法总则必须对具体的债必须完全适用才有存在价值的见解，未免有理论上的责全求备之嫌。7、在法典的技术层面来看，构成总则的内容，具有一般规范的意义，可以涵盖一定范围的具体法律关系，但是并不完全适用于其所涵盖的法律关系，它不过是为所涵盖的具体法律关系提供一套备用的规范，法典中的其他总则

11、如此，债法总则也是如此。从错综复杂的债的关系中抽象出来的债法总则，并非绝对地反映全部债的共性，其构成的规范有的反映的是A种债和B种债的共性，而有的反映的则是B种债和C种债的共性，可能有的又反映C种债和A种债的共性，其间存在着较为复杂的情形。因此，构成债法总则的某一规范，可能适用于若干种具体债，而不是适用于所有的债。对于债法总则乃至民法总则，我们只能提出这样的要求，而不能提出必须适用于所有涵盖的法律关系的要求。三、民事责任与债的关系问题1、在我国学界，通常意义上的民事责任，是指违反义务的法律后果。在罗马法上，责任与债务并无严格区分，“法锁”既保包含着债务的内容，也包含着违反债务应受处罚的内容。区

12、分债务与责任是日耳曼法的功劳，债务是指“法的当为（rechtliches Sollen）” ，责任的意义则是“法的必为（rechtliches Mssen)”，指债务不履行时，债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得（Zugriff）”，以代替债务人的给付。然而，我们看到，在日耳曼法学的继承人德国，尽管理论上仍区分责任与债务，但侵权行为的责任却归属于债的范畴，侵权行为不过是债的发生根据之一。倒是在远离日耳曼故乡的中国，民法学和立法均坚持严格区分责任与债。民法通则在民事权利之外单独设民事责任章，被学者认为是一项创举，是世界民事立法史的重大突破。严格区分责任与之债务以及民法通则的这一成例因而也

13、成为民法典编纂问题研究中主张侵权行为法独立成编最主要的理由。2、无论是古代罗马的“法锁”，还是日耳曼的责任，其主要含义是“强制取得”。当债务人不履行债务时，债权人有权直接对债务人的财产乃至人身采取强制措施，以替代债的给付。在古代法上，责任所具有的强制性，且极为残酷，债权人有权将不履行债务的债务人变为自己的奴隶加以奴役或者将其出售甚至处死。十二表法第三表对此规定的极为明确。在民法的发展史上，古代罗马法和日耳曼法所确立的民事责任，并不是一成不变地被保持了下来，而是发生了巨大的变化。这些变化至少可以概括为两个方面：（1）从人身责任到财产责任；（2）从强制取得到对债的依归。3、从人身责任到财产责任。在

14、古代法上，用以承担责任的载体可以是人身也可以是财产，因此最初的责任类型既有人身责任又有财产责任。人身责任的基本内涵是，债务不履行时，债权人可以通过对责任人的人身采取强制措施，包括羁押、奴役、出售甚至杀死。这种人身责任，由于其残酷性，因此随着社会的发展和人类文明的进步，逐渐被废弃，取而代之的是单一的财产责任。根据记载，法国于1867年、德国于1868年、英国则于1869年先后废除了为清偿债务而对债务人实行人身拘禁的制度。现代民法之责任，均为财产责任。无论是侵权责任还是违约责任，债权人为实现其债权而请求法院采取强制措施，只能针对债务人的财产，而不能针对债务人的人身。这也就是为什么在现代民法里，损害

15、赔偿具有普遍意义的缘故，无论是侵权责任还是违约责任，损害赔偿都是最为主要的责任形式。即使是法院判决债务人应完成特定行为，当债务人不主动执行法院的判决时，法院也不能对其实行人身强制，最终法院所能做的只能是以债务人的费用，使第三人完成该行为，也就是说，最终的后果还是财产责任。4、从强制取得到对债的依归。古代法上的责任最突出的特征是强制性。与现代法上的责任之强制性来自公权力机关不同，古代法上责任的强制性可以直接来自债权人，表现为债权人对债务人的财产或人身的强制取得。随着社会的进步和司法的发达，这种来自债权人的直接强制，也逐渐受到限制。在现代社会，债权人不得直接对债务人的财产和人身采取强制取得，而只能

16、请求法院依强制执行法对债务人的财产采取强制措施。私法上强制性的消逝，致使责任发生了向债务的转化，当债务人不履行债务时，债权人所能采取的行动不过是请求债务人为或不为一定行为。根据债不履行的不同情形，债权人可以要求债务人继续履行债务（继续履行责任），或者是要求债务人支付违约金或定金（违约金责任或定金责任），或者是要求赔偿损失（损害赔偿责任）。如果债权人向法院提起诉讼，要求债务人承担债不履行的责任，其请求事项仍不出上述几项内容，与诉讼外的请求不同的仅仅是请求权行使的方式不同而已，其请求权的性质并无本质的区别。由此可见，债务人不履行债务时所应承担的责任与古代法上的责任有着本质的区别，而与债务却有着相同

17、之处。这种情形，可称之为责任向债务的依归。因而，在今日之民法学，责任又被称为第二次义务。侵权行为产生的责任也是如此。从古代法的同态复仇，到损害赔偿，责任形式发生了变化，责任的强制性也同样退出实体法进入强制执行法的领域。依据现代侵权法，受害人所能做的，也只是请求加害人赔偿其财产和精神损害，而不能对加害人采取任何人身或财产的强制性措施，侵权责任同样发生向债的转化。此为侵权行为之债。5、责任的强制性最后的归属在责任的演变过程中，其强制性并没有完全消失，其中的财产强制移转至强制执行法（强制执行法属于公法），少部分留在私法，构成私法中的自力救济制度。在现代法里，无论是侵权行为引起的损害赔偿责任，还是违约

18、行为引起的继续履行、支付违约金或赔偿损失责任，债权人如不能通过和解获得救济，那么就只有向法院提起诉讼，请求法院以国家强制力强制债务人承担责任，债权人并不能直接对债务人采取强制措施。法院强制债务人承担民事责任，属于强制执行法的对象，须严格依据强制执行法的规定。强制执行法属于公法，而不属于私法。在私法领域，法律只允许债权人在自力救济中对债务人的财产或人身采取极为有限的强制措施。例如，德国民法典第229条规定：“为了自助而扣押、损毁或者毁坏他人之物的人，或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或者制止债务人对有义务容忍的行为进新港的人，如果未能及时获得官方援助，而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行

19、使显有困难时，其行为不为违法。”这大概可以说是责任的强制性在现代私法上的最后遗存。6、从私法或实体法层面看，现代社会之（民事）责任，实与债无异。责任在实体法上的最终归属是债。因此，将责任纳入债法体系，是近代以来民法的理性选择，也应当是我国民事立法的合理选择。民法通则所确立的成例实不足取。7、责任与债的关系中还有一个问题是债的财产性问题。有的学者认为，债权是财产权，不能涵盖赔礼道歉等非财产责任。这也是主张侵权法独立的理由之一。这里涉及两个问题，一是债最本质的特征是什么？财产性是否为债最本质的特征？二是非财产责任在侵权法中的地位如何评价？对于前者，我的看法是，债最本质的特征是相对性而非财产性，如果

20、不是这样，我们就无法接受不作为之债的存在。债的财产性主要表现为对债的关系可以用财产来评价，包括对债的内容进行财产性评价和对违反债的后果进行财产性评价。例如，债务人违反不作为的债务而作为，应负损害赔偿责任。把财产性看作债最本质的特征而否定赔礼道歉等责任具有债的属性，是我国民法学把人身关系和财产关系截然分开所导致的结果。对于后者，我的看法是不可高估赔礼道歉等非财产责任在权利救济中的作用。首先，赔礼道歉无法强制执行；其次，加害人不情愿的赔礼道歉也起不到对受害人的安抚作用；再次，强制加害人赔礼道歉，有损加害人的尊严，违背现代法治精神。四、非典型之债与债法体系1、在传统的债法体系中，债的主要类型有四：合

21、同、无因管理、不当得利和侵权行为。这四种形式的债进入了民法典，成为我们所熟悉的基本类型的债，以至于我们的民法教学所介绍的债也就是这四种。那么，我们需要讨论的是，除了这四种类型的债，是否存在着其他类型的债？或者说法律所生活中的债能否都归入于这四种类型，有无不能归类于四种债的情形？2、对上述问题的回答是肯定的，债的类型不限于四种，法律生活中存在着不能归类此四种债的情形。例如，添附中的求偿关系，缔约过失责任，股东的出资义务和分红请求权，亲属间的扶养义务，离婚后原配偶之间的经济帮助义务。此外公法上也存在债的关系，如税收债务。这些不能归类于合同等四种类型债的情形，不是个别现象，而具有普遍性，它们构成了一

22、个庞大的债的群体。它们大多依附于特定的法律制度，无法独立存在，因而在法典中没有被纳入债编，游离于民法典债编之外。3、这些游离于债编依附于特定法律制度的债，我称之为非典型之债，民法典债编所规定的四种类型的债起着支撑着债法体系的作用，我称之为典型之债。4、非典型之债的存在对于债法体系的构建，具有重要的意义。首先，它们在债的体系中具有日益重要的地位。所谓非典型之债，是与民法典债编规定的典型之债相对而言的，比起典型之债来说，其“非典型性”并不意味着它们在法律上的地位不如典型之债重要，也不意味着它们单纯是其他制度的附庸。事实上，许多种情形的非典型之债在法律上有着重要的地位，其对于社会经济生活的意义也丝毫

23、不比典型之债逊色。例如，票据法上的追索权，公司法上的股东出资义务和分红请求权，亲属法中的扶养请求权以及税法上的税收债务等，它们对于社会经济的意义也是不言而喻的。因此，非典型之债在债的体系中占有重要的地位，是不应当被忽视的。其次，法通常被区分为形式意义的法和实质意义的法。如果说形式意义的债法主要是指民法典的债编的话，那么实质意义的债法就是关于债的规范的总和，它不仅存在于民法典的债编，也存在于其他规定债的法律领域。科学的完备的债法体系，是以民法典债编为主体包括其他法律领域关于债的规范构成的体系。因此，债法的体系包括民法典债编以外的编以及民事特别法等法律领域关于非典型之债的规定。认识到这一点，对于债

24、法体系的构建具有双重的意义：一是民法典债编的制定必须考虑到非典型之债，必须将非典型之债纳入立法所考虑的范围，尤其是债法总则的制定必须充分考虑非典型之债的需求，而不能仅限于典型之债，更不能局限于合同之债；二是民法典的其他编以及民事特别法等立法（包括法律的修订），在规范所属的债（包括非典型之债）的关系时，必须考虑与民法典债编的衔接和协调，这样既可避免与债编尤其是债法总则的冲突，又可避免作出与民法典债编重复的规定，从而节约立法和将来法律适用的成本。只有这样，才能构建一个科学的债法体系。再次，非典型之债对于我国当前编纂民法典更具有现实的意义。在我国民法典的理论研究中，对于如何安排债法的体系，论者往往只

25、是从合同等典型之债的角度来考虑问题，而缺少从非典型之债的角度考虑问题。因此，非典型之债的客观存在，显然为我们考虑是否设立债法总则的问题，提供了一个新的视角。设立债法总则，不仅是基于合同等典型之债的共同需要，也是基于非典型之债的需要。事实上，非典型之债也存在着适用债法总则规范的可能与需要。例如，根据我国税收征管法第50条的规定，税收之债也可适用有关债权代位权和撤销权的规定；根据诉讼费用交纳办法的规定，人民法院对于符合减免条件的当事人，可以减免其交纳诉讼费，这实际上就是债的免除的一种情形。当然，如同债法总则的规范也不是全部都适用于合同之债和侵权行为之债，债法总则的规范也不可能全部适用于非典型之债。

26、由于非典型之债的情形远比合同等典型之债要复杂得多，各种非典型之债之适用债法总则的情形必然要复杂得多，应有待学界深入细致的研究。但这并不影响我们从非典型之债的角度对设立债法总则的必要性的认知。五、我国民法典之债法体系安排及现行法的整合1、现行法上关于债的规范主要有：（1）民法通则第五章第二节“债权”和第六章“民事责任”；（2）合同法；（3）公司法、票据法等民事特别法的相关规定；（4）税法等公法中关于税收债务等公法债的规定，如税收征管法第45条规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”2、整合现行法的基本路径是以民法通则和合同法为基础，借鉴德日等民法典债编体例，合理安排债法内容，侵权行为应当进入债法体系。债法总则的内