建设工程法律实务热点难点问题

1、孙宁莲，江苏省胜典律师事务所，南京市律师协会工作建设委员会，2015年，招标研讨会沙龙4.12，合同文本研讨会沙龙6.30，合同效力研讨会沙龙8.28，质量与工期研讨会沙龙10.31，合同效力、价格结算、质量、工期、实际施工方，1。承包人未取得施工企业资质或者超过资质等级的，不合格的实际施工人借用合格施工企业的名义，施工项目必须不招标或者中标无效。涉及社会公共利益和公共安全的项目，如全部或部分使用国有资本投资或国家融资的大型基础设施建设项目。对于使用国际组织或外国政府贷款和援助资金的项目，1，3，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第3条规定，如果在发包人直接签发合同

2、后，具有相应资质的承包商已经开始履行合同，则不能以建设项目未公开招标为由，认定已签署的建设合同无效。广东省高级人民法院有不同意见：2 .招标代理机构泄露或者恶意串通，招标人泄露招标情况或者标底，投标人串通或者行贿的，1、3、6。种中标是无效的，4。投标人作弊赢得投标，5。招标人在确定投标之前与投标人进行实质性谈判。招标人非法确定中标人。承包商未取得施工企业资质或超过资质等级的。不合格的实际施工者借用有资质的施工企业的名义进行施工的，必须进行招标，否则中标无效。司法解释第一条、第三条、第一条、第四条规定，承包人非法分包建设工程或者不合格的实际施工人以合格建筑企业的名义与其他人签订施工合同无效。发

3、包人无规划许可证擅自肢解合同(土地利用规划和工程规划)，合同价格低于成本价的，合同无效。招投标法第五十二条当事人一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的。恶意串通，损害国家、集体或第三方利益，以合法形式隐瞒非法目的，损害公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定，2、3、4、5、强制性管理规定、资质管理、招投标管理、司法解释2仍维持资质管理。工程质量涉及社会公共利益，资质管理是目前保证工程质量最有效的手段。最高法院认为：合同法第一条，资质管理是为了“保证建设工程的质量和安全”，建筑业企业资质管理规定，资质管理是万恶之源。不管政府的工程质量是万恶之源，2。解决问题，2。黑白合同的结算问题，违章

4、建筑的结算问题，发包人在收到结算报告后未予答复的视为认可问题，1。黑白合同的结算问题，什么是黑白合同？价格、质量、工期、实质性内容和结算以备案合同为准。规定以备案合同进行结算。本质上，公共权力被用来干涉私人权利。根据白色合同，所有地方法院都有相同的解决方案。如果双方签订的备案合同与中标的实质性内容不一致，以备案合同为准还是以中标的实质性内容为准？地方法院的意见完全不同。2012年，浙江省高级法院将中标合同作为工程价款的结算依据。如果双方非法投标并分别订立施工合同，无论中标合同是否已经登记，这两份合同都将无效。合同的具体履行情况，作为工程价款的结算依据。安徽省高级人民法院(2009年第1号指导意

5、见)，如果备案合同中约定的价格与投标价格不一致，如果该项目是必须招标的项目，则应根据投标价格确定项目价格；如果安徽省高级法院(14年指导意见二)，该工程不是依法必须招标的建设项目，发包人和承包人分别签订并实际履行了与中标合同不一致的合同。如果双方要求根据实际履行的合同确定双方的权利和义务，应予以支持。江苏省高级人民法院(10年试行指南)，虽然法律、行政法规没有规定建设工程必须进行招标，但当事人依法履行招标程序，且当事人实际履行的建设合同的实质性内容与中标合同不一致的，中标合同应当作为工程价款的结算依据。2.非法建筑的安置。违法建筑是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进

6、行建设的房屋和建筑物。什么是非法建筑？没有土地证书、规划许可证(土地利用规划和工程规划二证)和施工许可证。江苏省高级法院10年指导意见认为，该合同无效，无论工程质量是否合格，都不能作为支付工程价款的依据，应立即拆除，并按已支付的工程费用返还给发包人或承包人，这是发包人的过错，发包人应自行承担损失，并应赔偿承包人的人工费、材料费等实际损失；如果是承包人的过错，承包人应负责赔偿自己的损失，同时赔偿发包人的实际损失如材料费用；双方都有过错，双方应根据过错的大小承担相应的赔偿责任。根据司法解释第二条，如果合同无效但工程质量合格，工程价款参照合同结算。司法解释第二条规定，第一条规定的违法建筑应当立即拆除

7、。江苏省高级法院认为，司法解释第二条一般规定质量是合格的，根据合同解决，没有区分合同无效的原因。非法建筑不一定被拆除。我们认为，承包人因合同无效而获得了不正当利益，并为工程的试运行准备了新的指南。目前的判断思路是，如果违章建筑已通过竣工验收或修复后通过竣工验收，可按工程部第2条和第3条处理。如果违章建筑未通过竣工验收，承包商投入的人工费、机械费、材料费等实际损失应分摊。考虑到雇主的重大过失，大部分损失应分摊。省高级法院法官潘军峰，3岁。发包人收到结算报告后未予答复的，视为审批问题。司法解释第20条规定，双方同意发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按约定办理

8、。如果承包商要求根据竣工结算文件结算工程价款，应予以支持。双方共同委托成本审计。3.质量问题。1.竣工验收具有划分质量责任的作用。施工企业自评设计单位认可监理单位对施工单位的验收进行政府监督和备案，并对子项目和子项目单位项目进行检查。需要返工或返修的检验批将在返工或返修后重新检验；通过有资质的检测机构检测和鉴定，能够满足设计要求的检验批应被接受；经有资质的检测机构检测鉴定不符合设计要求，但经审核批准后能够满足安全和使用功能的检验批质量保证基金对应的缺陷责任期一般不超过24个月。2.业主和承包商的质量责任是分开的。在司法解释第十二条第一款中，发包人有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷的，应当承担

9、过错责任：提供的设计存在缺陷；提供或指定采购的建筑材料、构件和设备不符合强制性标准；直接指定分包商分包专业项目。承包商承担责任的情况是什么？承包人在施工过程中知道发包人提供的工程设计有问题或设计文件和图纸有错误，但未能及时提出意见和建议，继续施工；建筑材料、构件和配件、设备等。由发包人提供的未按规定检验或检验不合格仍继续使用的；违反法律、行政法规和建设单位提出的建筑质量安全标准，进行施工而不拒绝的。4，工期，发包人原因，承包人原因，外部原因，实际开工日期，实际开工日期的确定，安徽省高级法院，如果由于发包人原因导致开工延误，以实际开工时间为开工日期；如果由于承包商原因导致开工延迟，开工日期应为开

10、工命令和开工报告中记录的时间。如果没有开工令或开工报告，实际开工时间无法确定，则按合同约定的开工日期确定。浙江省高级法院，如果在发出开工通知或开工报告后仍不满足开工条件，则应确定开工条件的完成时间。如果深圳市中级人民法院建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法确认的开工时间早于城乡规划法确认的开工时间，以开工报告确认的开工时间为准。如果承包人在收到施工许可证之前已经实际施工，双方同意以实际施工日期作为工期的开始时间，则按约定执行。实际竣工日期的确定，以竣工验收日期为竣工日期；如果业主延迟验收，竣工日期应为承包商提交验收报告的日期；发包人擅自使用的，建设工程的移交和占有日期为竣工日期。

11、司法解释第十四条：福建省高级人民法院以承包人返工后再次提交验收的日期为竣工日期，并在计算实际工期时扣除发包人的验收延误。安徽省高级人民法院，承包人向发包人提交竣工验收报告、完整的工程技术经济资料和已签署的工程保修书，如果发包人延误验收，竣工日期应为上述资料提交完毕之日。除工程质量不合格外。验收或延期验收时，承包人提交的竣工验收申请报告作为实际竣工日期。如果发包人擅自使用，工程的移交和占有日期应为实际竣工日期。第13版示范文本的一般条款与法院观点之间的冲突：工程索赔的时限、雇主未能提供材料、设备、部件、场地、资金、技术数据等。及时。变更设计，导致承包人停工、延期施工、返工、改建或增加工程量；在施

12、工过程中，对质量进行评审，结果合格；不可抗力、恶劣天气、流行病、周围人的阻挠及其他外部原因。法院的判决意见与示范文本第13版的冲突：法院的意见：只要有任何延期，将支持承包商提出的延期工期的建议。施工合同第13版：索赔事件发生后，承包商应在28天内提交索赔意向通知，然后在28天内提交索赔报告，并提交最终索赔报告我们认为，如果发包人任意压缩工期，不提供专家论证意见，不支付赶工费用，则应否定任意压缩工期的有效性。大多数与会者认为，应根据合同执行，无论成本投资如何，承包商都有可能完成，这并不支持雇主以其他方式压缩工期的有效性。高等法院潘军峰法官、中级人民法院张卓辉法官意见：本合同双方自愿签订，并得到法

13、院认可，一般没有效力认定。但是，如果评估后发现工期有明显偏差，承包人可以在明显不公平的情况下要求取消或变更，在沙龙中讨论各方对质量和工期的意见，任意压缩工期，会带来质量和安全隐患，影响公共安全。这是否定有效性的一个原因。为了赶上工期，必须增加投资、增加劳动力、周转材料和提前采购材料，这可能会造成合同价格低于成本的问题，这也是否定有效性的另一个原因。我们认为，合同工期低于当地规定的最低工期或比固定工期低80%，协议无效。项目协议的期限被视为无效。如果承包商要求将最低固定时限或固定时限的80%作为确定时限是否延迟的标准，应予以支持。司法解释第二意见稿，诉实际施工人问题，司法解释第二十六条，如果实际

14、施工人起诉分包人或非法分包人为被告，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以增加分包人或者非法分包人作为当事人。发包人只对未支付工程价款范围内的实际施工人负责。它突破了合同的相对性，缺乏法律依据。第一个问题是，相对债务是一方当事人要求另一方当事人支付的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。本合同在合同双方之间有效，对合同以外的第三方没有影响。合同相对性：有三种情况可以突破合同相对性。合同权利和义务涉及第三方的合同，如租赁合同，出售不违反租赁合同；涉及第三方利益的合同，如披露保险合同的代理人和受益人；一种保护债权人的制度，如代位权、撤销权(自由或不合理的低价转让)。最高法院的司法解释创造了法律，而不是解释它。这增加了程序性和实质性审判的难度；第二个问题；实际建造者滥用服务于困难管辖权的悖论：程序中的三个问题；严格遵守合同相对性原则；施工许可证(2015年12月24日)程心文；法院仲裁；