日本刑法学者介绍

1、.日本当代刑法学家之一：牧野英一(2011-10-24 00:27:22)转载标签： 杂谈 牧野英一 （18781970） 牧野英一，明治11年生于岐阜县，明治32年考入东京帝国大学。明治40年，年仅29岁的他成为东京帝国大学副教授。他赴欧跟随李斯特留学3年后回国，大正二年升任东大教授直至昭和13年退休。牧野先生是日本著名的刑法学家、法哲学家，曾于昭和21年被日本天皇指定为贵族院议员，并任修改刑法调查委员会委员、法制调查委员会委员。昭和25年获颁日本国家“文化勋章”，昭和26年被评为“文化功劳者”，昭和40年被授予“勋一等瑞宝章”。昭和45年4月18日牧野先生逝世，享年92岁高龄。牧野先生是日

2、本近代刑法学的倡导者，也是日本主观主义刑法最具代表性的学者。在日本刑法学史上，虽然在他之前胜本勘三郎等人已把实证主义学说介绍到日本，但是，将这一学说和前期新派潮流作为“必然的、进化的”产物进行体系化，汇总而且集大成的，正是牧野先生。他的超人业绩，对明治、大正、昭和年间的刑法思想是影响最大的，而且持续时间也最长。从长期研究活动的最初起，他就不单纯是刑法注释学者，而是一位法学思想家，他曾说“法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理”。牧野英一的刑法理论主要是在刑法进化论的基本思想下实现的：1文化国思想牧野认为，在启蒙时期，国家处于一种法治国的状态，就应当限制国家机器对人民的压迫；而当国家发展到文

3、化国时，国家与人民的价值是一致的。文化国思想的进化，以及合理而科学的社会防卫利益的提出，在新的时代背景下，罪刑法定主义对社会防卫、主观主义、个别预防、目的刑、教育刑等刑法的进化来说，已经起到了阻碍作用。因此，在文化国传统的罪刑法定是无价值的，应当提倡类推。牧野也并不主张将罪刑法定主义原则全盘否定和抛弃，而是提出了应该将其按照新时代的要求加以修正，进而赋予新的内容。他从罪刑法定主义的刑事政策出发，提出在罪刑法定主义原则已有的限制机能之上增加促进机能的方案，以达到保卫社会和保障人权的统一。2犯罪征表说牧野所主张的征表论，“是自然科学的犯罪论中，除掉其宿命论部分，并考虑了新的改革运动的”1。应受处罚

4、的是行为人的危险性格，行为只是征表其性格的因素。他主张对犯罪行为的确认应把重点由客观方面（即外部行为与结果）向主观方面（即人的主观心理状态）转移，要运用心理学、生物学的研究成果研究行为人的心理及其作用，根据其主观上的恶性程度决定社会防卫。研究行为人的责任能力及故意/过失这些主观要素，其意义并不在于本来意义上的追究责任，而是根据他的反社会性格的特征来决定刑罚的适当性的必然性标准。3教育刑理论牧野指出从方法论角度来说，报应刑主义是回顾性的，而目的刑主义是展望性的。从根本上来说二者是不同的。报应刑是通过刑罚手段满足报应心理和保持社会的道义；而目的刑是为了保障以后的、共同生活的社会。牧野先生主张不依靠

5、镇压，不依靠预防和利用权力的方法，而是用科学的方法，教育犯人从善，把目的刑、教育刑论同特别预防论结合起来，将行刑改革朝着改善刑的方向“进化”。24自由法论牧野先生指出了法律的矛盾性，一方面“法律是由于社会生活的结果而成立的状态”，另一方面，“法律是支配社会生活的行为规范”3，法律本来的性质是保守的，但在本质上又不能维持其保守性。要解决这一矛盾，就必须在法律的解释上予以突破。他主张“法律解释的解放”，即“以新社会的理想代替法律制定上、事实上的趣旨而推度法律的适用，而所谓法律的缺陷同时也藉此新社会的理想来填补”4，由此法律也随之而“进化”。作为长期论争的对手，小野清一郎这样评价牧野先生：“最能反映

6、他的思想的，是他的自由法论。他对以往的、容易偏向于形式化的概念法学进行了批判，用一种新的社会思想，把法律解释从形式逻辑中解放了出来，让它成为自由的东西。先生透彻的自由法论，将大大影响今后的法学。在刑法学方面，先生立足于近代学派的学说，确定了以目的刑和主观主义为要点，并在以后将目的刑论修正为教育刑论。”-1 牧野英一：罪刑法定主义与犯罪征表说，有斐阁，1918，第145页。2 中山研一：刑法基本思想（增补版），成文堂，2003，第3页。3 牧野英一：法律上之进化与进步，朱广文译，中国政法大学出版社，2002年点校本，第1页。4 牧野英一：法律上之进化与进步，第6061页。日本当代刑法学家之二：宮

7、本英脩(2011-10-24 00:29:03)转载标签： 杂谈 宮本英脩 （18821944） 宫本英脩，明治15年生于茨城县。他家庭出身一般，明治38年毕业于东京帝国大学法科大学，两年后成为东京地方法院助理法官，后来改任东京地方法院检察官。大正三年四月担任东京地方法院部长，同年八月调任大阪地方法院部长。大正五年，宫本在恩师东京帝国大学中川孝太郎教授的推荐下，就任京都帝国大学法科大学副教授。大正八年，泷川幸辰转职调入京都帝国大学任副教授，宫本则于大正十年留学归来后升任教授。他与泷川幸辰尽管在总论问题上有很多分歧，却保持着良好的关系。昭和19年春，因战争年代的不良状况，宫本先生身患脑溢血不治身

8、亡，享年61岁。在日本，宫本被誉为与牧野英一并重的主观主义刑法学泰斗，正如佐伯千仞的评价，“是最彻底的主观主义刑法理论，同时，也是那个时代领先的刑法思想”1。宫本英脩的主观主义思想贯穿在以下两个方面：一是刑事政策上的主观主义，把犯罪行为看作犯罪人的主观危险性和反社会性的征表，把对规范的彻底的主观主义见解与犯罪征表说相结合，建立独特的刑法学体系；二是在法律规范的理解上，他坚持主观的违法性论，将规范的评价与可罚的评价严格区别。这种二段式结构不但在责任能力问题上得以反映，在故意/过失的问题上也完全反映出来。2 他着重行为人的“着手”，提出着手是“犯意的飞跃的表动”，是从预备向未遂的变动标志，是人身危

9、险性的具备化。1主观主义的犯罪论宫本先生主张，“刑法上的一切原则，理论上应当由主观主义构成和说明”3（60页）。形式的犯罪，就是刑罚处罚的行为，一般以可罚类型的有责且违法行为作为科刑的原因。（157页）犯罪的实质意义在于，“是犯罪人违反规范的性情的征表”（152页）。犯罪一方面是对法益的侵害或威胁，但对法益的认识不能离开法规范来考虑，那么，犯罪的特质页不外乎存在于违法。所谓违法，是对规范的不关心的态度，这种态度是行为人性情的流露，这就是规范的危险性，其危险性的基础也在于违法。（163164页）2犯罪未遂论宫本先生提出，犯罪的态样在横的类型上，包括未遂既遂各阶段的类型、共犯的各方法类型、罪数的各

10、类型（357页）。而阶段类型的犯罪态样，则包括既遂罪、未遂罪、预备罪、阴谋罪四种具体的形态，而且各自属于独立的犯罪。（359页）而未遂罪，“是其着手后，客观的类型事实的发展阶段充实的程度没有达到既遂罪的情况”（360页）。对于犯罪的实行着手的意义，他指出有必要从“犯意的表动发展到何种程度时可同既遂罪作同一处罚这一点上来考察”（365页），“在主观主义刑法理论的角度，不是犯罪事实的问题而是犯罪人的性格问题。若能够证明犯罪人的反规范性，理论上就有处罚的理由”（366页）。而同一的处罚的理由在于，“当犯意的表动从预备发展到实行之际，通常这一过程由于直接面对侵害法益而或多或少会受到情感障碍的抵抗，为克

11、服这种障碍，就要求犯意更进一层的紧张的飞跃，而且，这种犯意的飞跃表现出来时，在完成犯罪的轨迹上意思表动就已十分充分，开始全力实行这样的犯意就是完成力的犯意。所以，从主观主义来说，一旦犯意表动达到这样的程度，犯罪者无论怎样都能完成犯罪，这是可以给予同一处罚的理由”（367页）。3刑罚的目的宫本从理想主义出发，其刑法理论中蕴含着丰富的人性关怀。这促使他排斥“社会责任论”而采纳“规范性责任主义”，主张主观的违法论，以上反映在刑罚的目的方面就是教育刑论。他认为刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段，刑法学上的基本原则之争，归根结底是人生观乃至世界观之争，而突出的表现就是刑罚观。宫本认为要理解刑罚的目的，

12、首先必须全面考察刑罚制度的现实作用。刑罚的作用，包括实际效果与感情效果。所谓实际效果，即社会对于犯罪行为的反作用，就像人本能的自我保护方法一样，刑罚是社会自我保护的反动，而在实际的作用中社会自我保护的条件常常有助于一定的效果（3536页），即对犯罪的预防作用。而感情效果，则包括平复被害人及其家属的报复情绪、显示社会公愤、使一般性的报应情感得到满足。报应实际上不外是上述的感情满足这一种心理事实。（37页）在刑罚的预防效果上，他否定一般预防主义，而则主张特别预防主义。理由在于，若刑罚以一般预防的威慑目的实施，其效果是暂时的也是有限的，若强化此诉求则必然导致刑罚的严厉化，那就像为增加速度而在气缸中投

13、放过量燃料会爆炸一样，其恶害远超过利益。（47页）而特别预防通过改善与淘汰，真正的价值在于“调和理想”（55页）。特别预防的依据应是刑罚的个别化，“通过犯罪人的危险性格，对社会威胁的原因，确定对他的政策”（59页）。宫本认为，刑罚本身对实行反社会行为的行为者具有感化作用，这与报应观念无关。报应观念是人们内心深处隐藏的复仇观念。刑罚不是帮助每一个受害者复仇，而是保护社会本身。报应主义刑法观满足了人们的复仇观念，但不能维持社会的稳定。特别是发展到文明时代，报应主义刑罚观已经过时。因此，对于犯罪人应当进行改造。所谓“改造”，包括感化和教化，感化是通过心理学的感情投入来进行的，刑法的感化力来源于感情的

14、投入。这就是宫本的“爱的刑罚观”。-1 宫本英脩：刑法学萃，序第3页。2 也就是说，责任能力应当区分一般的规范责任能力与刑法上应当科处刑罚的责任能力；故意/过失应当区分规范的故意与可罚的故意。3 以下引文凡未另加注明的，均引自宫本英脩著作集（第二卷）刑法学萃，成文堂，1985。日本当代刑法学家之三：小野清一郎(2011-10-24 00:30:16)转载标签： 杂谈 小野清一郎 （18911986） 小野清一郎，明治24年生于岩手县盛冈市，父亲小野房次郎本是极有权势的资本家，后来经营失败而破产，明治27年就病逝了，由母亲抚育长大。他于明治44年升入东京帝国大学法科大学，大正六年毕业时，曾立志在

15、牧野英一先生指导下研习刑法，但被校方以曾因病休学为由否决。大正七年11月，成为东京地裁检事局检事。大正八年，他被聘为东大的副教授，次年前往柏林大学留学，接受到了贝林格倡导的“构成要件理论”和以构成要件论为中心所建构的犯罪论体系，这也使他后来的研究向理论法学倾斜。留学归国后，小野于昭和八年为东京帝国大学授予法学博士学位（学位论文刑法中名誉的保护，1933），并在昭和13年牧野英一退休后，成为东大刑法第一讲座的担当者。昭和15年以后，他的刑法著述中开始出现日本国家主义的倾向，强调刑法应建立在固有的天皇制国体、历史和民族的法理根基上，这种狭隘的精神陈述使得小野先生在战后也遭遇了厄运。昭和21年，东大

16、剥夺了小野的教职，直到美国对日政策转换，他才得以复苏活动。小野先生本人还是佛教徒，甚至可以说是日本佛教界的泰斗。昭和61年春，小野清一郎先生于东京病逝，享年95岁高龄。小野先生的刑法学是以道义责任论和构成要件理论为两大支柱构建的。在日本，正是小野清一郎和泷川幸辰一起，使以构成要件理论为核心的客观主义刑法理论体系在日本刑法学界取得通说地位。1道义报应的刑罚论小野先生主张犯罪是反道义的行为，“法作为人伦的事理，是伦理，是国家政治性实践中伦理的自觉形态”，1 法在根本上是道义性的。站在这种道义的立场上，刑罚在通过明确国民的道义意识、加强伦理的确信以抑制反道义的行为的同时，使受刑者醒悟其行为之非，改过

17、以迈入正确的人伦之道。刑法具有超越一般预防和特殊预防这种目的主义的“预防”的“道义性教育的意义”。应该在承认刑罚的报应性、肯定报应本身意味着道义文化的形成同时，致力于超报应的伦理文化的形成。2（1）刑罚的本质是报应。小野先生指出，刑罚是“对作为不法且有道义责任的行为的犯罪的法律上的制裁，由国家对行为者科处的法益的剥夺”，“无论将刑罚如何理想化，现实中它都毫无疑问地带有剥夺生命、自由或财产的性质”。故此，“必须认识到现实的刑罚的本质，是报应性的法益剥夺，即害恶”。3 小野的报应刑论，是一种以道义观念为核心的“道义报应刑”论。他认为，“报应观念并不是复仇心，而是人类深刻的道义要求”。所谓道义报应，

18、是使社会成员的个人人格与其行为价值相适应的精神要求，并不是单纯的物质上的对等关系。报应以一般正义为基础，即以超个人主义的、国家主义的正义观为基础，以有益于国家公共秩序为原则。4（2）报应不是刑罚的目的。小野先生指出，刑罚在“剥夺法益”、“害恶”、“苦痛”等意义上是报应，但必须在理论上区分刑罚的“概念论”与刑罚的理念论或目的论。“刑罚在概念上是报应。但报应并不意味着绝对的正义。报应也不是刑罚的唯一的与最高的目的。报应并不具有绝对的意义，而只不过是正义的一个要求而已。刑罚的具体形成也是由正义所支配、统制的，它不仅是对外部实害的报应，而且，也是对个人道义责任的报应，即正义的报应。刑罚的报应并不是以自

19、我为目的，而是具有维持社会生活及文化的任务。刑罚合理的根据，在于维持促进现实社会中存在的文化。”（16页）5 可见，小野并不将报应绝对化，而是认为报应服务于文化的理想，具有正义的意义，必须意识到它的文化价值及目的。此外，刑罚的报应最主要是为了维持国家的法秩序，这种国家的法秩序也就是维持本来国民的生活及文化。刑罚的目的并不是维护每个具体的利益，而是以维护公序良俗、国家道义秩序等为最高目的。他甚至说，刑罚永远陶冶着民族的道德意识，维护客观道义秩序的刑罚目的本身，与刑罚的本质紧密相关。6（3）应重视刑罚的保安意义。小野基于“文化主义的正义观”，认为要适当重视刑罚的保安意义，同时又必须划定其边界。刑罚

20、在形式上有必要由法律进行客观的拘束，在实质上需要由国民的人格自由及道义责任的理念进行限制，即必须维持“法律刑”以及“基于正义的报应”的观念。这显示出小野的“文化主义的正义观”与“道义的责任论”的自由主义性质。刑罚在上述形式的制约之下，“应尽可能是保安的并且是教育的。这就是目的刑或教育刑”。“刑罚的机能本来是统一的，但如果从经验上观察，它有对一般国民精神的影响（所谓一般预防）以及对受刑者个人的影响（所谓特别预防），那么它们都是受到道义的、社会伦理的观念的支配”（17页）。（4）应扬弃（绝对的）报应刑与目的刑。小野基于文化至上的法律理念，主张在日本共同体道义的基础上来扬弃并综合报应刑与目的刑。他指

21、出，“传统的报应刑论者大多立足于国家绝对主义，即依靠国家威力维护秩序的绝对化。这种观点以刑罚威慑的一般预防机能为基础。与此相反，目的刑论企图实现市民社会的保安目的，根基于个人主义、自由主义的世界观，主张为了合目的性、计划性，在某种程度上限制那些属于危险阶级的个人的自由”（15页），而这两者都是不足以信服的。小野批判当时的绝对报应刑主义的思想。他指出，刑罚作为一种害恶应尽可能地加以避免。在率直地认识到社会现实的基础上，应对之进行文化的批判、改造与扬弃。因此，我们在认识到社会现实的基础上，在实践中应尽量努力将刑罚的害恶限制在必要的最小限度，而且尽可能地体现伦理性。据此，小野批判当时的行刑“还是过于

22、刑罚”，主张根据文化的要求将其更加人道化。他指出监狱在物质设备、精神氛围等方面都存在问题，提倡废除服刑人服装中的特殊色彩，提议通过教诲尤其是宗教的教诲，使其与国家的思想相妥协而获得解放。此外，他还积极评价受刑者的分类、累进制、自治制、刑务委员会等制度。同时，小野对近代学派的刑罚理论，尤其是牧野英一的教育刑思想提出批评：牧野英一的教育刑论作为一种“技术理论”对于改善当时的行刑制度有一定的价值，但在实际应用中存在危险性，必须加以警戒。第一，不能将教育刑的理想与其现实状态相混淆。如果不能认识实然与应然的差异的话，教育刑就会陷于自我欺骗，结果有成为阶级的欺骗的危险。在这个意义上，教育刑论与“官僚的专断

23、”相吻合，而在实践中可能远离正义；第二，姑且不论教育的理想，在实践中教育也是有局限性的。与教育的缺乏相比，作为社会要素的“经济要素”与作为个人要素的“生物学要素”是犯罪产生更重要的原因。因此，小野认为对于由于监狱外的教育失败而陷于犯罪的人，在监狱内进行教育能达到什么程度，不应仅是基于理论与理想，而应进行更加实证的观察。他以“确信犯的教育”为例说明教育刑论的局限性，“虽然不是说完全不可能，但对于持有完全不同的意识形态而且具有相当高的精神力者，刑务官吏如何进行劝说？这至少是超除了一般的刑务官吏教育可能的范围”7。2缓和的罪刑法定主义小野支持罪刑法定主义，但他却并不认同此前西方学者们的论述。小野认为

24、，西方的罪刑法定主义偏重于保障个人自由，缺乏对社会的保护。“在资产阶级夺取政权之后，罪刑法定主义的地位已经下降。罪刑法定主义在观念中，是以市民阶级的个人主义的正义观为根基。在市民阶级已经成为政治上的统治阶级之后，在其立场中个人自由的保障的意义就不如以前那么大了，所以会觉得对刑罚法规的严格解释损害社会防卫目的。而新生的无产阶级的精神状态与市民阶级不同，不是利益社会的、个人主义的，而是更加共同社会的、社会主义的，所以罪刑法定主义在任何方面都失去了前世纪的重要性”（38页）。他强调，罪刑法定要有新的意义，对历来主张的以罪刑法定主义为基础的严格解释、排斥类推、否定刑法溯及力、排斥绝对不定期刑等原则的妥

25、当性表示怀疑。小野一方面认为，刑法直接关系到剥夺个人自由，与其他法律解释相比，刑法解释是最严格的解释；另一方面又认为，罪刑法定主义本身的意思未必意味着严格限制解释法律的自由。刑法解释并不是单纯说明辞句或者文理，也要考虑社会法学和自由法论，发现合理的立法意义。小野强调法的道义性、伦理性意义，强调超出形式逻辑、目的逻辑的人伦世界生命逻辑、实践逻辑。他认为，这种逻辑是历史的、民族的事理，也就是“日本的道义”。只有日本道义观念的道义价值合理性，才是最终的解释标准。作为罪刑法定主义的要求，并不限制解释刑法的自由，而是与实证规定的解释学概念构为一体，如实认识现行法律中适应社会生活和文化的实体逻辑。83御用

26、法学的刑法理论也许正是小野刑法学强烈的伦理主义倾向，使得他从1930年后半期开始，在太平洋战争和法西斯主义猖獗的时代背景下，向国家主义倾斜，早期的个人主义与自由主义思想退居次要的地位。在日本法理的自觉展开（1942）、大东亚法秩序的基本构造（1944）两文中他主张，道义观念是日本法理中的民族精神，日本法理应该成为世界的法理。他强调太平洋战争的道义性，企图从法理的角度将侵略战争正当化。“小野的理论，与历代政府具有相依相成、相即相入的关系，这导致他在战争时期甚至沦落为所谓的皇道刑法学。”9 作为一个成熟而有理性的学者，并且在十余年前就曾严厉批判过权威主义、国家中心主义刑法思想的小野清一郎，10 也

27、会如此迎合时流，的确是令人遗憾的。但是，小野本人从不认为自己是在追随时代大势，而是在致力实现文化的正义。他认为，战争往往是文化的战争，“东亚事态实际上是东洋文化、日本文化对西洋文化、欧美文化单方面支配的抗议和抗争”11。战后，小野先生出任日本法制审议会刑事法特别部会会长，主持刑法的修改工作。由于他的思想在战后并未发生根本性转变，仍具有浓厚的国家主义与伦理主义的色彩，因而其主持制定的改正刑法草案受到不少批评。12 特别部会的其他委员平野龙一、平场安治等相继辞去职务，转而成立“刑法研究会”，对草案提出强烈质疑与反对。同时，日本律师联合会组织了强有力的反对运动、精神神经学会也通过了反对保安处分的决议

28、，再加上普通国民的抗议游行，最终导致改正刑法草案未被国会通过。小野先生“虽然以坚韧的精神继续研究，但他的思想与日本新宪法及其指导下的新刑事法始终保持着诸多不协调感”13。“进入战后初期的民主主义时代，小野博士并没能象木村（龟二）博士那样实现华丽的转身。相反，在战后的反动期，他再度作为政府的御用学者，而成为刑法改正事业的中心人物。战后，由学者转而从事律师职业的著名刑法学者，可以举出佐伯（千仞）博士和小野博士等例子。但与佐伯博士积极的律师活动相比，小野博士的律师生涯则并不辉煌。这意味着小野的刑法学决不是拥护国民人权的刑法学。他的刑法理论服务于政府的专制，而不是拥护国民人权的武器。小野刑法学的特质，

29、在于将自己精密的、完整的理论体系服务于支配国民的统治阶层。如同中世纪被国民视为权威的宗教学说那样，修辞学上的高深理论，正是小野刑法学的生命。”14 尽管如此，小野先生在学问上的业绩是伟大的，他的理论与著述对后世的影响是同时代学者无可比拟的，正如团藤重光先生的赞颂：“先生的学问不只是过去的荣光，而且会永远地传给将来，为有心的研究者释放光明、照耀行程”15。-1 团藤重光：“小野清一郎先生人学问”，第861期（1986）。2 参见小野清一郎：刑法概论，法文社，1956，第158160页。3 小野清一郎：“行刑法改正基本问题”，法律时报1931（3），第4页。4 中山研一：刑法基本思想（增补版），成

30、文堂，2003，第45页。5 以下引文凡未另加注明的，均引自小野清一郎：刑法讲义（总论），有斐阁，1932。6 陈家林：“小野清一郎刑法思想的再认识”，云南大学学报（法学版）2008（3）。7 小野清一郎：“行刑法改正基本问题”，法律时报1931（3），第5页。8 中山研一：刑法基本思想（增补版），成文堂，2003，第51页。9 日木田纯二：战后日本刑法学，一粒社，1972，第15页。10 日吉川经夫等编：刑法理论史総合研究，日本评论社，1994，第512页。11 小野清一郎：日本法理自覚的展開，有斐阁，1942，第10页。12 日本学者对改正刑法草案批评的要点在于：改正刑法草案的国家主义（国

31、家法益优先、轻视侵犯国民人权的犯罪等）、伦理主义（量刑基准中的积极的责任主义、无视对风俗犯等的非犯罪化要求）、治安主义（对常习累犯的不定期刑、采用保安处分、存续死刑、重刑化等）、完全主义（在总则中新设不作为犯、自招的精神障碍、间接正犯的规定，在分则中新设多种犯罪规定）。参阅大谷实，2729页；浅田和茂，第41页。13 平野龙一：“小野清一郎博士讣告”，刑法杂志1986（2），第3页。14 日木田纯二：战后日本刑法学，一粒社，1972，第14页。15 团藤重光：“小野清一郎先生人学问”，第861期（1986）。日本当代刑法学家之四：瀧川幸辰(2011-10-24 00:31:20)转载标签： 杂

32、谈 瀧川幸辰 (18911962) 泷川幸辰，明治24年生于冈山市，早年丧父，由母亲抚养成人。大正元年他考入东京帝国大学法科大学，师从胜本勘三郎教授学习刑法。胜本勘三郎先生深受龙布罗梭的学说影响，并创立了日本正统新派的刑法学说。但是自学生时代起，泷川幸辰就表现出与导师相左的刑法思想，成为旧派理论的追随者。为进一步研究刑事法学，泷川于大正11年赴德国留学。在德国他先在柏林大学拉德布鲁赫指导下研习法哲学，后来到法兰克福大学师从M.E.迈耶专攻刑法。大正13年（1924）自回国后，他就任京都帝国大学刑法学教授，相对之前的旧派学者，他的思想较为先进。泷川先生在其著作刑法讲义、刑法读本中，对于通奸罪只适

33、用于妻子一方的法律提出批判。他的这一主张，遭到了贵族院议员菊池武夫和政友会宫泽裕等人的攻击，被指责为共产主义学说，上述书著因此被禁止发售，斋藤实内阁的文部大臣鸠山一郎，甚至对京大校长小西重直提出罢免泷川的要求。尽管小西校长拒绝了这个要求，但根据文官分限令，泷川仍被迫停职。面对这一事态，京大法学部全体31位教授提出辞职以表抗议，但未得到学校当局和其他学部的支持。接着小西校长也被迫辞职，随着强硬派的新任校长松井元兴（理学博士，后担任立命馆大学校长）的上任，事件迅速得到了平息。最终导致了泷川教授被免职，佐佐木惣一（后担任立命馆大学校长）、宫本英雄、森口繁治、末川博（后为立命馆大学校长）等教授也被免职

34、，其余14名教官辞职的结果。这一起压制思想的事件，史称“泷川事件”，也称“京大事件”。泷川事件导致了京都帝国大学的17名原任教官辞职，并转往立命馆大学担任教授及助教。而这一事件，亦成为了电影大师黑泽明战后监制的第一部影片青春无悔（1946）的背景。昭和21年（1946），泷川重返京都帝国大学任教授并担任法学部部长至昭和25年。昭和23年，日本刑法学会创立，泷川先生担任首届理事长，昭和28年（1953）选任日本学士院会员，同年担任京都大学第15任校长，直至昭和32年届满退职。泷川幸辰的一生充满传奇色彩，不仅因为他曾被逐出大学讲坛，也因为他的刑法思想触怒了政府当局。团藤重光先生称赞道：“斗争与激情

35、，伴随着他的一生。”11罪刑法定主义泷川先生以罪刑法定主义为核心构筑了自己的刑法理论，对法西斯刑法理论中有害于人权的思想作了尖锐的批判。（2/525-526页）他认为，“由于社会内部各种因素的对立，存在着强者对弱者的压迫，对强者的欺压行为若不加限制将会导致专制主义的发生。罪刑法定主义是当时的国民回顾到摆脱封建专制裁判的痛苦经历，为铲除这一祸端，在经过痛苦的历程和艰辛的斗争后才获得的。罪刑法定主义表现了启蒙思想和自然法的人权思想，其精神得到从强者到弱者的拥护。只要在社会内部存在强者与弱者的对立，罪刑法定主义就必须成为刑法的铁则”（4/46页）。否则，刑法就会变成阶级压迫的手段。“这一原则作为国民

36、的保护伞而成为世界性的信念。”（4/37页）2刑罚论的展开泷川先生主张对刑罚的本质、刑罚的目的、刑罚的正当化这三个问题区别地加以理解，他认为，“第一个问题是法律方面的问题，第二个问题是政策方面的问题，第三个问题是文化方面的问题，各自都有各自特有的任务。然而，学则往往无视其差别将其混同，企图将这三个问题放在同一个基础上予以解决，徒劳的纷争促成了问题的错综复杂”（4/552页）。（1）刑罚的报应本质。在刑罚的本质方面，泷川幸辰先生主张刑罚是对犯罪的报应，是对恶行以反作用性质的恶报，“将恶报作为它（刑罚）的征表考虑，就能够将作为刑罚的现象与其他现象从概念上区别开来。其意味着报应即使不是刑罚的唯一要素

37、，也成为连接犯罪与刑罚的唯一的普遍妥当的本质要素”（4/556页）。报应之所以具有如此强大的生命力，就在于“报应”是建立在人生来就具有的报复的感情基础上的（2/690页）。（2）刑罚的正当化根据。泷川先生认为，“刑罚的本质在于报应，报应的内容在于给犯罪人造成一定的痛苦，而报应的目的又在于对社会秩序的维护”（1/199页）。这种正当化的根据在于：第一，犯罪人的犯行“对社会秩序的侵害意味着超越，即容许个人主张自己的意志而无视规范。对犯行的反作用是对其过分的个人意志的抑制，必须使被破坏的社会秩序得到恢复。刑罚意味着在犯罪人个人的意志方面，令其知晓社会秩序之价值和造成社会秩序破坏之个人意志的无价值。刑

38、罚虽然是恶，也以善为目标。本来是恶的刑罚，蕴藏着创造善的能力，对此非可无视之”（1/200页）。第二，“刑罚蕴藏着赎罪、净化社会污染以及调和社会矛盾的作用”（2/694页），这种净化的作用应该是对犯罪者个人和社会同时具有的（4/578页）。（3）一般预防与特别预防。泷川先生认为，刑法的任务是维护社会秩序，为实现这一目的，或者是通过预先在刑法上规定刑罚对一般人予以警告（威慑），或者根据特别的考虑对已经犯罪的人加以感化教育（改善），对不可能感化教育的犯罪人必须将其从社会上予以隔离（淘汰）。前者即为一般预防，后者即为特殊预防。（1/201页）一般预防的目的在于，“使个人产生犯罪动机时也必然伴随刑罚的

39、意识，在这种意识下构成反对动机以抑制行为”（4/725页）。一般预防的效果是自然发生的，是无意识的追求（4/745页）。但是，一般预防也只有在社会政治、经济发生动荡、困难的社会中，才能收到较好的效果（4/756页）。泷川先生指出，那些认为一般预防的作用难以测定，容易导致刑罚适用畸轻畸重的见解是不妥当的。刑罚的现实价值在于使犯罪人回归社会后不致重新犯罪，这一价值的实现必须以国家的法治为前提。“对于特别预防来说，无非是刑法的适应性。刑法的种类及轻重程度要根据犯罪人再次犯罪的危险性来确定，犯罪只不过是犯罪人这种危险性的征表。责任能力就是刑罚适应能力，刑罚适应性要根据犯罪人的动机要求和动机能力，威慑的

40、必要性、改善的必要性和对犯罪行为不能处分的事由，分别予以考虑。”（4/755页）一般地说，当国家社会政治、经济状况均处于正常的情况下，特别预防符合社会的全体利益和刑事司法的目标，能收到较好的预防效果（4/756页）。3犯罪与阶级斗争泷川先生从事刑法教学与研究的上世纪三、四十时代，正是共产主义革命思想在全球传播的时期，他受到这种阶级斗争思想的影响，并体现在了自己的理论著述中。他在刑法总论（1929）的序言中指出，“生活的不安定是由于社会组织的不合理造成的，在依靠合法手段进行社会变革仅是幻想时，改变现有的社会组织就是犯罪斗争的根本点。刑法的修改乃至刑事政策的制定，不应超出维护社会现状的范畴”。基于

41、此，他认为政治犯或内乱罪是良心犯，是为了自由与解放而反抗社会，因而是一种高尚的犯罪。也只有通过对社会政治、经济的充分把握与理解，进行有力的社会变革，才是减少犯罪的重要手段。-1 团藤重光：“回忆泷川幸辰”，团藤重光等编：泷川幸辰刑法著作集（第5卷），世界思想社，1981，第632页。以下引文未标明的，均引自本论集，引用只注明卷数和页码。日本当代刑法学家之五：团藤重光(2011-10-24 00:32:29)转载标签： 杂谈 團藤重光 （1913 ） 团藤重光，1913年生于冈山县高梁市（现在的山口市），他的父亲团藤安夫是山口地方裁判所的次席检事。1935年以第一名的成绩自东京帝国大学法学部毕业

42、，后留校任教，师从小野清一郎先生，1936年晋升东大法学部副教授，1947年晋升东大法学部教授。团藤重光先生曾兼任的主要社会职务包括：东京大学法学部部长（1963.41965.3）、日本刑法学会理事长（1963.41975.5）、国际刑法学会理事、最高裁判所一般规则制定咨询委员会委员、最高裁判所判事（1974.101983.11）、国际社会防卫学会理事等。中日恢复邦交后，曾两次代表日本最高裁判所访问中国，对中日两国友好事业有一定贡献。曾任东宫职参与（顾问官）、宫内厅参与，为日本皇室讲授刑法课程。1 1987年获勋一等旭日大绶章，1991年获颁奥地利科学艺术一等十字章，1995年获文化勋章。现为

43、社团法人日本学士会理事长、日本刑法学会顾问。团藤重光先生是日本现今最年长、最权威的刑事法学者。在相当长的时间里，团藤的观点就是刑法理论的通说，他的理论对刑事立法、刑法理论及审判实务产生了重大影响。他言传身教，培养出了藤木英雄、高田卓尔、福田平、大塚仁、内藤谦、板仓宏、松尾浩也、渥美东洋、田宫裕等一大批优秀的刑事法学者。在战后民主主义、和平主义的思潮下，团藤教授立足于保障人权、反对专制的立场，在老师的思想基础上重新奠定了日本刑法学的基础。如果没有团藤的这种有力改造，小野理论很可能因不能适应新的形势而被束之高阁。正是由于师徒二人连续两代的崇高学术威望，才使小野教授所创立的犯罪论体系在日本取得了牢固

44、的通说地位，当今已经很少有学者能够超越这一体系。在很多具体问题上，如构成要件论、修正的构成要件论、相当因果关系说等，小野、团藤一脉相承的思路，都是最正统的观点。团藤重光兼通刑法和刑事诉讼法，在出道初期，由于参与战后刑事诉讼法的修改工作，他主要是靠刑事诉讼法的研究奠定了学术地位，但到中晚年则转向以刑法为主。这一点从他的著作上也可以看的出来，他的新刑事诉讼法纲要在1967年第7版之后就不再修订，现在早已绝版。而刑法纲要总论直到2000年仍推出了追补版，现在这个版本几乎每年都要重印。在刑法方面，他最重大的学术成就是：1提出了“定型说”和“人格责任论”定型说，是鉴于战前的司法专横，主张为了将恣意定罪彻

45、底封印起来，必须强调罪刑法定主义，在形式上严格地明确构成要件的界限，要求形式解释，禁止实质解释，禁止随意扩大处罚范围。定型说贯穿整个犯罪论，在构成要件诸要素、实行行为、危险犯、不作为犯、过失犯、违法性认识可能性、未遂犯、共犯、罪数等领域的研究中影响极为深刻。而人格责任论则是在吸收Mezger的“品行责任”理论的基础上，主张行为人对自己人格形成的态度可以成为责任的基础，表现出了向新派理论的倾斜，开始团藤教授的人格责任论只限于责任论乃至刑罚论，后来则由团藤的学生大塚仁发展到全部刑法领域，形成“人格刑法学”，在学界独树一帜。在激烈的理论对立中，团藤大展身手，铺陈辩驳，通过华丽的论战，逐渐树立了学术声

46、望，奠定了在学界的崇高地位。2坚持行为无价值的立场团藤力倡行为无价值论（实际上是在结果无价值的基础上强调行为无价值的二元论），与主张结果无价值（一元论）的平野龙一相争，形成两大阵营，对峙至今，在将来可能仍将继续下去。目前，结果无价值在理论界占据优势地位，行为无价值则支配实务界，双方算是势均力敌。3主张废除死刑团藤教授大力主张废除死刑，其思想似乎由来已久，但明确表达出来是在担任最高裁判所法官之后。据说，在审理某毒杀案的上诉审中，只有间接证据，侦查机关也没有穷尽全部可以调查的对象，但最高裁判所最终决定维持一、二审的死刑判决，宣判时，旁听席上有人骂道“这是杀人！”这使审判席上的团藤教授感到震惊，更促

47、使他坚信废除死刑的正当性。他的死刑废止论1991年第一次出版，到2000年的10年之间，6次再版，被认为是日本国内死刑废止派的精神支柱，影响非常巨大。团藤教授在刑事诉讼法领域的辉煌成就同样令人瞩目，他曾代替小野清一郎教授参加战后刑事诉讼法的修改工作，是现行刑事诉讼法的草案起草负责人。在理论方面，则将德国的诉讼状态论引入日本学界，确立了“运动的刑事诉讼程序”的思想。他提出将刑事诉讼过程分为实体方面和程序方面的“两面说”，是对刑事诉讼程序进行学理分析的重要思路。虽然，与平野龙一等激进派学者相比，团藤教授的刑事诉讼法理论仍带有很重的职权主义的保守色彩，但不论职权主义也好，当事人主义也好，都必须以保障

48、人权为终极目标，团藤教授在刑事诉讼法的研究中始终坚持人权立场，不仅得到了学者的尊戴，也得到很多民众的支持。在对刑法和刑事诉讼法的多年研究中，团藤重光逐渐确立了他最具特色的“主体性理论”和“运动理论”。如前所述，团藤是在Mezger“品行责任论”的启发下提出“人格责任论”的，按照这种综合了决定论与非决定论的思想，人既有被素质和环境决定的一面，也有自己自主性地作出决意的一面，据此，人具有“主体性”。正因为人具有这种“主体性”，所以人的思想处于不断形成的“动态”当中，为了适应人的这种变化，刑法和刑事诉讼法也必须具有能够运动变化的特征。刑法中的缓刑、假释、不定期刑（日本少年法规定有不定期刑），都是为了

49、适应犯罪人思想的运动变化而设置的对应制度，是“运动理论”的最好例证。根据“运动理论”，刑事诉讼程序也要依靠具有主体性的当事人来推进，在各个诉讼主体的相互交往和互动中，一方面形成程序过程，一方面形成实体结果，确立了“两面说”的基本观点，这在当时日本刚刚采纳当事人主义诉讼程序的时代背景下，具有思想启蒙的历史意义。团藤教授在学界享有盛誉，还得益于他出色的组织协调能力。学派之争最初在德国展开，但很快就蔓延到日本，而且情况比德国更激烈，再加上日本当时特定的社会状况，学派之争夹杂着激进主义与保守主义的思想斗争以及各名牌院校之间的利益冲突，各种观点对立更加尖锐。在这种情形之下，学术的争论也难免带上感情色彩，

50、进而演变为近似谩骂和人身攻击的混乱状态。于是，在二战结束进入50年代后，团藤重光提出要成立一个学术组织，促成各学派的相互交流、共同研究，避免盲目的互相攻击。实际上，很早以前日本就有“刑事判例研究会”，但这个研究会非常封闭，会员极少，而且研究的范围仅限于判例和实务。团藤教授提出，应该在刑事判例研究会的基础上进行改组，成立更具开放性和学术性的日本刑法学会。在当时的情况下，要整合处于敌对状态的诸多学者，殊非易事，而且这些人大多属于团藤教授的长辈。但在团藤教授的组织之下，刑法学会不但得以成立，而且日益壮大，现在已经成为综合了刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学等各个相关学科的重要学术阵地。特别是，当时预定担任

51、第一届会长的泷川幸辰教授与佐伯千仞之间因历史原因存在个人恩怨，2 开始，泷川教授以“无节操”为由，拒绝佐伯千仞进入刑法学会，团藤重光对此做了大量工作，在各方之间奔走斡旋，终于说服了泷川幸辰，接纳佐伯千仞。团藤教授出色的协调工作，为他赢得了广泛的赞誉。-1 日本皇室所谓“宫中讲书开仪”，实际上只是一种仪式，目的在于表彰讲课之人。2 即前述的京大事件中，一些开始时支持泷川幸辰的教授后来迫于校方政治压力而收回辞呈，其中就有佐伯千仞。战后泷川幸辰声望日隆，又担任京都大学校长之后，指责佐伯千仞的著作中含有国家主义思想，将他开除出京大，而结下了很深的过节。日本当代刑法学家之六：平野龙一(2011-03-0

52、7 13:02:52) 标签： 法律刑法学家日本平野龙一杂谈 分类： 法律学习 平野龙一，1920年生于熊本县，他的父亲平野鹿本是县会议员、熊本市长，他的同乡清浦奎吾从政并最终担任了总理大臣。在这种熏陶下，平野龙一1938年升入东京大学法学部，1957年起任东京大学刑法学教授，1962年取得东京大学法学博士学位（学位论文刑事诉讼法），1981年4月至1985年担任东京大学校长。曾担任日本刑法学会理事长。由于平野先生骄人的业绩与崇高的声望，1988年入选日本学士院会员，1993年获颁“勋一等瑞宝章”，1999年获颁“文化功劳者”。他的学生中，松尾浩也、堀内捷三、町野朔、西田典之、前田雅英、林幹人

53、、山口厚、佐伯仁志等，都是今日日本刑事法学界的中坚人物。2004年7月16日，平野先生病逝于东京。平野先生思维敏锐、分析问题周密、论理构成完善、概括能力惊人。他不仅对刑事法学各领域进行过全面研究，对许多争议问题乃至“定论”发表过与众不同的又言之见理的独到见解。平野龙一在就读博士的期间，恰值小野清一郎被东大除名，于是平野龙一转而留学美国，接受了英美自由主义、实用主义、社会学法学、刑事政策学的思想影响，回国后提出了许多与传统刑法学完全不同的论点，并批判日本刑法学不关注社会实践的积弊。在刑法修改的问题上，由于反对保安处分和重刑主义，平野龙一和恩师小野清一郎进行了反复的辩论，并在政治界联合了强大的同盟

54、，最终阻止了刑法修改草案的通过。在违法性的本质上，平野龙一首倡结果无价值一元论，与团藤重光主张的行为无价值论爆发了激烈的论战，论战由违法性的本质扩展到整个刑法总论，行为无价值与结果无价值的争论延续至今，影响深远。平野龙一先生刑法理论内容上的基本特色：1）基于个人主义、自由主义立场，反对国家主义、干涉主义。2）基于经验法学的立场，注重刑法的机能与任务。3）在犯罪论问题上持严格的客观主义立场，反对主观主义与各种折衷主义。4）在刑罚论上持抑止刑立场，反对报应刑论。日本当代刑法学家之七：庄子邦雄(2011-03-07 13:08:00) 标签： 法律刑法学家日本庄子邦雄杂谈 分类： 法律学习 庄子邦雄

55、1920生于兵库县，1944年毕业于九州帝国大学法文学部，1949年研究生毕业后留校任教，1956年任北海道大学法学部教授，并被选为日本刑法学会理事，1961年任东北大学法学部教授，1981年获北海道大学法学博士学位，1988年任札幌大学校长，1991年获札幌大学名誉教授称号，1993年获东北大学名誉教授称号。 庄子邦雄教授在九州大学时的导师是木村龟二教授，因此，在刑法学界庄子邦雄教授是和团藤重光教授辈分相当的。其盛名不但来自学术研究上的出色成就，同时也来自于其所致力的劳动争议、犯罪人矫正、刑事立法、司法考试等社会工作。他曾任札幌矫正管区受刑者分类协会委员、北海道地方劳动委员会委员、宫城县地方

56、劳动委员会委员、宫城县毒品审查会委员、法务省矫正审议会委员、法务省法制审议会刑事法特别部会委员、法务省法制审议会总会委员、文部省学术审议会专业委员、日本学术会议会员、司法考试委员会考查委员等职务，具有极高的社会声望。因为他的业绩，他于1983年被授予紫绶褒勋章、1990年被授予勋二等旭日重光勋章。庄子邦雄教授在学术上活跃的时期是20世纪的60、70年代。虽然经过多年的学说发展，但今天我们翻阅他的著作，仍会发现不少引人注目之处，可以从中一窥庄子教授当年的思想光辉。1对行为无价值论和结果无价值论的釜底抽薪式的否定在当今的日本刑法学界，根据行为无价值论和结果无价值论的对立，分别形成了两大阵营，争论数十年，至今未休。但庄子教授认为，刑法评价的对象是主观和客观的整体，行为无价值论和结果无价值论各有片面性，都是不可取的。庄子教授还进一