第二章历史散文修改.ppt

1、第七章索赔、仲裁和不可抗力,教学要求与目的,了解争议产生的原因、解决争议的基本方式、仲裁、不可抗力等基本内容。,第一节贸易争议,一、争议的含义及其原因：,（一）含义,指交易的一方认为另一方没有全部或部分履行合同规定的责任所引起的业务纠纷。,卖方违约,买方违约,均有违约,（二）原因,双方国家法律和惯例不一致,条款规定不明确，解释不一致,发生不可抗力，对其结果解释不一致,买方的责任,卖方的责任,实质问题：是否构成违约，对违约的事实有争议，对违约的责任和后果有不同的看法,（三）解决方式,（1）友好协商,（2）调解,（3）仲裁,（4）司法诉讼,二、仲裁(arbitration),（一）含义,指对外经济

2、贸易仲裁，它是指由买卖双方在争议发生之前或在争议发生之后，达成书面协议，自愿将他们之间友好协商不能解决的争议交给双方同意的第三方进行裁决，以解决争议的一种方式。,（二）特点,1、当事人自愿,2、事先签订仲裁协议,3、程序简单，快速,4、终局性,（三）仲裁协议的形式和作用,（一）形式,争议发生前/后订立,（二）作用,1、争议以仲裁解决，双方受到协议约束,2、排除法院管辖权,3、仲裁机构取得管辖权,（四）仲裁条款的内容,1、仲裁地点,通常有：本国/对方国家/第三国,2、仲裁机构,临时机构和常设机构,3、仲裁规则,4、仲裁裁决的效力,终局性的（如向法院提出异议，一般仅限于程序方面）,5、费用承担,注

3、：仲裁条款一定要具体。,例：一切因执行本合同引起的争议，均应由双方友好协商解决。如协商不能解决，则应提交仲裁，仲裁在中国进行。提交上海中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会，按照其仲裁规则进行仲裁。该仲裁委员会的裁决为终局性的，对双方均有约束力，仲裁费用除非仲裁委员会另有裁定，概由败诉方承担。,(AlldisputesarisingfromtheperformanceofthisContractshouldbesettledthroughfriendlynegotiation.Shouldnosettlementbereachedthroughnegotiation,thecaseshall

4、besubmittedarbitrationinChina.ThecaseshallbesubmittedtotheForeignTradeArbitrationCommissionoftheChinaCouncilforthePromotionofInternationalTrade,ShanghaiandthearbitrationrulesofthisCommissionshallbeapplied.Theawardofthearbitrationshallbefinalandbindinguponbothparties.Thearbitrationfeeshallbebornebyth

5、elosingpartyunlessotherwiseawardedbythearbitrationorganization.),（五）仲裁程序,1、提出仲裁申请,2、组织仲裁院,3、审理案件,4、作出裁决：最终裁决（终局性）,5、仲裁裁决的承认和执行,（1）开庭审理,（2）调解,（3）收集证据,（4）保全措施的裁定,第二节索赔和理赔,一、含义,索赔：受损方向违约方提出的赔偿要求。理赔：违约方受理受损方提出的索赔要求。,二、索赔的权利与违约的法律责任,（一）一方违约，遭受损失一方有权提出索赔，违约一方要承担损害赔偿责任。,（二）索赔期限（复验期限）,（三）索赔依据（买卖合同）,（四）违约性质划

6、分：不同性质的违约承担不同的责任,例：英国,例：公约,英国法律规定,（1）违反要件（2）违反担保,何谓要件，英国法律中没有明确规定，需要根据每一份“合同所做的解释”来判断，法院对于具体条款的解释有很大任意性。但一般认为与商品有关的品质、数量和交货期等条件属于要件。,法律后果：是否可以解除合同？,公约25条的规定,根本性违约和非根本性违约,“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，致使实际上剥夺了他根据合同规定有权期望得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同的一方并不预知而且一个等同资格、通情达理的人处于同样情况中没有理由会发生这种结果”。一般受益人没有发货、以假冒真等，均属于根本

7、违约的范围。,法律后果：根本性违约违约可以解除合同；非根本性违约不能解除合同,美国A公司从国外B公司进口一批冻火鸡，合同规定卖方应当在9月底以前装船，但是卖方在10月7日才装船，A拒收货物和撤销合同，A是否享有这种权利？,案例分析,分析提示：要从这批货物的具体用途考虑，如果只是一般用途，通常不可以。如果有特殊用途，对时间有严格要求（例如：为美国十一月的第四个星期四的感恩节准备），可以。,三、违约的补救措施,对卖方违约的补救措施/对买方违约的补救措施,表现形式,1.实际履行,2.损害赔偿,3.解除合同,卖方违约,买方违约,【案例分析】我某进出口公司为某工厂进口一台设备，经与外商签约后，待到装船时

8、，外商突然来电称：需延迟交货6个月。经多次交涉，我方坚决不同意，最后正式通知外方：如不按期交货，我方除撤约外并保留索赔权。请问我方采取这一措施是否得当？,分析：根据公约第二十五条的规定：一方当事人违反合同的结果如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。又根据公约第四十九条和第七十二条中有关规定：买方在以下情况下可宣告合同无效：卖方声明他将不在所规定的时间内交付货物；如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。由上可见，我进出口公司所采取的措施是有理有据的。,【案例分析】我某出口公司与外商就某商品按

9、CIF、即期信用证付款条件达成一项数量较大的出口合同，合同规定11月装运，但未规定具体开证日期，后因该商品市场价格趋降，外商便拖延开证。我方为了防止延误装运期，从10月中旬起即多次催开信用证，终于使该商在11月16日开来了信用证（转下页),但由于该商品开证太晚，使我方安排装运发生困难，遂要求对方信用证的装运期和议付效期进行修改，分别推迟一个月，但外商拒不同意，并以我方未能按期装运为由单方面宣布解除合同，我方也就此作罢。请分析我方如此处理装运处理是否适当，应从中吸取哪些教训。,分析：（1）在合同中未规定信用证开证日期，不妥（2）按惯例即使合同未规定开证期限，买方也应于装运月前开到信用证，买方未及

10、时开到信用证，我方应保留索赔权；（3）对于外商以我方未能按时装运为由，单方面宣布解除合同，我方不能就此作罢。,四、处理索赔和理赔的注意问题,1、索赔时,（1）查明事实（2）确定索赔项目和金额（3）制定索赔方案（4）及时提出（5）吸取教训,2、理赔时,（1）审核合法性（2）分清责任（3）确定损失和赔付办法,五、索赔与罚金条款,（一）意义,（二）内容,1、异议与索赔条款,（1）索赔依据（2）索赔期限（3）赔偿责任的归属（4）索赔金额（5）诉讼时效（6）索赔权利的丧失,2、罚金或违约金条款,一般适用于迟延交货、延期接货、拖延开立L/C、拖延付款等，并不以造成损失为前提数额以约定为主，分惩罚性和补偿性

11、两种,问题：迟延交货情况下，已经付出了违约金，是否还需要交货？,案例：2000年8月，我国A公司与美国B公司签订了一宗大型施工设备的购货合同，双方当事人在合同中约定了任何一方违约应向对方支付的违约金。在合同的履行过程中，美方B公司未能依合同规定的日期交货，发生了延迟交货的违约行为，而由于我方A公司在订约时对交货时间的规定期留有余地，故美方B公司的延迟交货未影响我方正常施工，从而没有给我方造成较大经济损失。（转下页）,在美B公司延迟交付货物的违约行为发生后，我方A公司立即向其提出了违约损害赔偿，要求其支付合同中约定的违约金，但索赔要求遭到拒绝，于是我方A公司在违约方所在地法院（美国某法院）提起诉

12、讼，请求法院强制对方当事人B公司依合同规定支付违约金。请问美国法院应如何判决？,分析提示：美方法院应判决我方A公司不能如数取得合同约定的违约金额，而只能取得与实际损失相符的部分金额，且要求我方向法院呈交实际损失计算表。我国和美国都是公约的缔约国，依据公约的精神，处理损害赔偿问题有以下两个基本点：1违约方承担赔偿责任以给对方当事人造成的含利润在内的损失为限；2损害赔偿不应具有惩罚违约方的性质。,（三）定金的含义,与预付款不同，是对合同履行的担保买方违约，定金不得收回；卖方违约，定金双倍返还意义：提高履约率,注意事项:不能与预付款条款混同使用;规定明确具体;合同中同时存在违约金和定金时，一方违约，

13、只能选择其一使用,第三节不可抗力,一、含义和特征,（一）含义：合同签定后，非当事人任何一方的过失或疏忽，而是由于发生了当事人在订立合同时无法预见、无法预防、无法避免和无法克服的意外事故，以致不能履行合同或部分履行合同，遭受意外事故的一方可以适当变更合同或解除合同，而免负赔偿责任。,注：不同国家的叫法和含义并不统一。英美法系：合同落空。大陆法系：情势变迁,（二）特征,1、在签约后发生,2、不是由于一方当事人的过失或疏忽造成的,3、是当事人所不能预见、无法避免和无法克服的，发生之后是不可控制的,二、法律后果及处理原则,中止履行合同,解除合同,三、不可抗力的通知,按照国际惯例，当发生不可抗力影响合同

14、履行时，当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，并在通知中提出处理的意见，对此，公约第79条第4款明确规定,不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。,四、不可抗力的证明,国际贸易中，当一方援引不可抗力要求免责时，都必须向对方提交证明文件，作为发生不可抗力的证据。在国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具。在我国，由中国国际贸易促进委员会或设在口岸的分会出具。,五、不可抗力条款,1对不可抗力范围的限定,2规定不可抗力范围的方式：

15、概括/列举/综合,3发生不可抗力事故后的处理方法,例：如由于战争、地震、洪水、火灾、暴风雨、雪灾或其他不可抗力的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同项下的货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物的情况不负有责任。但卖方须用电报或电传通知买方，并须在X天内以航空挂号信件向买方提交由中国国际贸易促进委员会（或中国国际商会）出具的证明此类事件的证明书。,（Iftheshipmentofthecontractedgoodsispreventedordelayedinwholeorinpartbyreasonofwar,earthquake,flood,fire,storm,heavys

16、noworothercausesofForceMajeure,thesellershallnotbeliablefornon-shipmentorlateshipmentofthegoodsofthiscontract.However,theSellershallnotifythebuyerbycableortelexandfurnishthelatterwithinxxxdaysbyregisteredairmailwithacertificateissuedbytheChinaCouncilforthePromotionofInternationalTrade(orChinaChamberofInternationalCommerce)attestingsucheventorevents.）,案例1：我某进口企业按FOB条件向欧洲某厂商订购一批货物。当我方派船前往西欧指定港口接货时，正值埃及与以色列发生战争，埃及被迫关闭苏伊士运河。我所派轮船只得绕道南非好望角航行，由于绕道而增加航程，致使船只延迟到达装货港口。欧洲厂商要求我方赔偿因接货船只迟到而造成的仓租和利息，我方拒绝了对方要求，因此引起争议。问题：请问欧洲厂商的要求合理？为什么？,分析：欧洲厂商的要求不合理。因为我方所派船只迟到，是由于战争造