法律现代化的特征与类型

1、第十四章 法律现代化的特征与类型第一部分 基础理论一、法律现代化的概念与特征自近代以来，法律变迁越来越成为人类法律生活的主要特征，并呈现出加速度的趋势（1）关于人类社会发展的加速度问题，在20世纪70年代初，一位法国经济学家曾进行估计，今天我们每3年发生的变化，相当于本世纪初30年的变化，相当于牛顿时代以前300年的变化，相当于旧石器时期3000年的变化。这个估计是否精确，可以不去管它，但是一点是肯定的，这就是人类社会变化的速度是越来越快了。有人称它为是加速度发展。也有人称之为指数发展。无论是加速度发展也好，指数增长也好，表明的是一个共同的事实，即人类已经进入一种加速发展的历史阶段。参见孙立平

2、社会现代化，出版社1988年版，第9页。可以认为，法律变迁具有与社会变迁同样的加速度特点。1）。法律现代化是近代以来人类法律变迁的最主要趋势，是具有全球性影响的、总体性的法律变迁。从一国范围来看，法律现代化是社会现代化的一部分，是回应和服务社会现代化的结果。从全球范围来看，法律现代化是发源于欧洲并向世界其它地区扩散的过程。法律现代化在世界范围内的扩散现象，在不同历史时期，是分别与欧洲的殖民与贸易扩张、国际性交往或经济全球化的进程相结合的。 法律现代化以西方国家资产阶级的政治革命为开端，它标志着农业社会的传统法律向工业知识社会的现代法律的转变。“传统法律”与“现代法律”成了人们区分和描述农业社会

3、与工业革命以后的社会的法律的关键性词汇。 用传统与现代两分法把法律史划分为两大阶段：缺点：传统法律：4500年略带贬义，简化。现代法律：500年肯定色彩 现实生活中，传统与现代不可分。优点：一是指明法律的方向。二是方便。传统法律，一般泛指工业社会以前的、主要是农业社会的法律。在个别理论场合或基于特定目的，也可以指涉比农业社会更古老的社会的法律。就泛指工业社会以前的法律的意义上说，传统法律具有以下特点：第一、法律以神祗或祖先的名义进行治理，宗教、世俗君主、部族或亲属系统成为支配法律的决定性力量。法律具有明显的宗教性、宗族性、地方性（团体性）和个人意志色彩。第二、法律是政治权力的工具，基本上不具有

4、约束政治权力的功能。（不是约束权力的工具）第三、法律注重维系和保持原有的生活方式和秩序，缺乏发展或进步的观念。以中国法为例，“天”人与天的永恒世界。进步观念是19世纪的产物。第四、法律一般不给予社会成员的独立平等，而是把社会成员依不同身份整合于家庭、部族的秩序之中。第五、法律的社会功能有限且单一，主要用于禁止社会成员做出有损于社会的行为。在社会生活的许多方面，法律并不是主要的控制、治理手段。法律与宗教和道德的区别也是不明显的。现代社会的法律，主要是指工业化以后时期的法律（包括工业社会的法律和后工业化社会的法律），在主要方面明显有别于传统法律。第一、法律以国家或社会公共意志的名义进行治理，主权国

5、家成为支配法律的决定性力量。法律具有明显的经验、理性和全社会的色彩。（法律可能也是有缺陷的）第二、政治权力开始受到法律的约束。第三、法律成为促进、追求社会进步的工具。第四、法律赋予个人独立平等的地位。第五、法律从过去限有的功能开始转向全方位地调整社会关系，法的功能。法律成为涉及社会生活各方面的主导性的调节手段，包括政治、经济、文化、外交、社会生活等几乎所有社会领域。就社会成员的个人生活而言，用一句西方社会流行的说法，法律对于个人实行从“摇篮到墓地”的全程管理。二、法律现代化的基本类型 在法律现代化理论研究中，以法律现代化最初的动力来源为尺度，可以把法律现代化划分为早发型的法律现代化和后发型的法

6、律现代化（2）在研究中国法治道路问题时，蒋立山将此种分类分别称之为社会演进型的法律现代化和政府推进型的法律现代化，参见中国法治道路问题讨论（上、下），中外法学1998年第3、4期。 2）。第一种类型，是早发型的法律现代化。早发型法律现代化的模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法律走向现代法律的转型发展过程。法律现代化伴随政治现代化、社会管理现代化和公民社会的形成而自主完成。这种类型的法律现代化模式一般以英国、法国等西欧国家为代表。 早发型法律现代化模式的主要特点是： 第一、它是因社会自身内部条件的成熟而渐进式地发展起来的。从总体上是一个

7、自然演进的自下而上的渐进变革的过程。第二、商品经济的发展与发达是推动早发型法律现代化运动的强大的内在动力。 第三、民主代议制政治组织形式的发展成为早发型法律现代化运动的重要支撑力量。 第四、法律的形式合理性与价值合理性的互动发展构成了早发型法律现代化运动的运作机理。西欧法律现代化的历史活动，首先表现为法律形式主义的扩展与广泛化，以宪法为中轴的诸法分立的法律系统蔚为大观。同时，西欧法律现代化运动又伴随着广泛而深刻的近代法律精神启蒙运动。构成法律形式主义运动思想基础的，乃是近代的自由、法治和人权观念。 第五、在本民族与外民族的关系上，法律实行双重标准。第二种类型，是后发型的法律现代化。其中包括“冲

8、击回应”型的法律现代化，和“殖民地独立”型的法律现代化。后发型法律现代化的模式是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。这一模式通常指日本、俄国、中国、土尔其等国家，以及日本、中国以外的多数亚洲国家和非洲、拉丁美洲的国家和地区。从法律现代化运动的成因看，在后发型法律现代化国家的社会内部，法制变革的内部因素和基础生长缓慢。法律现代化的最初动力是来自于外部，即西方的冲击。当然，西方的冲击最终要通过内部的复杂因素发生作用。 后发型法律现代化模式的主要特点是： 第一、均受到早期现代化国家的入侵或挑战，强大的外部因素的冲击成为外发型法律现代化运动的最初动力和主要的推动因素。

9、 冲击反应模式（汤因比） 第二、政治变革运动往往成为外发型法律现代化运动的历史先导，政府发挥着主要的推动作用。强化中央集权成为此类国家现代化的共同特点，这为法律体制的构建留下了局限性。 第三、争取法律主权（司法主权）的斗争往往成为外发型法律现代化国家从事法制变革运动的重要目标。第四、法律的形式合理性与价值合理性之间的背离是外发型法律现代化进程的重要表征之一。域外法律文化的冲击，也催发了传统法律精神与现代法律精神的剧烈冲突。统一与启蒙、国家权威与启蒙的价值冲突明显，公民社会长期发展不充分。传统法律文化根深蒂固，有着顽强的生命力，对域外的法律文化产生排拒作用。 第五、非西方国家法律现代化内部有多种

10、模式。是由于信息、知识准备、国家统治集体的心理准备及地理环境的区别，此类国家的法律现代化起动时的初始情况不同，法律现代化的发展分化严重，多数国家在不同历史时期经历了几种法律现代化模式的转换（3）比如中国自近代以来，分别经历了被迫西化式的法律现代化和自主借鉴式的法律现代化。 3）。三、非西方国家法律现代化的三个历史阶段 从世界范围内看，法律现代化运动，既是伴随工业革命而起的法律进步过程，又是西方法律文化借国力强盛向非西方世界扩展的过程。它把非西方世界的法律强行卷入了法律的历史进步过程，也导致了许多古老法律文化的灭失或衰败。因此，自近代以来世界范围内的法律现代化运动，导致法律文化多元并存格局被西方

11、法律文化主导下的多元格局所替代。中华法系的解体与终结。在近代以之前，整个世界法律文化是一幅由古代中国、印度、伊斯兰、欧洲基督教和非洲、美洲等多个分散的区域性文明圈组成的多元化格局，每个区域性法律文化都在各自传统预设的空间内按各自不同的方向不断地演变、发展。西方社会法律的演变轨迹清晰地表现为从基督教文明转向以形式理性为代表性特征之一的商业性法律文化；源于古兰经的伊斯兰法律文化在内部各学派的争执中逐渐呈现内部混乱的格局，却看不出偏离古兰经主旨的任何可能性；中世纪的印度社会遭遇到阿拉伯帝国的侵略，官方的伊斯兰法和作为“私法”的印度教法从明暗两方面左右着印度人的法律生活；相比之下，古代中国的法律状况，

12、从外部看，最显稳定和内部一致非宗教的儒家伦理是历朝历代帝国法律的生生不息的内在精神；在世界版图的南半部，美洲印地安人和非洲人的“法律”仍停留在分散化的部落习俗阶段和初级国家阶段，与他们的原始宗教信条浑然一体。 西方法律文化伴随着殖民扩张向世界其它地区的强制性传播，打破了世界诸区域法律文明之间相互隔绝和方向各异的演变格局，部分地瓦解和破坏了其它民族长期形成的法律传统，改变了这些国家和地区法律的演变方向，使它们在或多或少地保留各自法律传统的同时，开始实行传统法律与西方化的法律制度的嫁接或替换。也可以说，西方人在世界其它民族中按照自己的面貌创造了一个西方化的法律世界。近代西方法律文化向非西方世界扩张

13、的情况，大致经历了从15世纪西欧“航海大发现”开始到1920世纪初。先是以西班牙、葡萄牙为先锋，接下来是以英国、法国为代表的欧洲列强借助自身强大的军事经济实力和廉价商品向非西方世界进行大规模殖民扩张，用武力征服了亚洲、非洲和南北洲的古代文明，把西方人的意志（包括有选择的制度文化）强加于这些国家或地区，使大多数亚非拉民族陷入了殖民时代。殖民扩张的第一步是征服、掠夺和屠杀，第二步便是要在殖民地建立长期稳定的统治秩序，非西方国家和地区的法律殖民化或强制性西化阶段由此拉开帷幕。西方法律文化向非西方世界的强制性传播，揭开了包括中国在内的非西方民族的法律近代化的序幕。由此，可以把发展中国家的近现代法律史大

14、致划分为三个阶段法律殖民化阶段或强制性法律西化阶段、法律自主化阶段、法律全球化阶段。第一个阶段是法律殖民化或强制性西化阶段。换一个角度说，用“西方法律的强制性传播”作为这一历史阶段的名称也是可以的，其中的差别仅是修辞性的。众所周知，这一阶段是与西方列强在世界范围内的殖民统治与扩张联系在一起的，这也是世界近代史的一个鲜明特点。之所以把法律的“殖民化”与“强制性西化”并列作为此阶段特点，是因为虽然法律殖民化是这个时代的总体性标志，但并不意味着这一时期的所有非西方社会都曾沦为西方列强的殖民地。当然，其他未沦为殖民地的国家或社会也同样受到了殖民化的危胁，有的还沦为半殖民地社会（比如中国）。在殖民地早期

15、时代，当时仍然是封建专制国家的西班牙，将其国内的中央集权制和法律条例制度全部照搬到殖民地中来，并添加进去了有关种族压迫制度、种植园制，和其他一些限制当地经济发展的、有利于宗主国经济剥削的法律制度。从19世纪中叶起，已经进入自由资本主义阶段的欧洲列强狂热瓜分非洲、闯入亚洲，使带有近代资本主义性质的西方法律开始有选择地移植到非洲大陆和亚洲许多地区。在非洲，一般做法是，各殖民地宗主国首先引用本国的法律制度或某些法律制度作为殖民地的根本法和一般法律，然后有选择地允许当地法律和司法制度在适用方面具有某种连续性。在有选择和有限度地保留当地传统法律制度方面，英国殖民者的做法最具代表性，法国殖民者则倾向于完全

16、同化当地文化。上述两种管理及法律治理模式的共同结果之一是改变了非洲传统的法律状态，形成了殖民地宗主国主导下的占统治地位的西方法律与残存但在当地仍具有较强生命力的非洲传统法并存的局面。除了完全沦为西方殖民地的传统社会之外，在法律殖民化时代的亚洲，还有象中国、日本等一些国家，虽然同处于强大的西方列强征服的环境压力之下，但最终没有完全被西方列强所征服。其中，日本通过自上而下的政治变革和法律改制走上了“西化”的道路，而中国近代的国运及法律变迁情况则与大多数发展中国家有很大相似之处，在外丧主权、内陷危机的情况下，被迫进行了以西方为样板的法律改革。所以，法律殖民化时代的最主要特征是，整个非西方世界被迫经历

17、了强制性的法律西化过程。 第二个阶段是法律自主化阶段，或者叫作相对自主化阶段。概括说来，法律自主化阶段是发展中国家争取民族政治独立之后发生的事情，它所做的主要是对从殖民地或半殖民地时代继承下来的西方法律传统进行自主吸收消化，并在与本国国情结合的基础上实现对传统法律制度和法律文化的改造。这一阶段的时间范围大致是在二十世纪中叶，在拉丁美洲和亚洲、非洲地区，随着西方殖民体系的崩溃，非西方民族纷给纷走上独立发展的道路，也开始了法律的自主发展。 把法律的自主化阶段更严格地理解为是一种法律上的相对自主发展，是由以下两个层面的因素决定的。 一个是在制度技术层面上的相对自主。此阶段非西方国家法律在制度技术层面

18、上发展的基础是西方化，即向西方的制定法和判例法方面靠拢，以诸法分立的制定法或司法判例技术改造本国原有的本土法。至于如何吸取制定法或判例法技术则相对取决于各发展中国家对法律技术的把握与政治选择，而不是象殖民地时代那样，完全由宗主国强制性地决定。具体说，在制度技术层面上，所有非西方国家，包括后来脱离于发展中国家而上升为世界超级大国的前苏联，均毫无例外地在不同时期呈现出向西方社会的大陆法系或英美法系靠拢的特点，原有中华法系，伊斯兰法系和非洲、拉丁美洲等古老法律文明在法律技术和法律运作体制层面上的形式特点已趋于消失或失去主导地位。从世界上看，任何国家或地区，无论它过去是属于什么样的古老法律传统，都可以

19、重新归属于大陆法系或英美法系的影响之下。 另一个是在法律价值层面上的相对自主。民族独立的实现，资本主义阵营与社会主义阵营的对峙，为各发展中国家提供了某种政治与法律选择的自主空间与回旋余地。然而，由于许多独立国家对原殖民地宗主国有着政治经济上和牵连和依赖关系，以及他们从属、受制于某一国际阵营的外部现实，这又制约了这些国家的价值选择，使它们的法律选择和自主发展只具有相对性。 就制度技术层面与法律的政治价值层面的比较而言，此阶段发展中国家法律发展的更大自主空间是在法律价值选择领域。比如，在法律制度技术层面靠近大陆法系的中国选择了社会主义方向，以英国判例法技术为基础的新加坡法律转向了社会与国家本位的法

20、理观念，还有分别采取大陆法系或英美法系技术的伊斯兰国家在二十世纪中后期不同程度地转向“伊斯兰复兴运动”。这些都表现出已经移植进来的法律制度技术层面与其本身的法律价值层面发生了某种偏离。从大的方面看，在法律价值层面上，此阶段发展中国家的法律大致分为两种类型。一种是多数国家直接仿效西方国家、主要是前殖民地宗主国的法律，建立了西方式的法律制度；另一种是其余的但也为数不少的国家仿效前苏联等社会主义国家，建立了社会主义类型的法律制度。 在独立后选择资本主义制度（主要是原殖民地宗主国的法律制度）的多数发展中国家中，特别是在一些非洲国家中，法律西方化的进程并没有明显的中断现象，而是在国家主义或是民族主义思想

21、的指导下得到某种进一步的沉淀、消化和延续。在殖民统治时代，西方殖民者曾经有选择、有限度地向殖民地移植过宗主国的政治体制。在殖民者撤出以后，西方式的官僚政治机构、选举制度、政党制度等就成了发展中国家所继承的“政治遗产”。由于许多非洲国家的民族独立主要是在对宗主国的“和平”与“合法”斗争中取得的，其政权的交接是通过政治谈判中完成的。在急于实现内部自治和民族独立的情况下，大多数前殖民地国家基本都接受了殖民地宗主国提出的政治条件，把建立与宗主国类似的政体作为换取民族独立的一项基本条件。发展中国家在独立后，基本上是在殖民地时代的“政治遣产”基础上继续按照原宗主国的法律模式建立了西方式的政治法律体制，主要

22、表现在西方式宪法制度的确立、刑事法律制度的更新改造，较具现代意义的民商法典的制定和建立起确认司法独立原则的现代法院组织。这种努力表达了独立后的发展中国家以西方发达国家的政治法律制度为理想模式，建设自主的民族国家的强烈愿望。 在此历史时期，其它一些选择社会主义制度的发展中国家在法律制度方面更多地模仿了前苏联的制度，其主要是表现在实行集体的计划经济体制和国有经济制度。然而，由于前苏联的法律制度也是在近代引进西方式法律制度的基础上建立起来的，沉淀着近代西方法律的影响。只是在集权管理体制、指导思想和价值观念等方面，现实地表现出不同于当代西方法律制度的鲜明的体制特色和意识形态特色。所以，以前苏联模式为榜

23、样的发展中国家的法律制度，从历史渊源角度看，也渗透或保留着近代西方法律制度扩张的结果，但它们受西方国家法律制度的直接现实影响却大大减少了。总的来说，人们可以把发展中国家的法律自主化阶段看作是法律西方化的一个特殊时期。这一时期发展中国家法律变迁的主要特征是，多数发展中国家至少在形式上获得了政治独立和法律发展的自主选择。其中，在十九世纪末和二十世纪中叶，由于受到美国的经济、政治控制，拉丁美洲国家的政治独立与法律自主一直处于艰难境地。在非洲，由于政治独立的时间短暂、冷战格局影响及对原宗主国的经济依赖关系，无论是采用资本主义制度还是社会主义制度，大多数国家都同样还没有足够的时间、资源与环境，创造出自己

24、的、富有本国特色且有效适合本国经济社会发展的新型政治法律体制，仍然是在西方法律制度与文化的强大影响下努力探索与本国国情相适宜的管理体制与法律制度。 第三阶段，法律全球化的初始阶段。严格意义上的或是狭义的法律全球化阶段大致从二十世纪中后期（不同的发展中国家在时间上略有先后）开始。这个阶段的初期特点是，为顺应国际贸易要求、经济全球化趋势及世界两极格局结束后的国际政治形势变化，原先一些靠向前苏联或是相对独立的发展中国家开始在不同程度上重新输入西方法律文化，与西方主导型的国际法律秩序的基本准则“接轨”，通过本国法律的改革，以期融入全球化进程，服务于本国的社会经济发展目标。 二十世纪九十年代以来，世界经

25、济全球化时代的来临，伴随着两极世界格局的终结和市场经济体制与民主化浪潮重新占据主导地位，西方的政治经济价值观念席卷全球，西方的法律价值观念和制度也因此重新占具一种无庸置疑的优越地位。对于发展中国家来说，现阶段的（初始阶段的）法律全球化时代主要意味着发展中国家在法律制度改革方面的自主性的相对降低，意味着在某种程度上融入西方主导型的国际规则体系，意味着本国的法律制度、至少是部分法律制度要重新经历西方化、或是所谓的国际化过程。这种情况的背后也有着较深刻的国际经济和政治原因。随着经济全球化进程的加快，一些发展中国家的原有的“进口替代”政治保护主义性质的经济发展战略受到挫折，对国际援助、特别是西方发达国

26、家经济援助的依赖加重，为了更好地利用经济全球化带来的机遇，参与国际分工与国际贸易，以及在民主人权问题上面临的国际压力，都迫使许多发展中国家重新调整本国法律，开始向以“自由贸易、市场经济和民主政治”为支柱的西方式的经济政治体制靠胧。发展中国家法律现代化也重新面临着“西化”与抗拒“西化”的矛盾，面临着域外法律的本土化和本土法律创新的时代挑战。 第二部分 主要问题一、为什么说法律现代化是社会现代化的一部分？法律现代化是社会现代化的一部分，这在理论上似乎是清晰的和易接受的。但是，在研究法律现代化的场合，它远未成为人们的自觉意识。就一国社会内部的角度看，法律现代化大致包括法律制度的现代化、法律运作体制的

27、现代化和法律文化现代化等三个组成部分。法律制度的现代化，在制度内在精神方面，是指法律规则制度体现近现代以来的理性、自由、民主、绩效取向和权力制约等法律精神。在制度外在形式方面，是指法律规范建立在明确化、周密化、严谨化的基础上，使法律规范呈现一个门类齐全、结构严密、层次分明、前后照应、互相连贯、和谐一致的严密体系。法律运作体制的现代化是指按照现代社会分工的要求，实现法律组织机构的精细化、专门化，履行法律职能的有效化，工作程序的规范化、制度化。法律组织机构充分行使法律创制、法律操作和法律实现的职能，法律得到运转和执行的重要保证，法律制度和法律规范能够在社会生活中得到实现、字面上的法律能够变为现实的

28、社会关系。最后，它还指法律便于被社会普通成员利用。法律文化的现代化是指社会成员对于法律有较高的认可感，法律实际成为指导、规范社会成员的行动规则，并且官方行为与保持法律规则的一致性。 法律现代化作为社会现代化的一部分，在内生型法律现代化国家与外生型法律现代化国家的表现情况是不同的。在内生型法律现代化国家中，最典型的是在英国，社会经济、主要是商品经济的发展构成了法律现代化的物质基础，经济发展所导致的社会结构变革、特别是市民阶层的兴起和力量壮大构成了法律现代化的社会结构基础，自由意识和权利意识的普及构成了法律现代化的文化基础。这些社会条件的形成促成和支持法律现代化的最初形成。在后发型法律现代化国家中

29、，主要是在象近代中国和近代日本等国家中，由于构成法律现代化的社会经济条件、社会结构条件和文化条件的不成熟，以模仿、借鉴手段促成的法律现代化与它的西方原型相比，总有一种貌合神离的感觉，即通过借鉴模仿，在形式上搭建起了法律现代化的制度框架，但在法律运作机制和法律文化方面却远没有实现法律现代化。在后发型法律现代化研究中，所以需要强调法律现代化是社会现代化的一部分，主要基于以下历史情况：第一、在后发型法律现代化国家中，法律现代化的不同部分与社会现代化之间的制约关系不同。其中，法律制度的现代化是相对形式化的部分，它可以通过模仿移植等途径迅速地实现。法律运作体制的现代化反映着社会结构和社会运行机制的现代化

30、程度，它较难加以模仿和移植到本国。法律文化的现代化反映着社会成员包括社会领导成员和普通成员对于法律的态度、认可程度与守法的自觉性，是最难移植与模仿的。第二、法律现代化的不同部分的变化速度不同，各部分之间容易出现相互脱节的现象。由于制度层面的现代化（法律制度的现代化）可以较快实现，而法律运作机制和法律文化的现代化实现速度较慢，在法律制度、法律运作机制和法律文化之间，容易出现相互脱节的现象。这表现为，人们虽然可以通过借鉴模仿等手段，较快地实现法律制度的现代化，但是，却无法实现法律运作机制和法律文化的迅速变迁，致使三者之间出现不协调。形式上较现代的法律制度无法在社会生活中形成良好的运作机制，更无法获

31、得人们的心理和行为意识上的普遍认同。第三、在后发型现代化国家的在法律发展进程中，社会现代化的失败往往是法律改革失败的主要原因。社会现代化的失败的一般表现为社会经济发展的缓慢，商品经济发育水平底下，社会中产阶级力量薄弱，社会成员普遍缺乏权利意识。其特殊表现为，社会经济和结构转型不顺利，经济社会发展出现挫折，无法为法律改革提供必要的社会福利条件，以及社会政治转型失败等等。 上述各种情况说明，没有社会现代化的成功，法律现代化是很难独善其身的。二、如何理解法律现代化类型的复杂性？ 法律现代化的类型问题，涉及到如何对世界各国的法律现代化进行分类，以及按照何种标准进行分类的问题。 自近代以来，世界各国法律

32、现代化的情况多种多样，千差万别，通过若干种类型概括大多数国家法律现代化的基本情况，是认识不同国家法律现代化的共同特征的基本方法。当然，试图通过有限几种类型概括所有国家的情况，又是不现实的。因此，从最基本的类型出发，首先握住法律现代化的一些最主要类型，再逐渐过渡到把握比较复杂多样的法律现代化类型，是比较妥当的办法。这里，主要讨论法律现代化类型的二分法、三分法和其它一些更细分的划分法。其中，每一种类型的划分，都有特定不同的目的，能够揭示出不同的内容。 法律现代化类型的二分法，是把世界各国法律现代化简单地划分为两大类，即早发型法律现代化和后发型法律现代化，这是比较经典的划分方法，与学术界广具影响的现

33、代化理论相呼应。二分法的基本特点是，把西欧、主要是英法等国作为一种类型，把其它所有国家作为另一种类型。它兼顾了时间和动力来源等两种内在标准。二分法是所有其它类型划分的基础。 法律现代化的三分法，实际上是在二分法的基础，把除英法等国之外的其它后发型国家再做进一步划分，即把后发型法律现代化国家再细分为冲击反应型的法律现代化和殖民化独立型的法律现代化。后一种细化的标准是按照受西方冲击的不同程度和自身反应能力的性质。 按照三分法的划分思路，世界各国的法律现代化可以划分为早发型法律现代化，冲击反应型的法律现代化，以及殖民化独立型的法律现代化。其中，冲击反应型的法律现代化与二分法中的后发型法律现代化相接近

34、，而殖民化独立型的法律现代化是指因一个较强势的法律文明对相对弱势的法律文明的冲击而导致该民族或地区沦为殖民地，进而经过强制性的法律移植、民族独立，法律独立发展而出现的法律现代化进程。这一模式通常以拉丁美洲、非洲和亚洲的一些国家或地区为代表。 殖民化独立模式的法律现代化的主要特点是：第一、西方国家对这些国家或地区的殖民化及强制性的法律移植成为该国家或地区法律现代化的最初起点。第二、民族独立与解放运动成为该国家或地区法律现代化从被动的现代化向相对独立自主的法律现代化转变的关键标志。第三、由于前期阶段有过一段强制性法律西化、特别是法律殖民化的历史，原有法律传统在不同程度上的灭失或衰败。第四，与冲击-

35、回应类型的法律现代化一样，殖民化-独立类型的法律现代化也存在法律的形式合理与价值合理的尖锐矛盾。显然，三分法的意义在于揭示出了有着殖民化历史的发展中国家的法律发展的独特性，并与半殖民地半封建的近代中国的法律发展情况相区别开来。除此之外，人们还可以提出关于法律现代化类型的四分法模式，即按照工业化、政治转型（市民社会革命）、帝国主义和法律变革四个范畴相结合并以历史时间演进为线索，可以得出四类不同国家法律现代化的情况，可以简称为“法律现代化的代际划分”（4）此观点部分参考了（韩）金泳镐论第四代工业化-对格尔申克隆与希施曼模式的反思论文中的观点，参见（美）亨廷顿等现代化理论与历史经验的再探讨，上海译本

36、出版社，1993年版，第293页。 4）。第一代国家是英国和法国，法律现代化以政治转型（市民革命）为先导和主要动力，以后来展开的工业化为后继动力，并在国际生活中起到了作为帝国主义扩张工具的作用。第二代国家是德国和俄国，法律现代化以不彻底的政治转型的先导，以工业化为主要动力，最终成为帝国主义扩张的工具。 第三代国家是日本和中国，法律现代化以抗拒“殖民化”和实现工业化为动力，伴随着不彻底的、暂短的和局部性的市民革命。由于两国统治者的心理准备和其它条件不同，日本最终从殖民化的阴影中挣脱出来，一跃上升为后起的帝国主义国家，其不彻底的法律现代化成为帝国体制的一个组成部分。中国则没有抓住历史机遇，沦为后面

37、所谓的“第四代国家”。 第四代国家是其它在19世纪末期未能完成工业化的国家，它们的法律现代化明显分为两个阶段。第一阶段是殖民地或半殖民地时期。它们均沦为工业化国家的殖民地或半殖民地。其法律现代化以法律的殖民化为开端，并成为国家（民族）殖民化的制度基础。第二阶段是民族或国家独立阶段，法律现代化以民族独立或政治革命为先导，以工业化为主要动力，多数国家还伴随着依附性发展，西方意义上的市民革命即政治转型可能要在工业化完成之后才完全实现。所以，这些国家的法律现代化依然处于一种未完成的阶段。 可以看出，在四分法的划分中，依历史时间的推进，各国法律现代化在动力、次序等方面明显呈现出不同的规律性。首先，法律现

38、代化启动时间越早的国家，市民革命（或政治转型）越成为主要动力；启动时间越晚，市民革命则越要后推。其次，工业化始终是法律现代化的核心动力，虽然在早期现代化国家中，工业化最初并不是重要因素，而到了晚期现代化国家中，工业化的意义在一开始就显现出来。再次，法律现代化启动越晚，法律现代化越带有强行启动的性质。特别是在所谓第四代法律现代化国家中，在殖民地半殖民地阶段，这种强行启动是在外力作用下实现的；在民族独立或政治革命阶段，这种强行启动是在国内政治力量的作用下实现的。 上述关于法律现代化类型的不同划分，依然不能够充分说明一些重要国家的法律现代化的特殊情况。所以，采用什么样的类型划分，取决于所针对的问题，

39、并不存在一个一般性的完善的类型理论。第三部分 基础文献概述一、孙立平传统与变迁-国外现代化及中国现代化问题研究第四章概述（5）摘自孙立平传统与变迁-国外现代化及中国现代化问题研究，黑龙江人民出版社1992版。 5） 社会现代化是一种伟大的全球性变革过程。在这个过程中，任何一个民族国家的现代化，都不仅以自己现实的条件为基础，而且要受它在这个总进程中所处的时空地位的制约。基于这一点，可以将目前世界上所有已经现代化或正在现代化的国家分为两种基本类型，即早发型的和后发型的。这两种类型的现代化受这个总进程的影响有着明显的差异因而其现代化也就有着相当不同的特点。 在二十世纪五十年代后期堀起的现代化与发展研

40、究中，对后发型现代化的特点及其制约条件的研究，成为人们关注的焦点之一。由于中国的现代化无疑也是属于后发型的，因此，对于后发型现代忆特点及其特约条件的研究，将有助于人们更好地认识中国现代化所面对的特殊制约条件及其所要走的道路。 现代化是一个包括众多复杂因素的整体性过程，这些因素都不是孤立存在和发生的，而是彼此间形成一种较为固定的逻辑顺序关系。在早发型现代化中。这种逻辑顺序关系表现出相当的普遍性。但在后发型现代化开始的时候，由于早发型现代化已经有了相当的进展，前者现代化开始时所面对的环境与条件与后者已有相当不同。这必然导致发展逻辑的改变。在这方面，美国著名社会学家列维对“现代化后来者”的分析，无疑

41、是有启发的。 列维首先将现代化国家依据起始时间的先后分为“内源发展者”和“后来者”。 列维指出，所谓内源发展者，是指其现代化主要是在自己内部基础上演化而来的国家。这些国家的现代化大体上是一种逐渐的积累过程。当然，从18世纪开始，国际间的接触和关系就已经开始形成了，从这个意义上讲，没有任何一个国家是完全“内源发展”型的。尽管如此，还是可以将英国、美国和法国视为内源发展者。因为他们主要还是在自己内部基础上发展起来的。而其他的社会部可以看作是现代化的“后来者”。其中，德国是最早的一个后来者。后来者的共同特点之一，是当内源发展者已经达到相当高的发展程度的时候，他们才开始进入这个发展过程。应当说，对后发

42、型现代化的研究，列维并不是最早的一个。但列维却是第一个明确使用“后来者”的概念并将“早发”国家与“后发”国家进行明确区分的人。他的这种分类一直被后来的研究考们所沿用。从这个意义上说，列维的这种类型划分为以后的“后发型”现代化研究奠定了一个很好的开端。列维关于“后发型”现代化的观点可以概括为如下三个方面：1现代化的条件问题。列维提出了四个互相联系的命题。第一，继持较高水平现代化的必备条件并不一定就是获得这种现代化水平的前提条件，也就是说：“早发型”国家的现代化已经达到相当两的程度，若使这时的社会活动能正常运行，必须具备特定的条件。但是，这些条件与它在现代化早期获得这种现代性的条件是不问的。这也就

43、意味着“后发型”国家在启动现代化的时候，不必照搬目前发达国家的某些条件或模式。认识到这一点是非常重要的，否则，就会将启动现代化的条件与维持和推进更高程度现代化的条件混为一谈。或者说，当一个落后国家在启动现代化的时候，过多地将注意力集中在目前发达国家已有的状态上，就容易忽视对其现代化启始时候的条件与特点的分析。第二，“内源发展者”现代化的前提条件不一定就是“后来者”现代化的前提条件。比如，从技术方面看，“内源发展者”启动现代化的前提条件之一，就是要发明创造一系列的技术。而当“后来者”开始现代化的时候，一些先进的科学技术都己由“内源发展者”创造出来了，他们就不需要再去重复同样的创造过程。只要进行引

44、进和采借，就可以形成启动现代化的技术上的前提条件。在这里，列维实际上提出的并不仅仅是一个示范故应的问题，更重要的是它意味着两者现代化起步时的条件可能有着根本性的差异。第三，同样是现代化的“后来者”，这个国家现代化起步的前提条件并不一定就是另一个国家现代化起岁的前提条件。比如在日本行之有效的做法，在土耳其就不一定有效。之所以如此，是因为不同“后来者”开始现代化的历史基础并不相同。而这种历史基础是在分析一个国家现代化前提条件时决不能忽视的一个因素。但在有关现代化的研究中，对这个至关重要的因素，人们并没有给予足够的重视。正如列维所指出的，即使是对早发型现代化所做的研究中，也存在同样的倾向。人们总是将

45、几乎全部注意力都放在现代化已经开始的阶段，而对现代化开始之前的历史基础则缺少分析。这样就很难真正了解为什么是这样一些因素而不是另外一些因素成为某个“内源发展者”的前提条件。第四，在现代化程度较低的后来者中，其社会结构中与较现代化国家的社会结构最相类似的因素并不一定就是走向现代化的最好基础。列维举例说，一般人都认为较高的社会流动性以及开放性的阶级结构，既是较现代化社会的典型特征，也是这种社会得以维持的必备条件。但是，在一定条件下，封闭性阶级结构会比开放性阶级结构更有利于一个社会开始现代化进程。列维用中国和日本的例子来支持他的观点。他认为，传统的中国社会中的阶级系统是相当开放的，但却造成商人鼓励自

46、己的后代进入政界，而不再去经商，从而妨碍了商品经济的发展。而在日本社会中，阶级系统是相当劳闭的，因为不存在可能性，商人的后代就会安心于商业，并将自己的抱负在这个领域中实施。这就成为日本经济发展的重要原因。 2“后来者”的优势与劣势。 当“后来者”开始自己的现代化进程的时候，他们所面对的一个基本事实，是那些早发型国家已经在相当高的程度上实现了现代化，这与“内源发展者”开始自己现代化时所面对的情况很不一样。那么，后来者所面对的这种现实对他们的现代化会产生什么样的影响？列维认为，利弊兼而有之。 列维认为，“后来者”所具有的优势主要有五个方刮。一是当后来者开始自己的现代化进程时，“内源发展者”的现代化

47、已有了相当长一段时间的历史，他们这时对现代化的认识无疑要比“内源发展者”开始现代化时要丰富得多。这样他们朗可以省却许多“在黑暗中探索”的过程。而这个过程则是“内源发展者”所必须经历的。二是当“后来者”开始现代化的时候，早发型现代化国家已经形成了较为成熟的汁划、技术、设备以及与此相适应的组织结构，对这一切，“后来者”都可以进行采借和借鉴。所以，“后来者”可以跳跃过一些“内源发展者”必须经历的阶段。比如在技术上，后来者可以直接吸收发达国家的最新技术。由于“后来者”在启动现代化时，早发现代化国家的现代化已经达到了较高的程度，这就使后来者可以在先行者那里看到自己现代化的前景。这至少可以有利于动员整个社

48、会的力量投入实现现代化的事业。 但是，另一个方面，后来者所面临的不利因素也是明显的。第一，现代化的范围与速度。“内源发展者”的现代化已经取得了许多重要的成就，这些成就涉及到极为广泛的方面，包括教育和大众传播的发展绰。但所有这些成就，都是在漫长的时间里，一步一步地取得的。但是，“后来者”则不能按部就班地去获得这样的进展，他们必须要有大规模的行动。这样大规模的任务很难由民间的私人单位来承担，而要由政府来介入这些活动。这就很可能会妨碍民主政治的发展。第二，社会中各种因素之间的互相依赖问题。“后来者”在现代化“先行者”那里看到的，往往是后者已经取得的成果，而很少去考虑是什么样的因素或条件形成的这些成果

49、，更难以洞察这些成果与社会其他因素的内在关系，因此，所制订的一些获得这些成果的计划，往往是根本无法实行的一纸空文。第三，两种社会之间的差距向题。无论是在经济的发展还是在社会其他方面的发展上，在现代化的先行者与后来者之间都存在着巨大的差距，这就很容易使一些人产生沮丧失望的情绪。 3转变中所面临的特殊问题。 列维认为，后来者的现代化是一个交织着痛苦与混乱的复杂过程，在这个过程中，将会遭到三个重要的战略性问题。 第一，社会控制问题。在后来者向现代化过渡的过程中，原有的社会控制结构，特别是家庭会遭到破坏，这就会使社会面临解体的威胁。同时由于后来者现代化特有的规模与速度问题，也使对社会成员的行动进行协调

50、的问题变得突出起来。因此，一个让会要平稳而有效地实现过渡，就必须建立有效的控制与协调结构。在达当中，政府的控制与协调作用就显得更为突出。他指出，在转变时期以及在随之而来的阶段上，政府组织和集中化控制的加强要显得比以前任何历史时代都更为重要。而这就褐要有更多的集权，更多强调政府的作用，以及政府组织与其他组织互相依赖性的增强。但耍做到这一点并非易事，因为要有效地实现这种控制，政府既要有更多的权威。 列维特别警备说，如果缺乏有效的控制，并不意味着这个社会会回到原来的传统状态。相反，它会陷入一种社会解体的困境之中。在这种困境中，已经获得的现代化成果将丧失殆尽。恢复原来的整合也不可能。这对于其社会成员来

51、说，会是相当悲惨的。 第二，资本形成问题。在转变的过程中，如果说控制问题是政治层面最重要的问题，那么经济后洒最重要的问题就是资本形成。当然，资本形成是任何想进行现代化的社会都要面对的问题。这个问题之所以在后来者的现代化中会显得更为突出，是因为其现代化的特点与“内源发展者”截然不问。如前所述， “内源发展者”的现代化是一个逐步渐进的过程。对资本的要求也是逐步增加的，而后来者则要在很短的时间内，迅速启动现代化，这样对资本的要求就会突然大量增加。因此，在后来者现代化的过程中，除了资本的常规积累之外，还需要特殊的资本积累形式。 要实现这样的资本积累过程，只依靠民间私人力量的努力是不够的，而必须有政府的

52、介入。 第三，对现代化的矛盾的感情。在一个社会向现代化转变的过程中，总合有些人抱一种不赞成的态度，或是持有一种又赞成又反对的矛盾心理。造成这种状况的原因是复杂的。从社会成员的角度说，其中有些人在现代化过程中利益受到了损害，其对现代化持一种反对的态度是不足为奇的。但也有些人，实际利益并没有受到损害，却在现代化的实际过程中产生一种强烈的情感上的失落感和疏离感。这是因为在现代化的过程中，传统的价值、信仰、行为方式等都会发生急剧的变化，从而使社会成员感到种种不适应。从现代化的角度看，现代化的成果与现代化的过程是很不相同的。现代化的成果往往是人们所愿意得到的，而获得这些结果所必需的现代化过程则往往伴随着

53、混乱与痛苦，社会成显不得不为此付出代价。这就很容易产生一种很矛盾的心态，即又想获得现代化的结果，又不想经历现代化的过程。在这个过程中，往往会形成一种“回到过去”的复古主义情绪。二、金泳镐论第四代工业化-对格尔申克隆与希施曼模式的反思概述（6）（韩）金泳镐：论第四代工业化-对格尔申克隆与希施曼模式的反思，现代化：理论与历史经验的再探讨，上海译文出版社1993年版。 6） 这里拟就工业化的历史性差异做一种理论思考，进而提出一种关于工业化的时代划分的“代际理论”。所谓“代际理论”，并非一般性的阶段论，而是重点考察因时代的推移而引起的历史条件的变化，以及在这些变化中工业化的动态发展及其模式的差异问题。

54、同时，从类型学的角度看，即使是同一时代的工业化过程当中，各个地区也有各类型不同的形态，并且，在不属于同一时代的国家当中，也往往存在同样的类型。 划分工业化的标准，有以下几种标准： 第一种划分标准，将市民革命化、工业化和帝国主义三个范畴相结合，人其不同的组合方式作为分代的基本标准。 第一代工业化是18世纪末至19世纪初在英国实现的。这个过程是由市民革命先行，然后在市民社会的秩序中实现了工业化，最后导致转变成帝国主义。这是所谓的“古典工业化模式”。第二代工业化是19世纪中叶在法国、德国等国开始的，它们受到了英国的影响。在那里，依然是市民革命先行（当然，在法、德之间未必一样），而后是工业化与帝国主义

55、并行。这时的帝国主义，是作为工业化的工具应运而生的。第三代工业化发生在19世纪末和20世纪初，意大利、俄国和日本等国，首先是工业化与帝国主义并行，而后是不彻底的市民革命。到这时，完成了工业化的国家同时也实现了其自身的帝国主义化，资本主义的世界体系开始形成。与此同时，没有实现工业化的国家几乎全部沦为殖民地或半殖民地。第四代工业化发生在20世纪后半期，主要是那些从殖民半殖民地状态下解放出来的国家和地区，如亚洲新兴工业化国家和地区、东南亚诸国、墨西哥、巴西和中国。除了社会主义国家之外，这一代工业化基本上是在帝国主义背景下实现的，伴随着依附性的发展，不彻底的市民革命最后到来。 第二种划分标准，以工业化

56、主体的替代类型为基准，辅之以“依附论”的观点进行代际划分。 第一代工业化的主体是民间资产阶级，他们完成了市民革命，在经济领域呈上升趋势，其代表是英国的民间企业。第二代工业化的主体是法、德等国的银行及受其支持的民间企业。第三代工业化的主体是俄国和日本的国家，然后是银行，再后是民间企业。在这些国家里，大企业资本基本上是民族资本。从这个意义上说，民族资本与国家的结合所实现的工业化，也许是这一代工业化的最后例子。日本是依靠民族资本实现了工业化，这可能也是世界史上的最后一个例子。第四代工业化的主体基本上是在民族资本被破坏殆的情况下依靠国家与外资的结合实现的。从这一观点看，可以说没有外资就没有第四代工业化

57、。 第三种划分标准，用沃勒斯坦的“世界体系理论”划分工业化的时代。 第一代工业化（英国）是中心型工业化，同时也是一个以英国为中心的世界体系重新组合的过程。第二代工业化（法、德、美）是半中心型工业化，表现为在英国的霸权体制下，这些国家一面制造出本国外围的边缘性部分，一面又是对英国霸权体制提出挑战。第三代工业化（日本、意大利）同时受到来自中心和半中心的许多影响，被迫形成了依附型工业化的边缘部，但又将被排斥于资本主义世界体系之外的朝鲜、台湾、中国东北等地区纳入看书的边缘部，从而使自己上升为“半外缘国家”。第四代工业化必须同时接受中心国家、半中心国家甚至是半外缘国家的许多影响，无法逃避世界资本主义体系

58、的束缚，因而被迫沦为依附型发展的外缘型工业化。 第四种划分标准，按工业化的内容和国际分工形态的差异划分工业化。 第一代工业化的实现，依靠的仅仅是日用消费资料工业，第二代工业化在此基础上又加上了生产资料工业的发展。到了第三代工业化，又加上了化工、精密机械、汽车、电器等耐用消费品的生产。第一代工业化国家的国际分工模式，以本国消费资料生活的专门化为中心展开，同时强迫后发型国家负责非消费资料工业即第一产业的专门生产。第二代工业化国家除了消费资料外，在生产资料工业发展的条件下，也开始允许别国不仅在非工业部门，也在消费资料工业部门进行某种程度的专门化生产。第三、四代工业化国家也是在这种条件下形成的。至于第四代工业化国家，由于早发型工业化国家在高技