房地产开发法律风险防范之如何进行施工合同风险控制

协力律师事务所周月萍上海·苏州·北京·大阪·长沙·南通房地产开发法律风险防范之一如何进行施工合同风险控制

楼市微妙情形下，影响当前房产的几大因素消防建设规划国土房企其他购房人施工其他监理设计房企房产企业在楼市微妙情形下，修炼内功尤其重要房产企业在楼市微妙情形下，修炼内功尤其重要

一、风险概述

1、前期重要风险2、中期施工阶段风险造价：即本钱质量：最硬的卖点工期：即交期平安：最大的硬伤

3、销售及交房风险风险预/(销)售合同的签订及违约处理；

交房条件；退房纠纷；其他：促销方案及风险

4、税收风险房地产是税收征管的特殊行业税收本钱居高不下合理避税二、施工管理法律风险防范要点

要点一：从源头把关，防范建设工程风险事先的审查和评估：

1.甲方：审查乙方尤其是承包人的资质/资格、业绩和信誉等

2.合同风险的总评价：承发包方式如何选择？计价方式如何选择？承发包方式施工总承包工程总承包(以EPC为典型)平行发包要求有设计、施工、设备采购一体化的能力管理很难其他方式计价方式固定价可调价成本加酬金固定价固定总价固定单价全部固定部分固定分部分项工程量清单单价其他固定总价的风险防范：〔1〕承包范围的界定；〔2〕合同各组成局部的优先解释顺序；固定单价的风险防范要点：〔1〕清单数量的准确性、完整性〔2〕不平衡报价的预防案例

承包范围约定不同对造价的影响

1、另行发包的范围

2、指定分包的范围

3、总包自己施工的范围

123要点二：防范合同无效合同无效情形及对造价结算的影响最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第一条建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第〔五〕项的规定，认定无效：〔一〕承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；〔二〕没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；〔三〕建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。无效合同法律后果：

1.对承包方主要的不利后果：借用、挂靠、转包或违法分包下，非法所得可以收缴；

2.对发包方主要的不利后果：影响工程进度；

3.对双方都可能不利/有利的后果：对方可能会请求终止履行合同；

合同无效后已完工程的处理〔X〕竣工验收合格：竣工验收不合格，经整改合格：竣工验收不合格，经整改仍不合格:整改既是施工方义务，也是权利；另行找人整改的费用是否合理？休息一会！咨询沪)短信咨询〔沪〕微博互动：东方微博-周月萍律师

休息一下吧，窗外风景不错！要点三：固定价格合同，

原材料价格变化时可以调整约定价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。但调高的程序和条件很严格。要点四：慎重变更、妥善处理签证，

合理控制造价工期1、签证的含义〔广义与狭义〕、分类；2、签证的形式、作用问：?会议纪要?可否作为解除合同的依据？3、签证与授权权限；4、过失签证与恶意签证；5、签证管理多方会签及内部流转、删改无效、复印件无效、以原件为准格式统一、连号、计量不计费例会会议纪要作为附件授权与限制的对立统一要点五、重视白合同，慎重对待黑合同〔1〕招投标工程，黑白合同的实质性条款不一致的，以白合同作为结算依据。Ⅰ.前提是招投标的工程，非招投标不适用；Ⅱ.实质性条款的理解：a.价格、工期、质量〔价格微调的除外〕b.特定情形下，承包范围、付款条件、违约责任的不一致，能否构成黑白合同？招投标工程，并非所有补充协议/变更都是黑合同判断补充协议是黑合同〔狭义〕的几个参考因素：〔1〕内容发生了实质性变更；〔2〕签订时间在招投标前后，相隔时间很短；〔3〕签订的背景不是因为施工中发生了变化因素；〔4〕签订的目的是为了躲避招标投标法，排挤了竞争对手或违背了投标人本意，违反了公平、公正、公开原那么；(2)非招投标的工程，如何认定？Ⅰ.非招投标工程，包括必须招投标而未招投标的工程Ⅱ.以当事人真实意思的那份合同为准.互动—实务交流当事人在中标备案合同〔非必须招投标工程〕中约定按固定价计价，补充协议中又约定固定单价计价，是否属于实质性变更？能否认为补充协议为双方实际履行的合同而作为结算价款的依据？要点六：如何应对索赔〔广义〕1、正确约定固定价的风险范围2、关注施工方投标报价3、研究反不平衡报价4、约定图纸和招标文件效力优先于工程量清单/投标书4、防范“默认价款变更报告〞条款5、慎重变更、积极应对每份索赔文件6、杜绝“视为认可结算报告〞7、提高证据意识，关注证据的制作、发送、收集和保管施工合同常见证据种类及案例分析书证物证〔专家〕证人证言录音录像等视听资料鉴定结论当事人陈述要点七、如何判断是否逾期付款

〔一〕合同关于付款条件或付款期限的约定〔二〕承包方举证：付款期限是否满足？付款条件是否成就？〔三〕发包方举证：是否存在质量问题、质量问题的阶段、质量问题的种类及能否抗辩付款？是否有其他抗辩付款的理由？

要点八、如何判断是否工期逾期〔一〕合同关于工期的约定，工期多少天？〔二〕何时实际开工？〔三〕何时实际竣工？合同约定以何标准作为实际竣工？--是竣工验收、还是交付、还是竣工备案、还是安装运行、调试？竣工日期的推定：拖延验收与提前使用如有问题，欢送沟通！协力欢送您！

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