国际私法课件课件第三编 程序-第十五章 国际民事诉讼

第十五章国际民事诉讼

第一节外国人民事诉讼地位

第二节国际民事诉讼管辖权第三节司法协助——域外送达第四节司法协助——域外取证第五节国家间法院判决的承认与执行第六节我国国际民事诉讼立法与实践第一节外国人民事诉讼地位

一、外国人民事诉讼地位中的国民待遇外国人民事诉讼地位中的国民待遇制度是指一国赋予本国境内的外国人在民事诉讼地位方面享有与本国公民同等的权利。在现代国际社会，这种给予外国自然人以民事诉讼地位的国民待遇，一般也及于无国籍人、难民、外国法人和其他组织。当今世界大多数国家普遍采用这一制度调整外国人民事诉讼地位问题，许多国家通过国际条约或国内立法对这一制度作了规定，各国在赋予本国境内的外国人以民事诉讼国民待遇地位的同时，为确保在外国的本国公民也能享有这一待遇，一般都规定以对等或互惠为条件，即如果对方国家无相反的法律规定或相反的司法实践，则推定在对方国家境内的本国国民在民事诉讼地位方面享有国民待遇，此所谓互惠推定原则；而一旦证明某一外国国家对在该外国的本国国民的民事诉讼地位加以限制，则可根据对等原则限制该外国国民在本国的民事诉讼地位。二、外国人的民事诉讼能力外国人的民事诉讼能力包括外国人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力。（一）外国人的民事诉讼权利能力

外国人的民事诉讼权利能力是指外国人行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的身份和资格。外国人的诉讼权利能力与民事权利能力通常情况下是一致的，即外国人在多大范围内享有民事权利亦在同等范围内享有民事诉讼权利；但是，诉讼权利能力与民事实体权利能力毕竟是不同的，诉讼权利能力是民事实体权利能力在民事诉讼领域的延伸或具体体现，具有一定的特殊性，即使一国法律赋予外国人以民事实体权利能力，但可能并不同时赋予其以民事诉讼权利能力，例如，英美法系国家规定交战时被定性为敌性外国人的人不得在内国法院提起诉讼；如加拿大法院在1916年审理CanadianStewartCo.v.Perih一案中就确立了这样一个原则：与加拿大交战的某一敌国内或在为或法人，不能在加拿大法院提起诉讼。外国人在其本国的诉讼权利能力依其属人法决定，这是世界各国普遍承认的原则，但是，法院地国给予外国人怎样的诉讼权利，由法院地法决定，如有条约规定则依条约决定。当今世界各国立法和有关的国际条约都赋予外国人诉讼权利能力以国民待遇，保证其行使诉权。法人的诉讼权利能力依照法人国籍国法确定。1956年海牙《承认外国公司、社团和财团法律人格公约》规定公司、社团和财团按照成立地国家法律取得法律人格的，其他缔约国应予承认。在任何情况下，法人享有依当地法律以原告或被告身份进行诉讼的能力。（二）外国人的民事诉讼行为能力外国人的民事诉讼行为能力是指外国人以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力。通常情况下诉讼行为能力与诉讼权利能力是一致的，有诉讼行为能力的人必然有诉讼权利能力；但受年龄、精神状态等因素制约，有诉讼权利能力的外国人并不具有诉讼行为能力的情况在实践中也常有发生。外国人的民事诉讼行为能力一般由其属人法确定，即外国人国籍国或住所地国认为其有诉讼行为能力，法院地国也认为其有诉讼行为能力。但在外国人国籍国或住所地国认为其无诉讼行为能力而法院地国认为其有诉讼行为能力时，则依法院地法确认。三、诉讼费用担保制度诉讼费用担保制度是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为了防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其缴纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财物作为担保。诉讼费用担保制度中的诉讼费用指除了案件受理费以外的为进行诉讼所必需而应当由当事人负担的实际开支，诸如当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费、鉴定费等，有的国家还包括由诉讼引起的损害赔偿金，例如《法国民法典》第16条规定：“一切诉讼、除商事外，由保证此项支付者不在此限”。对于外国人在本国作为原告提起诉讼时是否要提供诉讼费用担保，各国的立法和实践不尽相同。为了防止本国公民在外国法院作为原告提起诉讼时受到诉讼费用担保的限制，一些国家通过国内立法规定了报复性措施，即实行对等原则；一些国家则通过缔结国际条约互免诉讼费用担保，如1954年《海牙民事诉讼法公约》第17条规定：“对在其中一国有住所的缔约国公民在另一国法院作为原告或诉讼参加人时，不得以他是外国人或在境内没有住所或居所而命令他提供任何担保或保证金”。公约还规定，凡享有诉讼费用担保豁免的原告或诉讼参加人获得支付有关诉讼费用开支的判决，各缔约国得免费执行。四、诉讼代理制度诉讼代理是指诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。国际民事诉讼中的诉讼代理主要是委托代理。

各国诉讼立法大都允许国际民事诉讼中的外国当事人可委托诉讼代理人代为进行诉讼活动，但对诉讼代理人的资格与权限规定有所不同。一般都规定外国当事人只能聘请法院地国公民或律师担任诉讼代理人，但采取律师诉讼主义的国家，如德国、奥地利等国，代理人的代理权限较大，当事人本人可以不必亲自出庭参与诉讼；而采用当事人主义的国家，如英美法系国家，代理人的权限限制在当事人的委托事项范围内，因为这些国家的法律规定或法律传统就是不管当事人是否委托诉讼代理人，当事人都必须亲自出庭参与诉讼。返回第二节国际民事诉讼管辖权

一、管辖权依据国际民事诉讼管辖权依据又称为管辖权根据、管辖权理由或管辖权条件，是一国就某国际民商事争议行使诉讼管辖的标准或理由。（一）国籍管辖国籍管辖也称为属人管辖，以当事人的国籍作为确定管辖权的根据。根据这一标准，国际民事案件的当事人，不论是原告或是被告，也不论其居住何处，当事人国籍国法院对案件均享有管辖权。（二）住所管辖住所管辖通常情况下是以被告住所、居所、惯常居所为根据确定管辖权，也可以简称为“原告就被告原则”，即由原告向被告住所地国家或被告所在地国家的法院起诉的原则。德国、日本、意大利、奥地利、瑞士、葡萄牙、印度、泰国、巴基斯坦、中国等多数国家都采用这一根据来确定国际民事诉讼管辖权。（三）物之所在地管辖作为确定管辖权连结因素的物有两种，即诉讼标的物和被告财产。诉讼标的物或被告财产所在地法院行使管辖权，可使受案法院有效控制诉讼标的物或被告财产，便于判决的执行。诉讼标的物为不动产的，由不动产所在地法院管辖，这种做法已被世界各国普遍承认和采用。（四）行为地管辖行为地管辖也称为特殊地域管辖，由于引发国际民商事诉讼的行为或结果发生在法院地国家，因而出于方便当事人诉讼、便于收集证据以及维护法院地国公共秩序等考虑，主张由法院地国行使管辖权。依据行为发生地或者诉讼原因发生地主张行使管辖权的争论主要有三个：合同、侵权和海事诉讼。1.合同案件由合同签订地或履行地国法院管辖。2.侵权案件由侵权行为地法院管辖。3.海事案件管辖。（五）专属管辖专属管辖权是指依照国际条约或国内立法，规定某些涉外案件只能由特定国家的内国法院具有独占的管辖权，而排除或不承认任何其他国家法院对此类案件的管辖权。（六）协议管辖协议管辖又称约定管辖、合意管辖，是指双方当事人出于方便考虑，在不违背内国专属管辖的前提下，以协商一致方式来选择管辖法院。从理论上讲，协议管辖可以在争议发生前确定，也可以在争议发生后形成，因此，管辖协议可以表现为合同中的选择管辖法院条款，也可以是独立的选择管辖法院协议。协议管辖是契约自由和私法自治原则在国际民事诉讼领域的自然延伸。协议管辖可以使原来没有管辖权的外国法院获得管辖权，也可以使原本具有管辖权的法院丧失管辖权。虽然协议管辖为各国立法和实践普遍承认，但在涉及协议选择的案件范围、被选择法院与案件的实际联系程度、协议管辖的排他效力等问题上，各国规定存在相当大的差异，或者说，各国对待协议管辖往往附加一定的限制，主要表现在：①协议管辖的范围限于有关合同或财产权益争议；②协议管辖仅限于选择一审法院；③当事人协议选择的管辖法院须与案件有实际联系；④一般情况下，当事人的管辖协议应是书面的或以书面形式证明。（七）应诉管辖二、管辖权冲突（一）冲突原因1.主权原因。2.法律原因。3.经济原因。

（二）冲突表现1.一事两诉或平行诉讼。

2.诉讼无门。

（三）国际民事诉讼管辖权积极冲突的协调途径1.通过缔结国际条约解决管辖冲突。2.承认当事人的协议管辖。

3.采用一事不再理原则。

4.采用不方便法院原则(forumnon-convenientdoctrine)。返回第三节司法协助——域外送达

一、域外送达的概念域外送达是指在国际民事诉讼中，请求国依据其参加的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书(judicialdocuments)和司法外文书(extrajudicialdocuments)交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。二、域外送达的途径1.外交代表或领事送达。

2.邮寄送达。

3.个人送达。4.公告送达。5.中央机关送达。6.法院送达。三、1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（一）海牙《送达公约》的基本宗旨公约的基本宗旨是：建立一套制度，在尽可能的范围内使受送达人能够实际知悉被送达的文书，以便其有足够的时间为自己辩护；简化请求国和被请求国间对这些文书的转递方式；以统一规格的证明书方式便利对已完成送达的证明程序。（二）送达途径1.中央机关送达，也称为请求书送达制度，公约首先要求各缔约国指定一个中央机关，负责接受缔约国间文书送达的请求并负责送交。2.外交代表或领事送达。3.邮寄途径送达。4.个人送达。5.其他途径。公约允许缔约国为送达文书的目的采取其他途径送达，尤其是针对主管机关彼此之间的送达。同时公约还允许缔约国针对其境内送达以国内法方式来规定公约所列途径以外的其他途径。（三）关于文书送达的若干程序规定关于文书送达的若干程序主要有以下规定：确立请求书制度，其实质就是通过有关国家之间的相互请求与协作完成文书送达。请求的执行依被请求国法律所允许的方式，也可按请求国所请求的特殊方式进行，但以不违反被请求国法律为限；缔约国之间的送达互免费用，但因使用特殊方式而发生的费用由请求国支付；公约还规定了对请求拒绝送达的理由，即被请求国认为请求书不符合公约规定、受送达人地址不明、请求的执行有损被请求国的主权或安全等。（四）规定了对受送达人，尤其是被告的保护措施保护措施主要是：①在送达完成之前，法官应推迟对案件的判决；②如果法院已作出判决，在被告非因自己的过失，因而未能在合理期间内知悉该判决从而丧失答辩或上诉机会的情况下，法官有权使被告免于该判决因上诉期间届满所产生的丧失上诉权的效果。返回第四节司法协助——域外取证

一、域外取证方式（一）直接调查取证直接调查取证是指受诉法院依据其所属国家与其他国家之间的条约或互惠关系直接在外国进行调查取证而无需外国法院协助的制度。1.外交或领事人员取证。即受诉法院通过其所属国驻外国的外交代表或领事人员在驻在国直接调查取证。2.特派员(commissioners)取证。

3.当事人或诉讼代理人自行取证。

（二）间接调查取证间接调查取证是指受诉法院依据条约或互惠关系通过请求书(lettersofrequest)委托外国主管法院或主管机构代为调查取证的方式，也称请求书方式。1.请求的提出。

2.请求书的转递。

3.实施取证行为的依据和证据的移交。

4.请求的拒绝。

二、1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据公约》

海牙《取证公约》于1970年3月18日正式签署，其目的是为了统一取证的程序和规则。我国已加入该公约，我国香港和澳门同为该公约成员。公约共两章42条，主要有以下内容：（一）调查取证方式1.请求书方式。2.外交或领事方式。

3.特派员取证方式。

（二）域外取证的依据公约的第一章即请求书取证方式的规定，规定取证行为的实施一般适用被请求国法律，可以采取被请求国允许的强制措施；如果请求国申请以特殊方式进行，在不违背被请求国法律的条件下，也可以适用请求国法律。（三）关于调查取证的费用关于取证的费用，缔约国之间原则上互免，但被请求国有权要求请求国偿还付给鉴定人、译员的酬金及以特殊方式执行请求所付的费用。返回第五节国家间法院判决的承认与执行

一、概述（一）国家间法院判决的承认与执行的概念承认与执行外国法院判决关系到国际民事诉讼程序能否最终实现，是国际民事诉讼程序的核心所在。法院就审理的民商事案件作出判决是一国的司法主权行为，本应只在法院地国发生法律效力，任何国家没有义务承认和执行外国法院判决。但涉外民事案件涉及他国的人或物，判决只有在某一外国具有法律效力或被执行，当事人的合法权益才能实现，并且能够避免重复诉讼带给当事人的经济负担。同时，随着国际交往的发展，国家间加强了司法领域的合作，在一定条件下相互承认和执行外国法院判决，不仅使有关民商事争议得以解决，切实保护当事人的合法权益，而且符合诉讼追求的公正和效率目标。这种在一国法院作出的涉外民商事案件的判决，到另一国境内发生效力或强制执行，统称为外国法院判决的承认和执行或国家间法院判决的承认与执行。（二）承认与执行外国法院判决的依据就理论层面分析，国家间相互承认和执行对方国家法院判决的动因有以下解释：①既得权说或债务说；②礼让说；③一事不再理或既判力说等。

就立法层面分析，国际条约和有关的国内立法是承认与执行外国判决的法律依据，在不存在条约关系的国家之间承认与执行对方法院的判决，一般要求以互惠为条件。二、承认和执行外国法院判决的条件1.作出判决的外国法院对案件具有适当管辖权。2.外国法院的判决已经生效或具有执行力。3.外国法院审理案件的诉讼程序是公正的。4.不存在“诉讼竞合”情形。诉讼竞合具体分为两种情况：①当事人一方作为原告同时在两个或两个以上国家的法院针对同一被告提起的诉讼；②一方当事人作为原告在甲国法院提起诉讼，而另一方当事人作为原告在乙国法院同时提起诉讼。诉讼竞合不利于维护法律关系的稳

定性及一国法律的严肃性。5.请求承认和执行的外国判决必须合法取得。

6.外国法院适用了被请求国冲突规范所指引的准据法。7.外国法院判决不与被请求国公共秩序相抵触。8.存在互惠关系。

三、承认与执行外国法院判决的程序1.执行令程序。

2.诉讼程序和登记程序。

返回第六节我国国际民事诉讼立法与实践

一、外国人民事诉讼地位关于外国人民事诉讼地位问题，我国采取的也是有条件的国民待遇度，与国际社会的普遍实践相一致，我国《民事诉讼法》第5条第2款规定：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行对等原则。”对于互惠问题，实践中也是采取推定存在原则。此外，我国相继同很多国家签订了双边司法协助协定，通过条约的方式进一步保障彼此国民在对方国家享有诉讼地位的国民待遇。此外，根据我国《民法通则》、《民事诉讼法》有关条文及实践，外国人在我国参加民事诉讼的权利能力和行为能力原则上依其属人法确定。外国人依其属人法无诉讼权利能力和诉讼行为能力，而依我国法具有诉讼权利能力和诉讼行为能力的，则认为其有诉讼权利能力和诉讼行为能力。二、诉讼费用担保制度我国《民事诉讼法》对诉讼费用担保未作直接规定，但根据该法第5条第2款和最高人民法院1989年发布的《人民法院诉讼收费办法》第35条的规定来看，我国法院审理外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国提起诉讼的案件，原则上不要求提供诉讼费用担保，外国法院要求我国公民、企业和组织提供担保的，我国实行对等原则；我国还通过缔结双边条约的方式，互免诉讼费用担保，如1987年我国与法国签订的《关于民事和商事司法协助协定》第1条第2款规定：“缔约一方的法院对于另一方国民，不得因为他们是外国人而令其提供诉讼费用保证金”。三、诉讼代理我国与美国、意大利、印度、波兰、匈牙利、朝鲜、蒙古、墨西哥、土耳其、罗马尼亚、古巴、老挝等国家签订的领事条约中，都订有领事代理条款。我国民事诉讼法及其司法解释作了如下规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。”“涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权，其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。”四、中国关于国际民事诉讼管辖权的立法与实践目前，我国关于国际民事诉讼管辖权的法律渊源有两类：国际条约和国内立法。（一）国际条约我国缔结或参加的有关国际民事诉讼管辖权的国际条约主要有：1953年参加的《1951年国际铁路货物联运协定》、1958年参加的《1929年统一国际航空运输某些规则的公约》以及1980年参加的《1969年国际油污损害民事责任公约》。（二）国内立法和司法实践根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定，涉外民事案件的判断标准采用民事法律关系三要素说，即构成民事法律关系的主体、客体和内容三要素中至少有一个要素具有国际因素时，该民事争议即为涉外民事案件，“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件”。有关国际民事诉讼管辖权方面的规定集中于我国《民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》、《海事诉讼特别程序法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》。1.普通地域管辖。

2.特别地域管辖。

3.专属管辖。4.协议管辖。

5.集中管辖。五、中国的司法协助（一）送达关于司法文书送达的规定，我国采取双轨制做法。《民事诉讼法》第247条规定了我国法院对外国送达诉讼文书的途径，这些途径包括：条约途径、外交途径、根据最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》，我国法院通过该途径向国外当事人送达法律文书时，应遵循以下程序和要求：送达文书需经省、自治区、直辖市高级人民法院审查，由外交部领事司负责转递；如果受送达地国家允许，我国法院也可委托我驻外使、领馆直接向我国公民送达文书。个人送达、向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达或向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。根据最高人民法院2002年6月22日起施行的《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》，人民法院可以根据《民事诉讼法》第247条第5款规定向受送达人在华设立的代表机构送达诉讼文书，而不必按海牙《送达公约》向国外送达，并且可以适用留置送达的方式。邮寄送达、公告送达。邮寄送达和公告送达的期限均为6个月。《民事诉讼法》第263条规定的是外国法院向在我国领域内的受送达人送达的途径：条约途径和外交途径。

需要指出的是，关于司法外文书的送达，我国法律并未作专门规定，在我国对外缔结的司法协助条约中，对司法文书的送达和司法外文书的送达也都是一视同仁的，实践中，司法外文书的送达可以参照司法文书送达的方式进行，海牙《送达公约》第17条也确立了这样一个原则。我国加入海牙《送达公约》时声明：①指定司法部为中央机关负责接收和转送司法文书和司法外文书。②对《公约》第8条第2款声明保留，即只有在文书送达给文书发出国国民时，才能采用领事送达方式在我国境内送达。③反对《公约》第10条规定的方式在我国境内送达，也就是反对邮寄送达和个人直接送达。

（二）取证我国民事诉讼法以及我国与外国缔结的双边司法协助协定都规定了领事取证方式和请求书取证方式。我国《民事诉讼法》第262、263条就域外调查取证制度作了明确规定，我国法院与外国法院根据国际条约或按照互惠原则，相互请求代为调查取证，但外国法院的请求不得损害我国的主权、安全或社会公共利益，否则不予执行；外国驻我国使领馆可向其本国公民调查取证，但不得向我国公民或第三国公民调查取证，也不得违反我国法律，不得采取强制措施；未经我国主管机关准许，外国机关或个人不得在我国境内调查取证，这就明确表明我国原则上不允许外国特派员、外国当事人及其诉讼代理人在我国境内自行取证。同时，我国在加入1970年海牙《取证公约》