国有企业合规管理与公司治理手册

国有企业合规管理与公司治理手册

目录

第一章国有企业合规管理概述..............................1

第二章国有企业推行职业经理人制度的全流程法律风险防控………8

第三章国有股权进场交易前签订意向协议的法律分析及合规建议15

第四章国有企业合规之国有资产交易要点解读................25

第五章国有企业对外投资合规要点..........................35

第六章以国企相关人员责任看国有企业合规管理的重点领域一以63

号文为视角..............................................39

第七章解析国企入局产业园区房屋租赁的三个主要法律问题…•…48

第八章融资性贸易纠纷案件的识别、裁判路径及合规建议.....53

第九章国企改革视角解析国有资本投资公司..................65

第十章国有企业视角下，明股实债的裁审探析................71

第十一章国有企业视角下劳务派遣的风险梳理及合规管控.....78

第十二章国有企业如何筑牢合规风险从子公司蔓延到集团的"防火

墙”....................................................85

第一章国有企业合规管理概述

一、引言

国有企业一直是我国探索企业合规管理路上的"排头兵"，越来越多的企业认识

到合规管理的重要性，逐渐地从"要我合规"到"我要合规"，从"专项合规"

到"全面合规"转变。本文以地方国有企业搭建合规管理体系之初，经常会碰到

的三个焦点问题入手进行分析及梳理。

二、国有企业视角下的合规内涵

因违反美国出口管制规定被第二次处罚的中兴通讯案例，让"合规”这个概念得

到了更大的普及，合规对我国企业而言是个舶来品，目前对于合规并未有统一的

定义。在我国，首先是金融行业对合规有要求，而后延伸至证券领域、央企及民

企，下述是我国关于企业合规管理的相关国家标准、指引及国际标准的主要文件:

发布时间发布机构文件名称备注

2006年10月《商业银行合规这是我国首个专门针对合规管

中国银监会

25日风险管理指引》理发布的文件

2007年9月7

《保险公司合规

日发布2016年中国保监会在中国的保险公司强制适用

管理办法》

12月30日修改

《证券公司和证

2017年6月6

券投资基金管理在中国的证券公司和证券投资

日发布2020年中国证监会

公司合规管理办基金管理公司强制适用

3月20日修改

法》

1

—

国务院国有中央企业根据本指引，结合实

2018年11月2资产监督管《中央企业合规际制定合规管理实施细则。地

日理委员会（下管理指引（试行）》方国有资产监督管理机构可以

称"国资委"）参照本指引

适用于开展对外贸易、境外投

国家发展和资、对外承包工程等"走出去"

2018年12月《企业境外经营

改革委员会相关业务的中国境内企业及其

26S合规管理指引》

会等七部门境外子公司、分公司、代表机

构等境外分支机构

中国国家质

量监督检验该标准适用于所有类型的企

2017年12月检疫总局、中《合规管理体系业，将限于金融行业的企业合

29B国国家标准指南》规管理扩展到全行业的各类企

化管理委员业中

会

《合规管理体系

在《£。19600合规管理体系

2021年4月13国际标准化要求及使用指南》

指南（2014）》的基础上更新

日组织（ISO

发布

37301:2021）

2022年4月1《中央企业合规国资委公布了《中央企业合规

国资委

日管理办法（公开征管理办法（公开征求意见稿）》

2

求意见稿）》并向社会公开征求意见，并拟

废止国资委于2018年11月2

日发布的《中央企业合规管理

指引（试行）》

上述有关企业合规管理的文件都对"合规”做了相应的定义，比如《证券公司和

证券投资基金管理公司合规管理办法》第二条第二款"本办法所称合规，是指证

券基金经营机构及其工作人员的经营管理和执业行为符合法律、法规、规章及规

范性文件、行业规范和自律规则、公司内部规章制度，以及行业普遍遵守的职业

道德和行为准则（以下统称法律法规和准则）。"

又如《企业境外经营合规管理指引》第三条"本指引所称合规，是指企业及其员

工的经营管理行为符合有关法律法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯

例、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等要求。"

2022年4月1日,国务院国有资产监督管理委员会公布的《中央企业合规管理

办法（公开征求意见稿）》（以下简称《合规管理办法》），此次公开的《合规

管理办法》征求意见稿共有八章四十四条，在其正式施行后将会取代2018年制

定的《中央企业合规管理指引（试行）》，在其第三条的规定即：”所称合规,

是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、党内法规、监管规定、行

业准则和国际条约、规则、标准，以及企业章程、规章制度等要求。从上述文件

的文义上看，合规可以理解为企业及其员工（主体）的经营管理行为（行为）符

合有关法律法规、党内法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯例、道德

规范和企业依法制定的章程及规章制度等（内规及外规）的企业治理模式。

3

目前我国国有企业大多是企业集团，除了母公司外，下辖子集团，子集团项下再

有自己的子公司，各母子公司横跨不同行业/板块，可能有贸易、地产置业、互

联网、供应链、产业投资、片区开发等等，因此合规义务的识别及合规流程就必

须基于行业业务模式，设计合规流程需"融合”到企业的业务线中，很多国有企

业领导层对合规工作的重视度不够，一个非常重要的原因之一就是设计的合规仅

限于制度本身，并未真正地结合业务，形成适合公司的业务合规流程。《中央企

业合规管理指引（试行）》第四条也有相应的体现，在建立健全合规管理体系时，

应坚持将合规要求覆盖各业务领域、各部门、各级子企业和分支机构、全体员工,

同时要求应明确合规管理流程，确保合规要求融入业务领域。因此笔者认为，国

有企业视角下的合规内涵，结合文义、合规管理的全面性以及对业务的渗透性,

可做如下归纳解释：

含恨

律温

持七"业足■■生的拿”。

，合口修修，的•■川等

母公司总FlfOM不乂行♦/笔坟

融合行业/幅统的业务诵!1

tm电企・微角下的.含*r—：厘便

合规■虞

合Ml承诺

竟内法哉w

三、法律、合规、风险、内控、审计定位不清

4

对于国有企业而言，虽不是都会配备法律、合规、风险、内控的部门或岗位，但

是法律、合规、风险、内控这四个概念我们却经常听到，尤其是国有企业想要建

立合规管理组织体系时，负责人产生的第一疑惑就是不知这四者的区别和联系,

而正常定位是合规管理组织体系搭建并得以有效运作的一个重要前提。由于企业

法律风险、合规、内部控制风险（运行风险）和全面风险对应的管理部门是法务

部、合规部、内控部门、风控部门，笔者以各部门的主要工作内容为视角，逐一

进行厘清。

法务部与合规部的主要工作经常存在重叠和交叉，法务部的主要工作侧重于法律

事务，例如法律咨询、合同审查、诉讼或仲裁等，合规部的核心主要工作侧重于

合规风险管理、合规审查、受理职责范围内的违规举报，组织或参与对违规事件

的调查以及建立合规绩效指标，监控和衡量合规绩效，识别改进需求，同时合规

管理是面向未来行为的管理控制，

《中央企业全面风险管理指引》第六条"本指引所称内部控制系统，指围绕风险

管理策略目标，针对企业战略、规划、产品研发、投融资、市场运营、财务、内

部审计、法律事务、人力资源、采购、加工制造、销售、物流、质量、安全生产、

环境保护等各项业务管理及其重要业务流程,通过执行风险管理基本流程,制定

并执行的规章制度、程序和措施，以及第三条即国资委对企业风险的分类为战略

风险、市场风险、运营风险、财务风险、法律风险等。从三者的内涵以及风险管

控的层级来看，合规管理小于内部控制，内部控制小于全面风险管理。

风控部门一般的主要工作内容为风险信息收集、风险评估、风险策略、风险管理

解决方案等，内控部门一般的主要工作内容是通过明确企业各业务职能项下的制

度、流程，从而促进企业经营目标的实现。

5

除此之外，大家可能比较熟知的还有一个审计部，关于合规部与审计部的区别和

联系，《企业境外经营合规管理指引》第二十六条进行了非常清楚的释明即"企

业合规管理职能应与内部审计职能分离。企业审计部门应对企业合规管理的执行

情况、合规管理体系的适当性和有效性等进行独立审计。审计部门应将合规审计

结果告知合规管理部门，合规管理部门也可根据合规风险的识别和评估情况向审

计部门提出开展审计工作的建议。"简而言之，合规检查则是内审部门的一项职

责，合规部应受到内审部门的相关复查，合规部可以就合规风险的识别和评估情

况向审计部提出开展审计工作的建议。

四、国有企业合规体系搭建过程中可能存在的误区

误区（一）：企业合规管理仅仅是合规部门的事情

国资委《中央企业全面风险管理指引》第十条规定："企业开展全面风险管理工

作应与其他管理工作紧密结合，把风险管理的各项要求融入企业管理和业务流程

中。具备条件的企业可建立风险管理三道防线，即各有关职能部门和业务单位为

6

第一道防线；风险管理职能部门和董事会下设的风险管理委员会为第二道防线；

内部审计部门和董事会下设的审计委员会为第三道防线。"

业务部门是合规风险的第一道防线，对本部门领域的合规与合规管理负首要责任,

业务部门自己负责本领域的日常合规管理工作，主要包括：按照合规要求完善业

务管理制度和流程，主动开展合规风险识别和隐患排查，发布合规预警，组织合

规审查，及时向合规管理牵头部门通报风险事项，妥善应对合规风险事件，做好

本领域合规培训和商业伙伴合规调查等工作,组织或配合进行违规问题调查并及

时整改。

X第二道第三道防线.

各有关职证部门凤m中胪上.］内部亩,丁—门

各业至单位.­f了—―L

M管理委员会委员会

误区（二）：合规管理仅仅是摆设，对企业不能产生实质效益

当前其实大部分企业对合规管理都不是很重视，决策层对开展合规工作也不是很

主动，比较大的一个外驱力可能是法律法规和国家政策要求。对于合规可以创造

的正向价值不是非常知晓。笔者通过一则案例即（2017）年甘01刑终89号,

阐述合规管理的功能价值之一--隔离员工违法行为责任和公司责任。

2011年至2013年9月，A公司的郑某等6名员工为推销配方奶粉，通过拉关

系和支付好处费等手段，从兰州市多家医院的医务人员处非法获取孕产妇姓名、

7

手机号等公民个人信息。2016年兰州市城关区人民法院一审宣判，以侵犯公民

个人信息罪分别判处郑某等人拘役4个月至有期徒刑1年6个月不等的刑罚。

在该案的一审程序中,A公司通过举证材料说明公司内部已建立禁止员工侵犯公

民个人信息的合规管理体系，从而举证本案中的被告人非法获取孕产妇手机号等

行为属个人行为，而不代表公司行为。A公司的主张被一审法院予以采纳。一审

判决作出后，6名被告人以本案属单位犯罪为由提起上诉，但二审法院在二审刑

事裁定书中维持一审判决，认定A公司不构成单位犯罪，驳回上诉。

A公司的案例揭示了合规管理的价值之一,通过制定和实施合规管理制度，证明

自身已尽到对员工的管理责任,将员工个人的违法行为与该公司的单位犯罪进行

了有效隔离，从而免除公司因员工个人行为而陷入"单位犯罪”的不利境地。

第二章国有企业推行职业经理人制度的全流程法律风险

防控

概述

2015年颁布的《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》首次提

出在国有企业推行职业经理人制度。2020年1月国务院国有企业改革领导小组

办公室印发了《关于印发〈"双百企业"推行经理层成员任期制和契约化管理操

作指引〉和〈"双百企业”推行职业经理人制度操作指引〉的通知》（国企改办

发〔2020〕2号，以下简称"职业经理人操作指引"）,明确提出"双百企业”

职业经理人市场化选聘的标准、来源和程序，止匕外，在职业经理人薪酬方面强调

"业绩与薪酬双对标"原则，由董事会与职业经理人根据一系列相关因素协商确

8

定。目前国有企业职业经理人的来源主要包括如下四种途径：内部转化、社会招

聘、内部竞聘、混合所有制改革选聘，如下图:

形式内部转化系统内选聘社会公开招聘混合所有制改革选聘

企业现有经营具体形式为国资系统适宜主业处于

通过产权结构调整促成

管理人员转聘，调动，一般适用以社充分竞争行业

职业经理人制度，如中

适用适宜公司治理会利益为导向，以保和领域的商业

国建材集团有限公司

范围及内部管理系障民生、提供公共产类国有企业且

2014年混改背景下职

统相对较成熟品和服务为主要目标市场人力资源

业经理人生成模式

的企业的国有企业丰富

本文结合《职业经理人操作指引》，以国有企业采取社会公开招聘方式从外部聘

用职业经理人为视角，针对选人前-选人-用人-解聘的全流程进行法律分析并提

出防范建议，供国有企业参考。

一、《职业经理人操作指引》的重点梳理

对国有企业推行职业经理人制度而言，《职业经理人操作指引》厘清了很多实务

上的方向和操作,是国有企业开展或推进职业经理人制度的一份战略性的路径指

弓I,下述通过实施范围、选任方式等多方面对《职业经理人操作指引》进行重点

梳理：

职业经理人是指按照"市场化选聘、契约化管理、差异化薪酬、

1基本概念市场化退出"原则选聘和管理的，在充分授权范围内依靠专业的

管理知识、技能和经验，实现企业经营目标的高级管理人员

2实施岗位总经理（总裁、行长等）、副总经理（副总裁、副行长等）、财

9

范围务负责人和按照公司章程规定的高级管理人员

3选任方式市场化选聘

4管理主体董事会依法选聘和管理职业经理人

5签订契约劳动合同、聘任合同和经营业绩责任书(年度和任期)

制定方案--履行决策审批程序---市场化选聘--签订契约--开展考

6推行程序

核--结果应用

本企业内部人员、股东推荐人员、社会参与人员、人才中介机构

7人选来源

推荐人员等，不受企业内外、级别高低、资历深浅限制

二、全流程法律风险防控体系建议

(-)试点企业的选择

现目前国有企业大多是大型的企业集团，存在多层次的企业结构，除集团母公司

外，下设若干个二级企业，也有不少的三级企业，且各成员公司横跨不同的行业

分布，因此，如何选择推行职业经理人制度的试点企业便是第一个难题。《职业

经理人操作指引》对推行职业经理人制度的企业设定了如下四个条件：第一，主

业处于充分竞争行业和领域，或者主要从事新产业、新业态、新商业模式;第二，

人力资源市场化程度较高；第三，建立了权责对等、运转协调、有效制衡的决策

执行监督机制；第四，董事会重大决策、选人用人、薪酬分配等权利依法得到有

效落实。上述第一及第二个条件是行业和人才市场因素，笔者暂不予以讨论，第

三、第四个条件从法律层面来看尤为重要。

有些国有企业考虑对工资总额的影响以及集团的整体压力，会选择从新设立的小

规模企业进行试点,对于企业内控是否到位、董事会是否独立有效往往不是其考

10

虑因素。就目前而言职业经理人在公司运行中既关键又特殊，也是劳动者和公司

管理者双重身份的重叠,且随着公司不断地发展，董事会的经营管理职权不断向

职业经理人下移，职业经理人一定程度上掌控着公司的经营控制权。一旦公司的

内控制度及相关规章制度缺失，再加上董事会建设不足及缺乏监事会、股东会的

约束，便会形成制度及董事会运作"套不住"追求自身利益的职业经理人"，对

职业经理人的约束完全靠其自身的思想道德和职业责任感，一旦职业经理人惑于

重利，违法违规操作给公司带来的危害将无法设想。因此在推行业经理人制度并

开始市场化选聘时，国有企业应确定好试点企业的选，并配套好相关职业经理人

制度，例如选拔任免制度、激励约束制度、绩效考评制度等。

（二）国企高管的任职资格及不可忽视的尽职调查问题

根据《职业经理人操作指引》规定，推行职业经理人的岗位一般包括"双百企业"

的总经理（总裁、行长等）、副总经理（副总裁、副行长等）、财务负责人和按

照公司章程规定的高级管理人员。实务中对于高级管理人员（以下简称"高管"）

的认定并不清晰。目前《公司法》第216条对高管范围做了列举式的定义，即：

"公司中的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司的董

事会秘书和公司章程规定的其他人员。"

对于高管身份的问题，目前在国企内部治理中一般存在如下三种情况，第一有些

国有企业考虑到业务需要，给予员工的职称都是xx总监、xx经理等各种看上去

形似高管的职务抬头，但实际上并未享有相关负责人职权；第二相关人员实质上

长期行使着高管的职权，但公司并未通过章程等登记为高管；第三，直接使用章

程模板或内控制度模板，未根据实际经营管理需要定义一些其他"高级管理人员"，

如投融资部负责人、技术开发负责人等部门负责人。目前司法实践中对于高管身

11

份的界定，法官通常会从多方面综合予以认定，例如在（2018）粤民申10433

号判决书中，法院审查了被告所任职务的工作范围和权力，包括"对业务整体工

作失误和工作人员失职、违纪承担领导责任；更换业务人员的最终决定权；销售

费用借支、报销的最终审批权；业务合同签署权与最终审批权等"，同时被告亦

实际行使了上述职权，最终认定被告系公司的高管。

有鉴于此，国企在推行职业经理人制度，有必要根据企业情况优化或修改公司章

程中关于高管的设定范围，根据实际经营管理需要定义"高级管理人员"，以确

保最大限度地发挥章程对公司设定范围内的"高级管理人员"的约束力，减少职

业经理人在法律边缘地带"行走的机会"。

在高管的任职资格上除了遵守《公司法》第146条的限制规定之外，《中共中

央、国务院关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》

关于担任国企高管的限制做了如下规定,失信被执行人为个人的，限制其担任国

有独资公司、国有资本控股公司董事、监事、高级管理人员，以及国有资本参股

公司国有股权方派出或推荐的董事、监事、高级管理人员；已担任相关职务的,

按照有关程序依法免去其职务。综上，国有企业在"选人"时应注意在中国裁判

文书网及全国法院被执行人信息查询网站，对于其是否有与原用人单位之间有过

纠纷、是否是失信被执行人分别进行尽职调查。同时由于职业经理人是市场化选

聘，对于拟聘用的职业经理人是否与原用人单位签署过竞业限制协议、保密协议

以及履行情况；目前是否已经与原用人单位终止或者解除劳动关系也是不可忽视

的劳动尽职调查问题。

（三）职业经理人在职期间的合规建议

1签订协董事会（或控股股东）与经理层成员签订岗位聘任协议和经营业绩责

12

议任书（年度和任期），明确任期期限、岗位职责、权利义务、业绩目

标、薪酬待遇、退出规定、责任追究等内容

任期期经理层成员的任期期限由董事会（或控股股东）确定,一般为两到二

2

限年，可以根据实际情况适当延长

可以采用岗位说明书等方式，明确经理层成员的岗位职责和任职资格

明确权

3可以来用制XE权贵清单等方式，规范董事会（或拴股股东）与经埋层、

责

总经理与其他经理层成员之间的权责关系

严格按照契约约定开展年度和任期经营业绩考核，强化刚性考核；年

开展考

4度经营业绩考核以年度为周期进行考核,一般在当年年末或次年年初

核

进行

结果应依据年度和任期经营业绩考核结果，结合综合评价结果等确定薪酬、

5

用决定聘任（或解聘），强化刚性兑现

经理层成员任期期满后，应重新履行聘任程序并签订岗位聘任协议。

到期重

6未能续聘的，自然免职（解聘），如有党组织职务，原则上应一并免

聘

去

上述是根据《职业经理人操作指引》从协议签订到任期届满重聘的梳理，此外国

企应注意如下特殊的规定或要求，国务院于2016年8月2日发布了《国务院办

公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发[2016]63

号，"63号文"），为落实国有资本保值增值责任，完善国有资产监管，防止

国有资产流失，明确要求履行出资人职责的机构和国有企业应在有关外聘董事、

职业经理人聘任合同中，明确违规经营投资责任追究的原则要求，故作为国有企

13

业的律师或内部法务应在聘任合同中通过条款起草明确清楚违规经营投资责任

追究，同时职业经理人一般来说在公司全部劳动者中属于"王者"，在与其签订

的《劳动合同》中，建议应包括如下内容：反不正当竞争之承诺或保证、同业禁

止与竞业限制、原用人单位竞业限制义务情况说明及提前就其违反忠实义务的不

当行为设置劳动合同的解除条件。另外在任期、薪酬金额及结构上，应注意聘任

书或董事会决议的内容要与双方之间签订的劳动合同保持一致。

（四）国企人力资源管理最具挑战的工作之一--职业经理人解聘

职业经理人一般来说都处于管理者的职位，管理公司内部相关运营并对外代表公

司，另一方面职业经理人也为公司提供劳动并领取相应的薪酬，这一双重身份的

结合让国企对解聘职业经理人尤为谨慎，一旦没有把握好解聘时机，很有可能给

业务运营、企业人员管理及声誉等各方面造成一定程度的不利影响。目前司法实

践中关于高管解聘的两个主要焦点问题分别是：第一，从《公司法》角度董事会

是否享有高管解聘的充分自主权;另外一个焦点问题则是若高管被董事会解聘是

否会导致劳动关系的当然解除？这两个问题都是职业经理人双重身份在司法实

践的引申。针对职业经理人职位的上述特殊性，建议应与其签订明确的《聘用合

同》《劳动合同》《考核目标责任书》等协议，明确好任期期限、岗位职责、权

利义务、业绩目标、薪酬待遇、退出规定、责任追究等内容。例如新兴际华的市

场化选聘经理人模式，该企业于2014年7月成为"四项改革”试点企业之一,

目前已形成了全集团三四级企业大面积覆盖的市场化选聘模式。新兴际华通过

《聘用合同书》实现身份市场化。其中明确了相关权责，使聘用的经理人员真正

成为生产经营的第一责任人，同时明确了市场化退出的强机制。如在集团总经理

合同里规定："乙方当年考核没有完成年度生产经营进行利润目标，或者业绩考

14

核在C级以下，且无董事会认可的正当理由，甲方有权解除本合同"。解除聘

用合同后，经理人一律只保留工程、经济、会计、政工等相应系列职称岗位和劳

动合同所规定的普通员工身份，"岗变薪变、易岗易薪"。①

此外国有企业在解聘职业经理人应注意如下两个重要的特殊细节，职业经理人退

出时应进行离任审计，另外国企应制定薪酬追索扣回规，在规定期限内发现经理

层成员给企业造成重大经济损失或重大不良影响的,企业应将其相应期限内兑现

的绩效年薪、任期激励部分或全部追回，并止付所有未支付部分，薪酬追索扣回

规定同样适用于离职的经理层成员。

参考文献：

口］刘斌：《国企混改实战100问》,中国人民大学出版社,2020年8月版

三、结语

建立国企职业经理人制度，对于推动国企改革具有非常重要的意义，但基于职业

经理人在聘任和解聘上法律法规的不确定性,以及国企职业经理人市场化选聘的

阶段，对于推行职业经理人制度的法律风险不容忽视。

第三章国有股权进场交易前签订意向协议的法律分析及合

规建议

一、问题的提出

国有股权转让一方面要遵循《公司法》相关规定，另一方面，基于防止国有资产

流失义务，要遵循《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》及《企

业国有资产交易监督管理办法》等法律法规，目前我国已逐步建立起企业国有股

权交易"审批、评估、进场交易”的规则。国有股权转让在司法实践中引发的争

15

议不少，最为常见的两个焦点问题分别是进场交易前与潜在受让方签署意向协议

的性质如何，另外一个则是意向协议的效力问题，本文以此进行探讨，并提出些

许建议，以期为此类问题的解决有所裨益。

二、意向协议的性质认定

一般情况下，国有股东在进场交易前与意向受让方签署意向协议主要是为了解决

如下两个后顾之忧，《企业国有资产交易监督管理办法》对国有股权转让进场交

易前的流程作了详细规定，包括但不限于事前批准、专项审计、资产评估、职工

安置、产权市场挂牌、信息披露等，若直接启动程序挂牌最终却无其他股权竞买

者摘牌，国有企业一方前期的投入都将付之东流，且第二次挂牌的资产价格也可

能会大幅下降，更为重要的一点是，在某些国有股权交易的项目下，国有股东与

后续摘牌的受让方会共同成为目标公司的股东，双方需保持联系与合作的情况下,

国有股东对受让方尤其予以关注；另夕b-方面，国有产权交易尚未达到资本市场

一样的规模，对于投资人而言，还存在一定的信息差，且考虑到国有股权转让与

普通的股权转让的流程及细节方面存在诸多不同，也使得知悉该交易信息的投资

方会考虑"按下暂停键"。基于此，国有股东通常会考虑在正式进场挂牌前寻找

合适的意向受让方，并与之签署意向协议，以确保有合适的投资方报名并参与摘

牌。考虑到实践中，双方在国有股权进场交易前，签署的意向协议标题不一，比

如有《合作框架协议书》《意向书》《备忘录》或《合作框架意向协议》，本文

皆以《意向协议》进行统称。

司法实践中，对于国有股东与意向受让方在进场挂牌前签署的《意向协议》的性

质存在争议，目前有如下四种裁判观点：

第一种裁判观点，认定国有股权转让意向协议为本约合同

16

广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终5299号二审民事判决书中，法

院认为："虽然三方签署涉案股权交易的合同名称采用了"意向协议”的表述,

协议中有关股权估值及转让价格也采用了"暂定”的表述，但协议对标的股权、

转让款的支付条件及期限、人员安排、尽职调查、国有股权挂牌转让步骤、违约

责任等内容均做了详细的约定，已经具备股权转让合同所需的主要条款。……，

本院认为双方可以通过履行《股权转让意向协议》完成股权转让，无须在本案协

议以外另行达成新的合意，因此，《股权转让意向协议》具有本约合同的性质"。

持该种观点的案例还有最高人民法院（2019）最高法民申4137号及云南省高

级人民法院（2020）云民终178号。对于该裁判说理的观点,江苏省盐城市中

级人民法院（2021）苏09民终2200号二审民事判决书中，提出了不同的观点，

法院认为："仅就案涉《股权转让框架协议》而言，其性质应为预约。预约是指

将来订立一定契约的契约。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么,

即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出

本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示才非除这种客观解释的可能性。"

目前就笔者检索研究的案例来看，法院认定国有股权转让意向协议为本约合同的

司法案例并不多。对于该点，笔者持有与（2021）苏09民终2200号判决书的

相同观点，若当事人在协议中表述出"未来还将订立正式合同”的意向，即可认

定为预约合同。合同是法律行为的典型形态，是实现私法自治原则的最主要工具。

"而法律行为之意旨，正在于根据行为人之意志发生相应的法律效果"（见朱庆

育著《民法总论》,2016年4月第2版，北京大学出版社，第75页），但无

法回避的一点是，法院认定国有股权转让意向协议为本约合同是客观存在,而一

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旦认定为本约合同，国有股东方及相关负责人可能面临被国资监管追责的合规风

险。

第二种裁判观点，认定国有股权转让意向协议为预约合同

在四川省高级人民法院（2019）川民申4240号案中，法院认为："原被告经

友好协商，就中物科城股权转让事宜达成的意向协议,是约定将来缔结正式的股

权转让合同的合同，即预约合同，且约定了交易的标的物、数量、价款，约定了

具体的交易程序，买卖合同的主要内容已经具备，具有合意性、约束性、确定性

和期限性，并经缔约各方签署。该协议明确约定自各方签字盖章后生效，审查其

内容，亦不违反法律、行政法规的强制性规定。"

在诸如买卖合同等案由下，意向协议通常会被认定为预约合同的一种形式,2012

年7月1日施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的

解释》（法释〔2012〕8号,以下简称《买卖合同解释》）第2条规定首次使

用了预约合同的概念，同时明确了预约合同是一种独立的合同类型，即："当事

人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定

期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合

同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。"《民

法典》采纳了《买卖合同解释》的规定，在其第495条规定，"当事人约定在

将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人

一方不履行预约合同约定的合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责

任。"该条文明确预约合同的实质要件是约定未来一定期限内订立合同的意思表

示,因此若将国有股东在其国有股权进场交易前与意向受让方签署的意向协议认

定为预约合同，有事先通过有关协议锁定股权受让方之嫌,无疑有违公开公平公

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正原则，笔者认为在相关意向协议仅约定意向受让方应按合同约定在指定的产权

交易所按照产交所规则登记报名、摘牌等，且协议中不排除其他主体参与举牌的

权利的情况下，将意向协议认定为预约合同有待商榷。

第三种裁判观点，认定国有股权转让意向协议为应当办理批准手续的合同

在江苏省连云港市中级人民法隐2020苏07民终3150号二审民事判决书中，

法院认为："涉案框架协议依法属于应当办理批准手续的合同。……根据上述规

定,国务院国资委及财政部于2016年6月24日公布实施了《企业国有资产交

易监督管理办法》（以下简称《监督办法》），其中第三十五条、第三十七条、

第三十八条、第三十九条，以及根据国务院于1991年U月16日发布的《国

有资产评估管理办法》（以下简称《评估办法》）第十三条的规定，对国有企业

的子企业的增资行为应履行相应的决定及决策批准程序。《监督办法》和《评估

办法》均系对《企业国有资产法》与《暂行条例》的实施所制定的细则办法。两

个办法应当在企业国有资产转让及增资等过程中得到遵循。"

从检索的检索结果来看,意向协议被认定是需批准的合同极为少见，对该部分的

裁判说理，笔者认为有探讨余地，理由是目前没有法律法规明确规定禁止国有企

业在挂牌前签署意向协议，且相关意向协议是协议各方进行股权转让的意向性表

示,其性质不等同于股权转让合同，故基于真实意思表示所签订的意向协议在相

关股权挂牌之前，若未损害其他股权竞买者的利益，同时亦未排除其他竞买者报

名申请受让股权的交易机会的情况下，笔者认为意向协议并未违反国有资产处置

的强制性法律规定。就该案而言，判决书中有一处细节值得注意，即《合作框架

协议书》后，A公司于2017年5月15日向B公司汇款300万元，并派人员进

驻B公司，与A公司相互配合处理B公司项目开发及资产评估等合作前期的准

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备工作，这与国有股权公开挂牌转让程序要求"公开、公正、公平"，的原则相

违背，有在挂牌前与意向方就实质交易条件进行商谈之嫌。

第四种裁判观点，认定国有股权转让意向协议为磋商性文件

在云南省昆明市中级人民法院(2016)云01民终1674号二审民事判决书中,

法院认为："该合作框架协议仅体现出上诉人拟转让其持有的金迎公司部分股权,

而将拟转让股权的意思表示与被上诉人进行了初步的磋商，并由双方初步确定了

拟转让的份额以及转让的对价,最终需要双方按照符合国家法律规定的程序与步

骤履行后续的转让行为的意向性协议，而非直接约定了明确的股权转让标的以及

转让对价,且不需经产权交易所挂牌交易而可以直接履行协议并办理股权变更的

正式合同。"

目前该观点是司法实践中的主流观点，持相同观点的还有浙江省高级人民法院

(2020)浙行终U74号、四川省高级人民法院(2018)川民终66号等案件。基

于检索到的案例来看，涉案中的《意向协议》有如下三个主要特点：

第一，从最终履行后果来看，相关意向协议的履行只导致意向受让方在国有股东

方将拟转让的公司股权在产权交易所挂牌交易时报名申请受让的后果，并不导致

拟转让股权就直接由被意向受让方按照意向协议拟定的对价所获取，亦未排除其

他竞买者报名申请受让股权的交易机会。

第二，意向协议在形式结构上，对于部分条款明确约定具有法律效力，比如标的

股权范围、保密责任及保证金等条款。

第三，意向协议会通过条款的设置多次表明双方均明知拟转让的公司股权需要经

过相应的评估程序、审批备案程序以及后续的公开挂牌交易程序方能实现，并且

双方亦未约定可直接通过该协议以完成股权的转让变更。

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三、国有股权进场交易前签署意向协议的效力问题

关于国有股权进场交易前签署的意向协议的效力问题，目前法院的主流观点是认

为合法有效，例如四川省高级人民法院（2019）川民申4240号、广东省深圳

市中级人民法院（2017）粤03民终5299号及上海市高级人民法院（2016）

沪民申445号等裁判案例。

在笔者检索的案例中，直接认定意向协议无效的极为少见，持该种观点的典型案

例是最高人民法院（2021）最高法民申89号（以下简称89号案例）。本案是

案外人执行异议之诉，且经历了一审、二审和再审。在该案中，最高人民法院认

为："《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定："国有资产转让应

当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让

的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如

实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用

公开竞价的交易方式。"本案中,某集团在转让所持有的某晶源75.273%股权

之前，已经私下与B公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易

机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在与B公司签订《备忘录》

和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国

有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，

侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利损害了社会公共利益。"因此一、

二审判决认定《备忘录》和《意向协议》无效。

89号案例可以说是关于国有股权转让意向协议效力问题的一个里程碑式的判决,

无论是从裁判法院的等级还是裁判时间来说。此前关于意向协议的效力通常会被

认定为有效，89号案例是否意味着未来关于意向协议效力的裁判风向标即国有

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企业在股权挂牌之前签署的意向协议一律无效？笔者认为89号案例中意向协议

无效的根本原因在于意向受让方深度参与了国有股东进场挂牌前的重要准备工

作，属于以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，在该案的二审民事

判决书中法院查明了如下三个事实：第一，"双方共同在广西国资委中介机构备

选库中遴选审计、评估机构""审计、评估结果经双方确认同意后，某集团按程

序、按双方约定的股权交易定价原则，公开挂牌转让""防港集团按双方约定的

股权交易定价原则，提交董事会审议本次股权转让事项，获批准后在30日内公

开挂牌转让目标股权""挂牌起拍价格和最终交易价格均不低于44595.3857万

元"，一定程度上属于在挂牌前与意向方就实质交易条件进行商谈。第二，双方

在国有股东进场挂牌前,在2018年6月28日双方签署了备忘录,2018年8

月28日，双方就该事宜再次签订了《意向协议》，不断对双方股权交易的情况

进行细化。第三，某集团在前期接洽期间，在标的股权正式进场挂牌前收取的意

向受让方股权转让款5000万元，远远超过了意向金或保证金的金额。上述"深

度接洽”行为实质上违反了国有资产交易的程序规定。89号案例和上文提及的

江苏省连云港市中级人民法院（2020）苏07民终3150号案例，某种程度上有

"异曲同工之处即意向协议的重点仅在"意向性"上，一旦通过意向协议

进行后续的“深度接洽"（如参与评估、审计等中介机构的选定、参与挂牌价格

的设定等）从而导致意向受让方的"内定"，变相排除其他投资人参与，意向协

议将被认定为无效。

综上，笔者认为不能从89号案例直接推定国有企业在国有股权挂牌之前与意向

受让人签署的意向协议均为无效，对于意向协议的效力应根据协议签署的内容以

及协议签署前后的履行情况进行综合判断，如无任何以公开挂牌交易的形式掩盖

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了私下直接交易的目的，在股权挂牌之前与意向受让人签署的意向协议原则上是

有效的。

四、合规建议

国有资产运作经常很形象被比喻为"戴着镣铐跳舞"，如何在这场“舞蹈"中取

得顺利满足国有股权转让需求和依法依规转让国有股权的平衡，并防范相关法律

风险及违规风险，是一个非常重要的法律课题，笔者提出如下法律建议：

第一,从上文关于意向协议的性质认定分析,笔者认为对于国有企业在股权挂牌

之前签署的意向协议将其设置为表达合作意向的磋商性合同最为稳妥，条款的设

置应围绕"意向性"进行，例如本意向书自签订之日起生效，仅为意向性文件，

不对各方构成强制性约束（保密责任、保证金条款除外）。本协议不能作为保证

双方开展股权转让交易的法律文件使用，任何一方不得以本意向协议为依据要求

其他方进行股权转让交易，同时明确约定部分条款如保证金条款等具有法律约束

力。

第二，基于检索到的案例，国有股权进场交易前签订意向协议最终诉诸法院的"导

火线”比较多是意向受让方未按协议报名摘牌，故国有股东在意向协议中通常会

要求意向受让方向其支付一定金额的保证金/意向金/诚意金等，承诺届时放弃报

名导致国有股权流拍，无权要求国有股东返还该保证金。对于该保证金条款引申

出的争议主要集中如下两个问题，第一国有企业能否在意向受让方不按意向协议

报名摘牌时没收保证金以及保证金的性质;第二若意向受让方未按约定报名摘牌,

国有企业可对其主张的赔偿范围。

对于第一个问题，目前司法实践的主流观点是认为意向协议约定的保证金具有担

保合同履行的违约金性质,在意向协议不存在无效的情形下，意向受让方未按约

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定进场摘牌，显属违约，国有股东可以不退还其保证金，相关案例可见（2016）

渝05民终4072号及（2017）JII0402民初3955号。另外笔者也发现颇多案

例中，法院最终支持意向受让方返还保证金的请求，主要是基于如下两种情况，

一种是国有企业将保证金条款和股权挂牌时限相绑定，如约定在承诺的挂牌期限

届满后

仍未挂牌的，应退还保证金，笔者建议非必要情况国有企业尽量不要在协议上承

诺挂牌时限，因正式交易的达