完善我国合同法中的预期违约制度模板

完善中国协议法中预期违约制度一、立法选择:应删除不安抗辩权,坚持并完善预期违约制度学界通常都认为中国新协议法既吸收了大陆法中不安抗辩权制度又吸收了英美法中预期违约制度,并引认为豪。但经过仔细分析思索,本文认为这种立法体例不尽完善。(一)、从比较法学角度看,我们对世界各国法律制度比较研究不能仅限于字面翻译一一对应。对同一纠纷事实,各国可能采取不一样法律制度去调整,尽管这些制度名称不一致,有时甚至分属不一样部门法,但基于部分共同正义观,这些不一样制度对该纠纷最终处理结果可能是基础一致。这就要求我们对外国法律比较研究和吸收借鉴应重体轻表。比如对于拾得物,大陆法采取独立不妥得利之债制度调整,结果应该返还原物;而英美法则采取对价制度以取得该物无对价为由调整,结果亦应返还原物。本文所提及不安抗辩权制度及预期违约制度亦为一例。大陆法不安抗辩权制度和英美法预期违约制度之间显然是有一定区分,但二者制度价值却是基础一致-都能在协议一方于协议推行前发生信用及履约能力危机时为协议另一方提供充足法律保护。客观地说,对其中任何一项制度加以完善以后都完全能够实现另一方制度关键价值。这正是为何多年来两大法系一直能够“各执已制”根本原因。而中国协议法却对两制度都简单地给予立法要求,难免有立法体例反复之虞。表现为:1、《协议法》第68条和第108条在适用条件上有反复。第108条中“…以行为表明不推行协议义务…”包含明示与默示两种,其默示预期违约表现与第68条所适用四个条件实际上是有反复。比如抽逃资金,既属于第68条所要求情形,又属于第108条“以行为表明不推行协议义务”情形。2、《协议法》第68条和第108条在处理结果上有反复。不安抗辩权指是一个权利,包含中止推行权利;而预期违约则偏重于违约形态,其结果是追究违约责任。表面上看二者处理结果不一样,似乎能够并立,但实际有反复。依中国《协议法》第68条要求,符合条件,守约方能够先中止推行,然后要求对方提供担保。在对方既未提供担保又未恢复推行能力时能够解除协议。《协议法》第108条要求“…对方能够在推行期限届满之前要求其负担违约责任。”同时《协议法》第94条第二项又要求“…能够解除协议”。以上三条都要求为“…能够…”,都是赋权条款。这三条实际上共同表示了同一个法律规范,即在符合条件时当事人都能够要么解除协议,要么不采取其它方法而等期限届满时追究对方实际违约责任。这极难说是精简立法。(二)、众所周知,在英美法系,除去制订法外,是“法官造法”。这本身就意味着作为一般法成份协议预期违约制度是多代法官共同发展创制,是实践产物,含有较强可操作性。而大陆法中不安抗辩权制度则严于理论体系,在实践中往往难免漏洞。比如本文认为《协议法》第68条就反应了立法者一个思想误区。依该条要求,只有先推行方才能够行使抗辩权,这似乎表明只有先推行方才有可能遭受难以挽回损失。但实践中有时后推行一方可能落入一样处境。比如甲方向乙方订做某特定物,经乙方尽努力争取取协议要求甲方应于99年10月1日先行付款,乙方于99年10月5日交货。本协议中甲为先推行方,乙为后推行方。但实际情况是乙方必需提前一个月开工才能够按时交货。此种情况下,尽管若乙方在99年10月1日以前-如9月15日-发觉甲有可能丧失推行能力,但乙方是无权引用第68条中止推行并要求对方提供担保,因为她是后推行方她也不能引用《协议法》第67条所要求后推行抗辩权,因为该条针对是实际违约。这很能难说是公平立法。(三)、为了明确给予守约方拒绝推行同时不组成违约权利,中国《协议法》第66条、第67条和第68条以推行时间为标准分别要求了同时推行抗辩权、后推行抗辩权和不安抗辩权,从而组成一个严谨抗辩权体系。但经仔细分析可见,这种划分标准其实流于表面。第66条要求是针对双方正在同时推行时抗辩权,第67条要求是针对实际违约抗辩权(所以才为后推行方享受);以此逻辑分析,如有立法必需话,第68条应要求出针对预期违约抗辩权。然而中国《协议法》第68条立法却囿于表象仅要求了先推行方针对后推行方预期违约抗辩权却忽略了后推行方对先推行方预期违约抗辩权。这种立法标准是不科学,所以才引发了上述“定名之争”。为了创建完整抗辩权体系,我们当然能够将第68条要求为预期违约抗权,但考虑到完善预期违约制度处理结果(守约方能够中止、解除或坚持推行协议)实际上已经给予了守约方拒绝推行且不组成违约权利,所以我们完全能够考虑删除现行《协议法》第68条相关不安抗辩权要求转而去发展完善预期违约制度。这方面《国际商事协议通则》为我们作了范例。其第7.1.3条共两款分别要求了与中国《协议法》第66条和第67条相同同时推行抗辩权和后推行抗辩权,但没有提及不安抗辩权,而是将不安抗辩权中止推行及提供担保制度吸收要求与第7.3.3条“预期不推行”和第7.3.4条“提供担保”之中。基于以上原因,在不安抗辩权与预期违约制度立法选择上,各国越来越倾向于后者。法国将不安抗辩权制度适用严格限定于买卖协议之中;新近《欧洲协议法标准》(草案)中也没有明确要求不安抗辩权制度,而是完善了第32条“推行确保制度”并在第45条要求了“预先不推行”制度,这两条实际上组成了预期违约制度关键内容;除上述《国际商事协议通则》外,中国已经加入1980年《联合国国际货物销售协议条约》综合了两大法系优点,放弃了不安抗辩权制度,转而在第71条和第72条要求了“预期违反协议”和“中止推行”及“宣告协议无效”制度。经过以上分析比较可见,弱化不安抗辩权制度,完善预期违约制度,已是完善中国协议法当务之急。二、完善预期违约制度预期违约制度源于英国1853年HochsterV.DeLaTour一案,历经百余年判例法发展,已经形成了一个与实际违约相并列包含预期违约组成、守约方方法、预期违约损害赔偿等内容完整法律制度体系。而中国《协议法》对预期违约制度要求则过于标准,急需完善。本方拟对中国预期违约制度做一粗浅构思,以求抛砖引玉之效。(一)预期违约组成英美法将毁约分为拒绝、不可能与不履约三类。其中最终一类为实际违约,前两类即组成明示与默示预期违约。中国《协议法》第108条“一方明确表示或以自己行为表明不推行协议义务”要求与其基础一致。总结英美法相关判例,其预期违约组成具体规则有:1、客观上存在拒绝推行行为或客观上不可能推行;(1)拒绝推行语言表示应明确、果断,缄默本身通常不组成拒绝;(2)不可能推行必需是客观。经过英国判例可见,法官倾向于严格控制因“不可能推行”而组成预期违约。比如某案中,中间商用FOB术语从卖方买进2吨玉米转售给实际买方。在实际买方所租船向装运港行驶过程中卖方得悉买方所租船另有一批6100吨玉米也要同时装运,而依该船容量显然无法同时装运这两批玉米。卖方遂以“不可能推行”为由主张组成预期违约。但结果法官判决这并不组成明确“不可能”,因为买方很有可能去违反另一个协议不去装运那6100吨玉米而推行这一协议;(3)主张预期违约必需有客观事实与证据,不能仅凭主观猜测。2、组成预期违约与违约方主观过失无关。但若违约方是基于“合理真诚误解”而错误地拒绝推行,如误听律师实为错误中止推行提议,是否组成预期违约英国判例有冲突。(二)守约方方法英国法院经过一系列判例确定了守约方能够采取方法,关键有:1、约方能够主张对方默示预期违约或接收对方明示预期违约表示,并立刻中止协议,要求对方给予赔偿;2、主张或接收对方预期违约必需明确,最好是书面形式,但也能够用行动表示,而且应在合理时间内作出;3、守约方也能够选择不主张预期违约或不接收对方预期违约,而是选择坚持对方推行协议义务;不过,一旦选择了坚持协议,则除非对方有新预期违约,不然不得再主张对方预期违约;4、一旦守约方选择了坚持协议,她必需负担以后推行协议中部分风险。比如在装载期未满时货方提出没有货可装,从而组成预期违约。但若船方坚持货方实际装货,其后因爆发战争使得协议装货实际不可能。法院判决货方有权享受因不可抗力带来好处,船方自担风险而败诉。可见,依英国法律,在一方组成预期违约时,另一方只能要么坚持协议,要么中止协议,但没有中止协议及要求提供担保制度,加之这一选择不得更改,这就要求守约方行为要非常谨慎,因为若坚持协议就要负担以后部分风险,若中止协议则要判定正确,不然就是自己组成毁约,从而在实践中产生了很多无须要纠纷。在理论上也引发了是否只有针对关键义务预期违反才能够组成预期违约并中止协议争议。而大陆法系不安抗辩权制度中中止协议及担保制度则有利于维护协议存在,有利于“缓冲”双方矛盾,有利于协议推行,值得借鉴。中国加入1980年《联合国国际货物销售协议条约》采取了预期违约制度并作了发展,把预期违约分为根本性和非根本性两类,明确要求前者能够要求“宣告协议无效”,后者能够“中止推行”并要求对方提供担保。这就为吸收不安抗辩权制度并发展预期违约制度作了一个典范。中国可考虑采取类似立法要求。(三)预期违约损害赔偿实际违约损害赔偿问题在各国立法上已是差距较大,在中国也是争议较多领域;作为预期违约损害赔偿因为毕竟未到真正推行期,损害大多数都是潜在,所以在国际及中国争议就更大了。与实际违约损害赔偿相比,预期违约损害赔偿有以下多个特殊问题:1、预期违约情况下产生损失基础上都是预期所得,所以在实际推行期届满之前要求立刻给予赔偿赔偿总额应有所扣减;2、相关“损益同销”规则适用问题;所谓损益同销规则指“受害人基于损失发生同一原所以取得某种利益时,在其应得损害赔偿数额中应扣除其所得利益部分,包含因违约而避无偿用(如卖方违约买方节省提货运费)和损失(包含市场损失)”。本文认为因违约而节省费用确应从赔偿额中扣除,但因违约而避免市场损失是否也应扣除却颇值思索。比如融资租赁企业应甲厂租赁要求拟从乙企业买进一台设备,协议价为40万元。但协议签署后市场价格下跌,乙企业却因故提出将不能交货(此时市场同种设备价格仅为38万元)。融资租赁企业接收了其预期违约表示并要求乙企业给予赔偿,因为乙企业违约使融资租赁企业无法立刻推行与甲厂融资租赁协议所以其要向甲厂负担违约责任。此时即使乙企业违约使融资租赁企业在市场上取得了2万元收益,但若强求融资租赁企业用自己市场赢利去抵销其对甲厂负担违约赔偿,这显然是不公平,实为对乙企业违约放纵。3、若预期违约方在预期违约后才知道其实是有正当解除协议理由,那么可否所以拒绝赔偿呢?英国判例法形成了一套完整规则:其一,预期违约同时存有正当中止协议理由,(如政府新要求严禁某种货物生产,此时卖方本能够以此为由中止协议,却因不知该要求而向买方表示无生产能力,不能交货,所以组成预期违约)预期违约方能够拒绝赔偿;其二,尽管预期违约当初没有,但未来肯定会产生正当中止协议理由,也能够拒绝赔偿;其三,过去已经发生正当中止协议事由但当事人未采取,以后自己又组成预期违约,不得因该理由拒绝赔偿。经典例子为,一方拒绝接收对方预期违约表示而是坚持要推行协议,以后自己又因故组成预期违约,不得以对方以前预期违约为由拒绝赔偿。中国可考虑简单要求为,对方有过失,可合适减轻预期违约方责任。4、一方预期违约,另一方选择坚持协议并实际推行其义务,该实际推行费用赔偿问题;中国《协议法》第94条及第108条要求当事人“能够”解除协议或要求对方负担违约责任。这意味着中国协议法是许可当事人在发生预期违约后也能够坚持对方实际推行,自己为先推行方,有权先推行。比如,在卖方明确通知买方将无货可供时