法学本科毕业论文-论避风港规则中网络服务提供者的注意义务

i引言现今在网络技术发达以及用户需求量大的驱动下，短视频与网络直播等互联网内容平台快速发展，也因此带来不少知识产权纠纷等网络侵权问题。这类平台传播形式丰富且创作门槛低，一旦发生纠纷，对受侵害一方的权益保护难度大。网络侵权是指在网络环境下所发生的侵权行为，网络侵权是知识侵权的一种形式，即行为人由于过错侵害他人的财产和人身权利，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害行为。权利与法律义务必然是对等的，网络视频直播服务平台在享有自主知识产权的同时，对网络直播平台内容的真实合法性与否负有更高的法律注意力和义务。问题的提出背景避风港规则对避风港原则最早、最系统的规定是在美国《千禧年数字版权法》（DMCA）中。避风港原则于我国互联网产业发展初期，明确规定了有关网络服务内容提供者在关于网络内容版权相关侵权行为处理中的法律免责的规定情形。其实质含义是，网络服务提供者在实际上并不明确知道或者明确意识到相关侵权行为的一切事实或具体情况时，接到相关权利人的通知后仍未能及时主动删除相关侵权行为内容的，不需要承担责任。如果这些侵权网络内容通知不在侵权网络服务内容提供者的网络服务器上进行存储，且侵权网络服务内容提供者又没有被侵权通知要求删除的，则不需要承担责任。避风港规则的一个核心内容应该是“通知+删除”，网络服务信息提供者在适用时需先满足三个条件：一者是主观上不知情，也就是相关网络服务信息提供者在为其提供网络服务的运营过程中，对涉嫌侵权的信息内容和违法事实不知情，这里的主观知情既可以包括“明知”也可以包括“应知”；二者是发出合格的侵权通知，即权利人要向相关网络服务信息提供者发出合格的侵权通知;三者是及时予以删除，即网络服务提供者收到权利人的合格通知后必须及时地采取措施，及时删除涉嫌侵权的信息内容。我国避风港规则确立的主要免责赔偿条件之一是“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。在音著协诉斗鱼公司一案中，即使斗鱼公司在收到了公证书后删除了网络平台上的视频，但是斗鱼公司与主播之间是会分享经济利益的，观众们通过对主播的打赏，同时也说明了斗鱼公司在这种形式中是获利的，因此不能利用避风港规则来抗辩。《民法典》网络侵权条款与《侵权责任法》36条对比关于网络侵权条款的规定，《民法典》与《侵权责任法》的规定有了很大不同。《民法典》第1194条到第1197条的四个条文扩大了互联网侵权责任的一般规则、避风港规则和红旗规则规定，增加反通知权的避风港规则的权利，形成完整的网络侵权责任规则体系。第一，细化了对于权利人如何行使其通知权的基本要件，即在向其他权利人发出侵权通告同时，还应当向他们提供真实的身份资料和初步确认的证明材料。根据《民法典》第1195条第1款明确，本条第一句与《侵权责任法》第三十六条第二款第一句基本相同，只是将“被侵权人”改为“权利人”。权利人行使通知权时，网络用户是否构成侵权不能直接判定，因此将“被侵权”改为“权利人”是非常稳妥的。本条第二句为新增，其中，初步证据只需要证明网络用户的行为有侵犯其合法权益的可能性，不需要达到高概率，甚至不需要达到高概率的标准，即概率。此外，权利人还必须提供其真实身份信息，如果是以网名来行使权利，那么将会被视作不行使通知权，因此网络服务提供者也不承担任何义务。第二，明确了网络服务的提供方负有向客户转送权利人的通知和声明等义务。《民法典》第1195第2款明确规定，网络服务的提供者在收到权利人的通知后，应当及时将通知发送给相关网络用户，并根据通知内的权利人收集的其所构成的侵权行为的初步资料，采取必要的措施。《侵权责任法》36条中对网络用户享受何种权利并无规定，因此，网络用户的权益无法保障。第三，增加了对错误通知中应当负有侵权损害赔偿义务的规定。《侵权责任法》第36条未明确规定权利人对于错误通知行为的法律责任，在一定程度上导致了通知权的滥用，破坏了正常的网络秩序。《民法典》第1195条第3款表明，权利人因其错误通知给一个网络用户或者其他网络服务的提供者而导致其受到损害，应当依法承担其侵权责任。这是对权利人发出错误通知的一种法律责任。权利人正确地行使了通知权的，不需要自己承担法律责任;对于错误地使用通知权而导致他人受到损害，应当依法承担侵权责任。第四，增加了反通知权。网络侵权责任的避风港规则在《侵权责任法》第三十六条第二款中只体现了通知权，而没有反通知权。反通知权只在《信息网络传播权保护条例》第16条中的网络著作权中有体现，这造成了两个规则在立法上的不统一；同时网络用户既没有主张自己没有侵权的权利也没有相应的义务，是被避风港规则排除在外的当事人。显然，这样的规则有问题。因此在《民法典》第1196条的规定中，网络用户有权主张自己并没有侵权，从而达到与通知权人（即权利人）地位平等并可与其对抗的目的。第五，红旗规则的扩展。《民法典》第1197条与36条相比，《民法典》把对于网络服务提供者的侵权损失赔偿责任的一个主观性要件清晰地确认为"知道或应当知道"。学者们对此意见分歧，有学者认为“知道”包括“应当知道”，也有部分学者持相反态度，认为“知道”包含“应当知道”就相当于课予了网络服务提供者事前审查义务。网络环境下注意义务的困境网络服务提供者只有知道了侵权行为的存在，或者当他们在收到侵权通知后并未及时地采取必要的措施予以阻止，而导致其损害范围的扩展，在这样的情况下才会承担侵权责任。在我国司法管理实践中，网络服务的提供者往往多会用信息量庞大而又难以做到“应知”的态度去寻求避风港原则的庇护。然而如果侵权所造成损害远远超过了预防费用成本，那么网络服务提供商在未接受到侵权告警或者通知的状态下，其所有注意事项和义务都将无法免除。但《民法典》并未明确规定，在未接受通知的状态下，网络服务的提供者究竟应该遵守何种特别注意的义务。按照通常的观点，一般是履行预防义务，也可以说是事前的审查义务。此审查义务并非是普遍的，而是特殊的。在已经依法接收并受到其他相关侵权通知信息通知的网络状态下，根据《民法典》1195条中的新增条，通知内容中已经包含了相关侵权的初步事实证据和其他相关权利人的真实合法身份，网络服务提供者是否对这些初步证据负有审查义务，如果有义务而不审查，是否需要承担侵权责任。调整网络服务提供者注意义务的理论基础首先，在未接受侵权通知状态下。第一，基于我国现实情况，在互联网络初兴起的时代，出于推动行业发展的角度考虑，国家并未针对网络服务提供者的职责作出严格的规定，但是通过十几年来的努力，网络技术的应用和发展速度相比于当时已经有了很大的飞跃，那么相应的就要承担起更多的注意义务。如果此时的法律仍旧忽略了其因为技术的进步所带来的信息内容审查的能力以及风险预防的能力提高，而一味地强调其免责，就会给那些力量相对薄弱的版权人与实力强大的其他网络服务提供者之间的利益产生不平衡。再者，注意义务理论在目前我国的侵权法体系中地位重要，对于保护网络空间也具有重要意义，它对于平衡网络权利人、网路服务的提供商和社会公众等三方共同利益都起到了积极的促进作用。第二，网络用户拥有自由发言的权利，但是这种自由是有一定限制的，即不应当侵害他人的合法权益。纵使网络用户在网上上传视频、音乐等内容仍然是其自由，在未收到任何侵权信息或通知的状态中让网络服务提供者依法履行侵权的预防义务，虽然有可能阻碍言论自由以及互联网的发展，但是网络用户上传的内容却并不都是合法的，有可能侵害到他人的权益。再者，他们的预防义务不是对每个网站所上传信息的内容都要求进行严格的审查，因为这样做不符合法的经济学目的，可能会造成预防的成本远远大于侵权受到损害的结果，因此只有在特殊情形下才能对侵权信息做出预防，这样既不会对于网络言论自由造成不合理的约束，也可以更加有效地保护权利人的合法权益。因此，给网络服务的提供方设置特殊预防和审查的义务具备一定的合理性和必要程度。第三，关于网络服务提供者的预防审查义务，境内外立法情况相对一致。国内无相关法律规定，国外的《欧盟电子商务指令》以及美国的《数字千年版权法》也没有规定网络服务提供者具有审查义务。但是1998年修改的《美国版权法》涉及到了网络服务提供者的审查义务。由此可见预防审查义务并不是绝对无法履行的。其次，在已接收到侵权通知的状态下。根据《民法典》第1195条第1款的规定，对待权利人发出的通知，即对侵权的初步确认证据和其他相关资料，如权利人的真实姓名等资料，网络服务的提供者都有权对其进行删除、屏蔽、断开互联网络等其他必要措施；对待网络用户的不侵权声明，网络服务的提供者就会将转发给相应的权利人，这时候相应的权利人就可以向当地有关政府和部门进行投诉或者是起诉，如果权利人在知道了不侵权声明之后不作为，那么网络用户就得等待起诉的合理期限过去，网络服务提供者才会停止采取措施。这样不仅浪费了网络用户收集不侵权证据证明的时间成本，而且还会助长权利人滥用通知或者某些网络用户的恶意通知的现象，长此以往，将不利于维护真正受到权益侵害的公民。而且，既然是根据通知来采取措施是必要的，那么网络服务提供者就不可能不根据通知内的初步证据以及身份信息从而采取措施。这在很大的程度上也表明了作为网络服务平台提供者履行审查义务是必然的，是合理的。且根据侵权危险源控制理论，距离危险源愈近，就愈容易有效地准确控制危险的潜在可能性和继续发生可能性，侵权者对危险有效管理控制的能力往往要远远超过了受害者对危险的有效管理控制能力。也就是说，网络服务提供者，相对于权利人而言，更接近危险源，因而更能判断初步证据的合法性与合理性，才能更好的对其采取合适的必要措施。再者，初步证据已经明晰，网络服务提供者不用另花时间去寻找证据，因而由网络服务提供者来审查，负担比较轻，还能节约通知再度周转的时间成本。如果网络服务提供者仅仅只是接到了通知之后，不对其进行审查而采取了措施，那么很大概率就会面临两种情况：一是初步证据是真的，网络服务提供者采取措施正确防止了权利人损害的扩大化；而是初步证据是假的，网络服务提供者在其中要承担侵权责任。如何调整网络服务提供者在两种状态中的注意义务网络服务的提供者，简而言之，就是把互联网作为一种交流渠道，以向社会公众提供资讯或者从互联网上获取信息等作为其目的。我国《信息网络传播权保护条例》中所使用的都是"网络服务提供者"的概念，在我国大多数地方的司法裁判书中都是采纳了这个概念。已收到通知状态根据《民法典》1195条新增的规定，通知包括真实身份信息和初步证据。在这个阶段，网络服务提供者首先应当对身份信息进行审查。因为网络信息难辨真假，辨认权利人或者网络用户的真实身份就相对困难，也增加了网络服务提供者的负担。所以应当在开始就审查权利人或者网络用户提供的身份信息，缺少必要材料的便立即终止或者采取相应的必要措施。但是也要给一个权利人或者网络用户补正信息的机会。在身份信息得到真实认证之后，就应当进行初步证据的审查，初步证据应当仅限于通知人和声明人提供的内容。对于侵权通知，应当提供构成侵权的证明材料。只要达到证明侵权不存在的标准，网络服务提供者就可以决定是否采取必要措施。未收到通知状态“善良家父”的理论，即善良家父的勤谨与注意并非是要求他们做到最仔细，也绝对不是粗心大意，而是那些具有普通的知识与业务经验的个体在处理事情时所要求他们必须具有的一种注意。注意义务的程度也要跟着注意义务内容的不同而不同，在一般情况下，就设置中等水平的注意义务；在更高的更要注意要求的时候就要设定更高要求的注意义务。网络服务提供者的注意义务也应当参照善良家父理论。网络服务提供者不同于普通人，其掌握着丰富的网络经验，相比起普通网络用户来说更是有着专业的技术支撑，因此在未接收到侵权通知的状态中，其注意义务的标准应当与自身的技术能力、危险预知能力与危险控制能力相匹配。根据网络服务提供者的种类不同，其注意义务也会有区别。这些差异性主要取决于他们对于网络中各种信息内容的掌握程度和辨认能力等因素来确定。也因此不同种类的网络服务提供商需要承担的风险预防和审查责任也可能会不同，有些类型的网络服务提供者甚至不需要去设定或者调整预防审查义务。下面从网络服务提供者自身类型、行为的分类以及受侵权权利客体的分类，来对在未收到通知阶段的网络服务提供者的预防义务作出设定或者调整。网络服务提供者分类（1）自身的分类第一是基础的网络服务。包括了接入、自动化传输、缓存这三种服务的类型，都是一种基础性网络服务和一种信息技术的实现解决方案，并不是专门针对特定用户或者具体内容。这种类型的服务提供者对于用户的信息掌控程度不深，比较简单，仅仅只是被动接受指令进行操作，对内容的识别控制可能性几乎不存在。出现了侵权行为，纵然我们可以通过采取暂时停止服务的手段去有效阻止这种侵权行为和损害范围的扩大，然而这种方式无异于因噎废食，弊大于利。因为对其本身而言，侵权的可能性较低，停止提供服务将会妨碍自身的运转，得不偿失。其注意义务几乎为零，与预防审查义务不适配。因而这种服务类型的提供者不考虑有预防审查义务。第二是信息定位服务。包括链接和搜索。链接是一项基本技术，可以通过它从一个网页跳转到另一个被链接对象。而搜索则需要一定的策略，运用计算机编译程序来搜集数据并对其中的数据进行处理，然后将经过处理的数据显示并向网络用户提供搜索方向。此类服务的提供者是有可能接触到用户的信息的，对用户隐私有一定程度的干涉，因此相比起基础网络服务，它还是负有一个比较低标准的预防审查义务。第三是信息储存空间服务。由于信息存储空间服务本身在对于用户资料进行信息的接触和控制方面的应用程度相对较高，网络服务提供者又允许网络用户在线上传信息，这就给知识产权纠纷的产生提供了一个温床。另外，其他的侵权行为也可能是依附在互联网平台从而在我国各地区或全世界范围内发生和传播，因而这类网络服务提供者相比前两类承担了更高的防范和审查责任。第四是将会有一些专门针对知识产权实施合法性检验和审查的服务平台。其谨慎性程度之所以达到了最高，依旧与侵权行为发生和结合的严重程度有着极大的相关性。面对广阔的用户群体与被接收到的纷繁的信息，其参与率无疑也是最大的，所以要承担的关键性注意义务（预防审查义务）最大也就在所难免。（2）行为的分类第一是要认定网络服务的提供者是否收到了直接的经济效益。服务者本身也是属于一个利益相关环节中的组成部分，自然也是有必要通过自己的运作来获得收益。收益率越高，侵权行为之间所存在的相互关联性就可能越强，因而应当对其设置较高程度的意愿和义务。第二是榜单进行了设定的情况，这种情况体现出了服务商对于数据库进行的深化和加工。根据其具体的设置流程，不难看出，网络服务的提供方对于该榜单的主动介入程度要求越高，注意义务程度就会越高，因而更应该人为干预调整其预防审查义务到一个较高的标准。第三是网络服务的提供方对于信息进行技术化和处理的程度，这也可能会对他们的注意义务高低造成一定的影响。此种方法的分析在技术层面上看需要专业人员来分析，但是也通过间接的方式来分析它们之间相互接触的程度，这样还是很容易被人领会的。若是对信息接触度比较少的技术处理则预防义务更轻。（3）受侵权权利客体的分类著作权、商标权与专利权，这三种主要的权利客体类型判断难易轻重程度各不相同，所以其对应进行预防侵权审查的法律义务不尽相同。首先是作品的著作权，这种类型的权利客体受到的间接侵害是比较多的，不同的作品之间名称和内容的对应性强弱也不一样，因此就具体侵权行为的判断能力和相应预防性审查的程度就会随之产生差异。对应性强的，网络侵权服务提供者就应当对其具有较高的审查义务，反之则承担较低或者可以不承担审查义务。其次就是商标权，鉴于互联网环境下的特殊性，判断它们是否属于侵权行为也就变得更加困难。因此网络服务提供者的预防审查义务就基本上取决于这个商标自身的知名度。相应的，网络服务提供者可以根据知名度的大小来对国家对其所规定的一些要求进行审查，比如商标信息是否明确，是否与国家的相关法律相违背等等。最后就是专利权，专利权本身是否侵权的判断需要专业人员进行比较严格的检查，其技术的复杂性使得网络服务的提供者并没有能够具备针对自己在平台上的直接专利权侵犯行为进行科学的分析和判断，因而它们预防审查的义务比著作权与商标物权来说可以算是最薄弱的，相对应的关注义务也可以算是最小。普通的网络服务提供者可能