法学本科毕业论文-互联网领域新型不正当竞争行为的法律规制研究

摘要随着信息通信技术和数字数据技术的快速发展和深度融合，互联网领域的竞争形式和模式已从传统的低技术产品零售竞争转变为以平台经济和数据经济为核心的生态竞争。用户和流量已成为互联网企业竞争的基础。数据、算法及其操作技术已成为互联网平台企业及其创新的商业模式、实现高速发展的重要要素和实践模式。在此过程中，基于新技术的各种新型互联网不正当竞争行为层出不穷，引起了社会各界的高度关注。2017年新修订的《反不正当竞争法》增加了“互联网专条”，在一定程度上缓解了互联网领域在反不公平竞争实践中不能依赖的困境。然而，由于互联网特定条款的缺陷，所列条款存在缺陷，难以有效涵盖条款的细节，导致在实践中未能充分调整复杂多变的互联网竞争。本文主要对互联网领域新型不正当竞争行为的法律规制问题及对策进行相关研究。关键词：互联网领域；新型不正当竞争行为；法律规制；问题；对策

引言随着数字经济的快速发展，互联网行业的竞争日趋激烈，导致恶性竞争事件层出不穷。在不断挑战消费者和社会公共利益底线的同时，也对中国反不正当竞争领域的立法和执法提出了更高的要求。目前，互联网企业之间不正当竞争的诉讼纠纷日益增多，以百度、360、腾讯等为代表的知名互联网企业也卷入其中。鉴于互联网不正当竞争案件法律关系复杂，诉讼对象庞大，涉及经营者竞争利益、消费者利益和社会公共利益，其社会影响可见一斑。考虑到互联网环境下的不正当竞争往往涉及企业商业模式的博弈，关注网络技术，并与企业和公司的生死存亡息息相关，因此，双方往往会在用尽现有证据的情况下，努力形成自己的观点，并延长诉讼周期以赢得诉讼。“3Q战争”是互联网领域不正当竞争的典型例子。此后，互联网不正当竞争案件层出不穷，引起了公众的关注，并引发了理论界和实务界的广泛争论。2017年11月4日，全国人民代表大会常务委员会审议通过了新的《反不正当竞争法》。新法律的最大亮点是增加了第12条，即互联网条款。立法的初衷是为了应对互联网领域新的不公平竞争的出现，协调产业创新与落后立法之间的矛盾。同时，鉴于近20年来互联网行业新的不正当竞争行为的激烈演变和一般规定在实际操作中的广泛应用，希望专业法律规定能够使实际部门在面对这种不公平竞争时得到有针对性的处理。然而，自本文提出以来，理论界和实务界对该条是否能够有效规制互联网不正当竞争持保留意见。互联网不正当竞争行为概述互联网不正当竞争行为的概念“哪里有竞争，哪里就有不公平竞争。”竞争与不公平竞争密不可分。通过对“互联网不正当竞争行为”概念的分析，很容易得出结论，它是“不正当竞争行动”概念的从属概念，是不正当竞争活动在互联网领域的体现。因此，应在我国《反不正当竞争法》的体系和框架内对其进行深入探讨和研究。我国新修订的《反不正当竞争法》第2条明确了“不正当竞争行为”的概念。不难介绍互联网不正当竞争行为的具体特征，即经营者在互联网环境中从事生产经营活动，违反“自愿、平等、公平、诚信”原则，违反法律要求和商业道德，其他损害经营者或者消费者合法权益的行为。不限于纯粹的互联网竞争，互联网领域的不正当竞争具有更丰富的内涵。它还包括与互联网有关的软件和硬件的开发、运营和使用方面的全方位、多层次的竞争，涉及从生产端到用户端的各个方面。此外，随着互联网技术的逐步进步和成熟，互联网领域的竞争模式也发生了颠覆性的变化。传统市场中的“线下”竞争已经无法满足互联网企业日益增长的市场需求，已经转变为“线上”和“线下）相互渗透、相互影响的多线竞争。总之，所有与互联网有关的违反诚信原则和商业道德的经济活动都可以认定为互联网不正当竞争。互联网不正当竞争行为的特点互联网产业的虚拟普遍性、技术开放性、发展潜力等属性，使得互联网平台上发生的不正当竞争行为与传统市场上的不正当市场竞争行为不同，具体包括以下特征：影响范围大，覆盖面广、方式多样由于互联网的特殊性，时间和空间的限制将不再存在。无论是在计算机终端还是移动客户端，只要有网络，就可能涉及互联网竞争。此外，为了提高市场交易效率，许多行业开始进行跨行业、跨业务的复杂竞争，这一趋势近年来越来越明显。考虑到排挤竞争对手、争夺有利的市场地位和更大的市场份额、吸引消费者的注意力等多种因素，企业更倾向于采用多种不正当竞争形式。利用网络平台进行不正当竞争，如网络虚假宣传、网络业务混乱、网络诽谤商誉、恶意域名抢注等；还存在使用网络技术的不公平竞争行为，例如恶意软件不兼容、排除妨碍其他运营商合法提供的网络产品或服务以及建立深层网络链接。互联网不正当竞争行为的多样性特征，一方面源于网络环境下传统不正当竞争的延伸和扩展，另一方面，源于数字经济的发展和技术手段的创新。隐蔽性强，跟踪难度大互联网行业中先进技术的存在使得互联网领域的违法行为更加隐蔽，并且由于网络市场上的违法行为将不受时间和空间的限制，追踪此类违法行为变得越来越困难。互联网领域不正当竞争的认定需要更多专业人员的技术支持，否则很难判断侵权的发生，这无疑增加了调查取证的难度。传播速度快，社会危害性大一方面，互联网的迅速发展加快了信息的交流和传播，推动了全球化进程，方便了人们学习、生活和工作。另一方面，互联网不正当竞争会在短时间内造成企业市场份额的迅速下降，给企业造成无法弥补的创伤和损害。损害后果难以估量，赔偿数额不易计算互联网经济属于典型的“眼球经济”。用户的注意力和点击量是互联网企业利润的核心关键，也是互联网企业之间竞争的主要对象。一旦某个企业的客户流失是由恶性竞争造成的，这种损失将很难预测，而且是不可逆转的。侵权成本低，非法收入高互联网领域的侵权成本与获得的非法利润之间的巨大差异是互联网企业承担风险的关键原因。这也是高额利润的诱惑和驱动，侵权人的“侵权回头率”也在迅速上升，浪费了司法资源，造成了非常恶劣的社会影响。互联网领域新型不正当竞争行为法律规制的不足尽管我国修订了《反不正当竞争法》以规范新型的不正当竞争，但由于互联网特定条款规定的行为类型不完整，文本设置缺乏标准化，很难对司法实践给予有效指导。法院暂时难以改变一般条款的形成路径，行为合法性的判定标准仍然比较简单，法律之间的协调机制也不完善。同时，尽管有关部门已经发布了《禁止规定》、《反法解释》等文件，对互联网文章进行了细化和完善，以增强法律的适用性，但实施效果仍有待检验，因为它们正处于征求公众意见的阶段。相关法律适用不规范、不充分尽管2017年修订的《反不正当竞争法》增加了互联网特定条款，以应对新型的互联网不正当竞争，但根据法院判决的整理，大多数法院在审理互联网领域的不正当竞争案件时，不会优先适用互联网特定条款，而是选择“逃避”一般条款。根据北京市海淀区法院去年进行的调查，自2018年1月1日起，“大多数原告仍将以原则条款作为封底，并要求与其他条款一起适用，因此要求原则条款的案件占近100%”。尽管早在2009年，最高法院就发布了《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，明确禁止法院在第11条的判决中回避“一般条款”，而最高法院在其公告案海藻配额案中对一般条款的适用条件作了详细的解释，互联网不正当竞争领域的主要判决依据仍然是一般条款，这表明司法救济远远超出了行政救济。同时，虽然通过适用互联网条款审理了一些案件，但不同的法院和案件在如何适用互联网条款方面也存在很大差异。例如，在适用互联网特定条款时，调查原告是否享有合法权益、是否使用技术手段、行为是否构成阻碍、破坏、是否符合诚信原则和商业道德标准的顺序和构成要件的选择存在差异，这很容易导致对同一案件的不同判断。此外，由于该条款中“妨碍和破坏”的字面含义过于宽泛，因此没有具体的判断行为的标准，其认定也存在差异。因此，互联网特定条款的不充分和不规范应用进一步加剧了司法审判“逃逸”一般条款的现象。忽略竞争法作为行为禁止法的本质属性在大多数情况下，目前的法院倾向于依靠简单而固定的民事侵权概念来识别互联网上的新型不正当竞争行为，基于先入为主的观念来识别竞争损害给原告造成的权益损失，忽视竞争法作为行为禁止法对竞争损害结果的不必要判断，这是民事审判理念下私人利益优先的典型模式。私人利益优先模型可分为三种分析路径。第一种分析路径相对简单，以侵犯合法利益的结果为判断标准，判定被告构成不正当竞争。第一步是调查被诉行为是否损害了原告的权益，第二步是调查该行为是否违反诚信原则和商业道德，这是典型的“行为法益”侵权法模式。第二种思维方式以第一种思维方式为基础，增加了判断法律是否有明确规定的步骤，即互联网文章中是否有规定的情况。本质上，它仍然没有脱离“行为法益”的侵权法逻辑。第三种思维方式强调被诉行为对多方利益的影响，如经营者、消费者、社会公共利益、市场竞争秩序等多重利益的平衡，能够更客观、全面、辩证地判断竞争行为的合法性。然而，在现有的法庭审判案件中，类似的想法很少。此外，在确定实施竞争行为的经营者是否具有主观恶意时，法院通常基于该行为侵犯实施竞争行为经营者的权益这一事实来确定该行为具有主观恶意，这实际上混淆了一般侵权法中主观故意与竞争法中主观恶意的区别。市场竞争的本质是以牺牲他人为代价来造福自己。在日益激烈的跨境竞争、动态竞争和互联网上的有害竞争中，更多地体现在竞争对手的模糊性和不确定性，以及竞争损害形式的多样化与损害结果的中立性和过度性之间的困难。虽然竞争损害是评价竞争行为的一个重要因素，但应明确认识到，竞争行为造成的损害在竞争法中不是一种简单的黑白模式，不能仅从行为的结果和外观来判断。竞争行为是对抗性的，行为人损害竞争的结果预计会发生，即竞争交易机会，限制和排除其他竞争者。从这个维度来看，任何竞争行为都是在主观意图下进行的。如果简单地从“损害结果+主观故意”的维度来认定竞争行为的违法性，就违反了竞争法作为行为禁止法的本质属性。也就是说，主观故意和损害结果并不是《竞争法》认定违法竞争行为的充分条件。我们不能因为意图和损害结果而直接认定违法行为，但需要判断行为本身是否合法。当然，主观方面和损害结果不是不需要考虑的因素，而只是在判断行为的合法性时应该参考的因素，以评估行为的程度和范围，以及具体的责任方式和范围。为此，司法实践需要明确竞争法作为行为禁止法的基本属性，加强对行为合法性的考虑，客观对待竞争法中的损害状态和主观恶意，避免落入大民事侵权思维的桎梏，忽视了对竞争创新的损害特征的多重评价，尤其是对新的互联网竞争行为。多法协调与衔接机制不完善随着可用于监管互联网上新型不正当竞争的法律法规的增加，法律的适用也将在适用多种法律法规的过程中面临不和谐甚至冲突的问题。一方面，当竞争行为同时违反多项法律时，法律的选择和适用可能面临冲突。目前，中国已经实施了与互联网经济发展密切相关的民法典、反垄断法、反不正当竞争法、电子商务法、网络安全法、数据安全法、个人信息保护法等基本法。虽然这些法律不是市场竞争领域的专门法律，但它们在一定程度上可以对互联网上的新型不正当竞争形成有效的指导方针和规范，因此，对某一竞争行为的规制将导致法律适用的并行。例如，数据爬行可能违反许多法律，如民法、刑法、反垄断法、反不正当竞争法、个人信息保护法、数据安全法等。当事人和受理法院如何根据由此产生的纠纷选择适用法律是一个亟待解决的问题。另一方面，在适用法律方面还没有建立起及时有效的联动机制，以应对互联网上新型的不正当竞争，这容易导致多重法律利益保护不足。受不同法律保护的合法利益具有不同的优先权。例如，反不正当竞争法侧重于维护市场竞争秩序。消费者权益保护一般是在其行为真正损害竞争秩序的前提下进行的。在司法实践中，消费者的利益也受到间接保护。个人信息保护法重点保护个人信息和隐私安全。虽然数据安全法也涉及个人信息保护，但重点是维护国家安全和企业数据安全。当一种新型的互联网竞争行为同时侵犯多种法律利益时，当一种行为可能适用多种法律时，它将面临法律适用上的积极冲突，也可能导致在选择适用一种法律时，无法充分有效地保护案件所涉其他主体的合法权益。这应该特别值得注意。例如，关于是否引入滥用比较优势条款以及应包括哪些竞争法文本，仍存在争议。互联网领域新型不正当竞争行为法律规制的完善对策可以预见，在技术快速创新和发展的推动下，互联网上的新型不正当竞争将衍生出更多的类型，司法实践也将面临更强的冲击。然而，立法总是滞后于实践，根据法律制定的相关司法解释或实施规范能更好地体现时代性和灵活性，也能反映司法实践对相关司法规则的适用的实际情况和改进方向。因此，结合最高法院制定的《反法解释》和国家市场监督管理局制定的《禁止规定》，针对互联网上新型不正当竞争的司法规制面临的困难，我们应该改进法律适用、审判标准和审判机制。规范反不正当竞争法相关条款的适用在互联网专项条款颁布之前，利用《反不正当竞争法》的一般规定来裁决新型互联网不正当竞争案件，已成为司法解决此类疑难案件的首选和强制性选择，可以理解的是，在互联网特定条款颁布的过渡期，一般条款的适用形成了路径依赖。然而，《互联网条款》已经生效4年了，应该充分利用它作为互联网领域竞争行为审判的依据。它不应该是空闲的。事实上，为了更好地提高互联网特定条款的适用性和可操作性，正在制定相关的适用规则或司法解释。例如，最近发布的《禁止规定》对互联网特定条款下的不公平竞争的具体表现形式，即交通劫持、干扰和恶意不兼容进行了全面、详细的总结和列举，并详细阐述了互联网特定条款的条款。它明确指出，应禁止互联网领域可能存在的网页拦截、二取一、非法数据捕获和大数据“杀戮”等行为，这缓解了互联网特定“底线”条款的宽泛规定问题。同时，《反法解释》从法律适用的角度细化了交通劫持、干扰和恶意不相容违法的构成要件，明确了互联网特定覆盖条款的适用标准和条件，它完全解决了法院在适用法律时可能面临的不准确和难以识别的问题。例如，根据《反法解释》第22条第2款，仅插入链接和目标跳转由用户主动触发的情况不一定构成互联网特定条款禁止的强制跳转。有必要综合考虑插入链接的具体方式、是否有合理的原因以及对用户和其他运营商利益的影响，以确定其是否违法。此外，《反法解释》第26条回应了现实中经常引起热议的数据爬行行为。使用数据爬行技术本身是技术中立的。然而，由于竞争效应和应用场景的不同，数据爬行技术在司法实践中的合法性往往有所不同。根据《反法解释》第26条第1款的规定，行为人违反诚信原则和商业道德，未经其他经营者同意，依法获取和使用对方收集和持有的数据，并提供实质上替代的产品或服务，从而破坏公平竞争的市场秩序，这将被视为不公平竞争。可以说，《反法解释》中关于确定数据爬行合法性的规定可以在一定程度上缓解目前在确定数据爬取合法性方面的司法困难。完善竞争行为正当性的认定标准对竞争行为合法性的判断是造成他人损害的重要因素之一。其实质不仅是对特定利益损害的认定，而且是损害行为或竞争行为是否正当，这也是竞争法独特属性的实质。如上所述，在当前司法实践中，运用行为合法性分析理念的案例并不多见。对行为合法性的考虑和由此发展起来的对多重利益平衡的关注尚未成为主流，主要集中在分析竞争损害以及识别其是否违反诚实信用和商业道德。私人利益优先已成为当前司法审判的习惯认识，因此，仍有必要正视当前司法实践在认定竞争行为方面的局限性，并完成了从传统侵权认定理念到竞争法背景下行为合法性认定的转变。由于禁止行为法的性质，《反不正当竞争法》更加关注竞争行为本身的合法性，以及影响行为合法性的诸多因素。价值判断和利息计量也更加多样化和灵活。因此，确定行为的合法性需要动态、全面地考虑多重利益和多维价值，如对市场竞争秩序的综合影响、经营者的权益、消费者的权益和其他多重利益，注意互联网的新竞争行为与市场创新、行业或行业的健康发展之间的密切关系。最高法院发布的《反法解释》第1条第2款反映了破坏市场竞争秩序是决定竞争行为合法性的关键因素的观点。它明确规定，“如果当事人仅以其利益受到损害为理由主张适用《反不正当竞争法》第二条，但不能提供证据证明损害经营者利益的行为扰乱了市场竞争秩序，人民法院将依法不予支持。”，第二十六条第二款还规定，如果没有证据证明使用数据可能损害公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益，并且控制数据的经营者声称这是互联网专门条款“底线”条款规定的行为，人民法院一般不支持。这标志着我国司法机关开始重视《竞争法》在审判新行为乃至所有不正当竞争行为中的逻辑地位，引导司法审判关注行为本身的合法性和对多重利益的考虑，而不是具体利益是否受到损害，把维护有序竞争放在试验的首位。搭建多法协同与多元共治法治体系目前，互联网上新型不正当竞争的法律适用呈现出多重法律适用冲突、市场竞争法律法规与行业监管法律法规重叠、，因此，建立和完善多元法律协调、多元治理的法治体系，已成为下一阶段在互联网上尝试新型不正当竞争时必须解决的关键问题。首先，我们应该在竞争法和其他法律之间开辟一条有效的协调渠道。不同部门法律和不同监管文件应相互联系、协调，共同规范新的不正当竞争行为。例如，最高法院发布的《反法解释》第26条第2款规定，经营人在征得用户同意的情况下，在不损害市场竞争秩序和消费者权益的情况下合法、适当地使用其他经营人控制的数据，并不构成对互联网文章中“底线”条款的违反。本文对“消费者权益”的理解应与《个人信息保护法》关于个人在个人信息处理活动中享有的权利的规定相结合，即消费者权益应包括个人了解和决定个人信息处理的权利，以及访问权，复制、携带、删除和其他权利。在司法实践中，如果一种新型的网络竞争行为侵犯了个人的上述权利，将构成《反不正当竞争法》中消费者权利的损害。第二，建立司法机关、执法部门和行业监管部门协同工作的多元化共同治理模式。对于互联网上新型不正当竞争的规制，不仅要在司法实践中完善审判理念和法律适用，还要发挥市场竞争监管的作用和有效性，以及行业协会、互联网平台、经营者和消费者等各种市场主体的主观能动性，为了激发各种市场主体的活力，在规范新型互联网不正当竞争的过程中，应实现各种利益的多元化平衡和保护。目前，国家市场监督管理局在《禁止规定》中明确了多元治理的理念。《禁止规定》第三条至第六条建立了以市场监管部门为主导，其他相关部门协调，行业协会等社会组织和个人参与的多元治理和立体监管模式，符合互