《知识产权体系化基础》课件-第8章 知识产权的取得、归属与消灭

知识产权的取得解决的是某项权利归属于某一个或某几个主体的问题，为知识产权的利用、转移、保护等提供了前提。关注的是知识产权的产生或发生的问题知识产权归属关注的则是知识产权如何在主体之间分配的问题。这两个问题关联到知识产权的利益分配。知识产权的消灭，关涉到知识产权何时终止效力以及知识产权的失效对其失效以前的事件和行为有无溯及力。10:381第一节知识产权的取得10:382知识产权取得解决的是某项权利归属于某一个或某几个主体的问题。权利取得与权利发生，是从不同角度对同一现象的描述。以权利作为描述的主题，则称权利的发生；以权利人为主题，则称权利的取得。10:383一、原始取得与继受取得（一）原始取得是指根据法律的规定，因一定的法律事实，权利第一次产生或者不以原权利人的既有权利为根据，而直接取得权利。我国的原始取得包括：收益、劳动生产、孳息、添附、无主财产、拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物、发现隐藏物、埋藏物、先占、善意取得、没收、征收、税收、征用。10:384知识产权的原始取得，主要通过两种方式：（1）依法申请获得（2）依法自动获得原始取得之基础的来源有：（1）作品之创作（2）技术之开发（3）标识之设计或选择问：不从事智力创作或商业标识设计开发，能否原始取得知识产权？10:385一般而言，原始取得的知识产权，权利主体享有的权利是完整的，但也有例外：职务成果

职务成果规定与激励创新创新（拜杜法案）10:386（二）继受取得继受取得，是指通过某种法律行为从原权利人那里取得权利。我国的继受取得包括：买卖，赠与，继承，互易，受遗赠。

继受取得一般通过事件的发生或民事法律行为的实施而取得。继受取得正常和有效的行使往往需要以原权利人的意志为依据，从权能的行使来看往往受制于原权利人。10:387知识产权继受取得的几种主要方式：（1）受让（2）许可（3）赠与（4）继承（5）其他方式：质权等问：继受取得的知识产权，权利是完整的还是不完整的？10:388二、自动取得和申请取得以权利取得是否需要履行申请程序为区分这种区分是在原始取得的范围内，依据知识产权的自身特色所取得的分类。10:389（一）自动取得知识产权仅因一定法律事实的出现而自动取得和享有，不需要再履行其他任何手续，如审批、登记等。主要包括：著作权（含邻接权）发明权商业秘密权有一定影响的商品名称、包装、装潢。10:3810法律承认自动取得的缘由，主要在于：（1）天赋人权著作权、发明权（2）某些知识产权的保密特性所在商业秘密（3）已处于公知状态特有名称、产品外观10:3811二、申请取得所谓申请取得，是指须经申请人申请，由相应的行政机关依一定的程序予以登记、注册后，才能取得知识产权。主要包括：专利权商标权植物新品种权特殊标志权……外国人在华申请，一般需委托中国代理机构。10:3812专论：著作权的自动取得原则思考众所周知，著作权的取得主要有登记取得和自动取得两种方式，在网络时代来临之前，著作权自动取得制度得到普遍的认可，成为大多数国家著作权的取得条件。然而，随着网络时代的来临，著作权自动取得制度与网络特点之间出现了一种不协调，著作权取得条件重新成为人们关注的问题。同时，在版权交易中，因著作权的自动产生方式以及权利人对其作品的虚拟占有形式，易引发著作权“一女两嫁”和善意取得等问题。10:38131、著作权取得制度的发展历程法律对著作权取得条件规定经历的三个阶段：第一个阶段是在有关著作权成文立法之前，著作权自动取得并受法律的保护；第二个阶段是在有关著作权成文立法之后的相当长时期里，著作权登记取得保护与自动取得保护两种制度同时并存；第三个阶段是在国际公约(尤其是《伯尔尼公约》)生效后，著作权自动取得制度成为大多数国家的共识。10:38142、就目前而言，大体可以分为以下两种制度：（1）自动取得制度著作权自动取得，是指著作权的取得不履行任何手续，但并不意味着著作权不需要具备任何条件。各国均规定了一个先决条件，即作品的作者必须是该国著作权法的“合格人”。有的国家还附加一些其他的条件，称为有条件的自动保护原则。比如，美国法律就要求本国作者在作品的复制件上加注著作权标记。《世界版权公约》也认可这种办法。10:3815（2）注册取得制度

注册取得制度是指，除了作品创做出来以外，还须履行登记手续才能获得著作权。但是，登记的时机和办法，实行登记制的国家又各有区别。我国历史上《大清著作权律》以及后来的《中华民国著作权法》和我国台湾地区的“著作权法”，都曾实行过登记制。此外，一些实行登记制的国家也有所改进，或者简化了手续或是放弃了登记制。有些国家虽然实行登记制，但并不以登记作为获得著作权的条件，而是分别作为确认著作权的条件，方便著作权确权诉讼的手段和国家有关部门有效收藏作品的措施。《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的某些实行作品登记制的成员国，有关要求登记的规定，其法律效力只及于本国作者。对公约其他成员国的作者的著作权保护，不得要求以登记为前提条件。10:38163、网络特点与著作权自动取得制度之间存在不适，是否需要建立登记取得制度？（1）网络世界的特点网络世界的基本特征在于自由和共享，这是网络世界的生命力所在。

10:3817（2）网络时代里，作者创作目的可以分为两类：一类情况是希望有机会发表自己所了解的信息及自己的观点、见解和看法，是为了让他人讨论或分享自己的信息和观点而进行的创作。这种状态下的作者对其作品的关心主要集中在他人是否能有机会看到自己的信息、观点及自己获得向公众发言的机会，而非这种创作可以获得什么样的名声及利益。另一类情况，作者则是希望自己的作品在别人分享的同时获得社会肯定，实现著作权中的人身权和财产权。10:3818著作权自动取得制度会成为当今网络世界发展的一种阻碍，不适合网络世界高效、迅捷、共享、自由的特点。登记取得是网络时代下著作权取得制度的发展趋势？？10:38194、解决“一女两嫁”的问题，需要完善著作权移转登记，为权利的移转提供有效公示的基础。10:382010:38三、知识产权的生效时间1、申请取得（1）授权之日（2）申请之日开始时间2、自动取得2110:38（一）申请取得之（1）授权日取得授权日作出决定之日核准注册或登记日颁发权利证书之日公告之日专利权√商标权√（注册）特殊标志√（登记）农业植物新品种√林业植物新品种√2210:38评析：虽然都可认为是授权之日，但严格意义上生效的时间规则不一样从公示公信的角度，以登记之日或公告之日最为权利生效之日最具合理性2310:38（二）申请取得之（2）申请日取得布图设计专有权自申请日起生效。2410:38生效之日与保护期限起算之日的一致性比较一致不一致专利权√（申请日；可要求支付适当费用）布图设计专有权√（申请日或商业利用日中的较早日）商标权√植物新品种权√特殊标志权√2510:38（三）自动取得的知识产权之生效日期商品达到知名之日作品完成软件完成商业秘密形成之日发明作出之日生效日期因特定事实完成或出现2610:38（四）知识产权效力开始的公示应当可以无需或不能专利权√商标权√著作权√植物新品种权√特殊标志权√知名商品√商业秘密√布图设计√2710:38四、知识产权的空间效力与内容效力空间效力内容效力积极行使——行消极行使——禁28（一）知识产权的空间效力同地域性特征的讨论10:382910:38各种表现（二）知识产权的内容效力效力的不对称性30禁止效力独占效力1、知识产权效力的不对称性10:3831同一或类似；相同或近似商标核定范围；注册商标商标权10:383210:38知识产权内容效力不对称的原因权利对象的非物质性原因公平竞争的需要33第二节知识产权的归属10:3834一、概述1、概念知识产权归属，是指某一知识产权应当属于谁享有。广义上，包括原始取得知识产权之归属，和继受取得知识产权之归属。这里主要指前者。知识产权原始取得解决的是知识产权的产生或发生的问题；知识产权归属解决的是知识产权如何在主体之间分配的问题。10:3835智力成果取得知识产权的基础不同商业标识2、知识产权归属的原则10:3836智力成果的知识产权归属原则智力成果的实际创造者或完成者法律特别规定的人当事人约定10:3837需申请取得的知识产权归属于在先申请人商业标识可自动取得的知识产权归属合法使用人商业标识的知识产权归属10:383810:383、知识产权归属的具体表现智力成果类后续成果职务成果合作成果委托成果39二、合作成果的知识产权归属所谓合作成果，是指两人或两人以上共同合作完成的成果，比如合作作品、共同发明创造等。合作作品，采取的是广义合作成果的立场，即包括可分割和不可分割的作品两类。10:384010:38合作成果认定的条件共同合作的意思表示共同的创造行为作出了实质性贡献合作成果4110:38合作成果归属的法律明文规定著作权法专利法集成电路布图设计保护条例植物新品种保护条例合同法同等条件优先受让无约定则归属全体共同完成人42合作作品与以特定人物经历为题材的自传体作品——《我的前半生》爱新觉罗•溥仪在东北抚顺战犯管理所关押期间曾由本人口述，其弟溥杰执笔，写过一份题为《我的前半生》的自传体悔罪材料。1960年初，有关部门在征得溥仪同意后，群众出版社派当时正在该社工作的李文达与溥仪一起对该材料进行修改、整理。同年七八月间，有关部门派李文达亲自到抚顺战犯管理所及溥仪过去生活过的地方进行调查，澄清了一些讹误的历史事实。1961年8月，李文达在群众出版社的有关会议上汇报了修改计划和该书应反映的主题思想，并对该书的主题、叙述形式、对溥仪思想性格的反映和内容的真实性等方面提出了重要的意见。10:3843此后，溥仪与李文达在新的主题思想下重新撰写，由溥仪回忆口述、提供材料，李文达执笔，由二人对写成的稿件进行审阅修改。经二人密切配合，1962年完成了初稿，后二人在广泛征求领导和清史专家意见的基础上又几次修改。1964年，该书正式出版，书名仍为《我的前半生》，署名：溥仪。1964年１月，群众出版社在写给上级部门的“关于《我的前半生》一书稿费分配的请示报告”中提出，溥仪是该书的名义作者，曾口头提供资料，应付他适当数目的稿酬，具体意见以一半为宜，对于此书的实际执笔者李文达拟给付一半稿酬。这个意见得到上级和有关部门的认可，1.7万余元的稿酬在均分给溥仪和李文达后，双方均未提出异议。1967年溥仪逝世。10:38441984年，为与意大利以及香港新昆仑营业有限公司改编拍摄《我的前半生》一书，李淑贤（溥仪遗孀）、李文达、群众出版社发生了谁享有该书著作权的争议。1985年11月4日，国家版权局以（85）权字第6号文答复公安部：《我的前半生》一书是溥仪和李文达合作创作的，他们之间的关系不是作者与编辑的关系，而是合作作者的关系。据此，群众出版社将1985年以前数次重印《我的前半生》一书的印数稿酬和拍摄新片的酬金，付给李淑贤和李文达各一半。李淑贤对国家版权局的处理有异议。10:38451989年4月李淑贤向北京市中院起诉，要求确认溥仪是该书惟一作者，李淑贤是该书著作权的合法继承人；并要求李文达停止侵害，公开声明挽回影响、赔偿损失。李文达答辩称自己对此书付出了创造性劳动，是该书的合作作者之一；该书著作权应属溥仪和李文达共有。在法院审理期间，被告李文达于1993年去世，李文达之妻王滢、李文达之子李金酉、李金河、李海继续参加诉讼。10:38461995年1月26日北京市中院作出一审判决。认为《我的前半生》一书是溥仪的自传体作品，在该书的写作出版过程中，李文达根据组织的指派，曾帮助溥仪修改出书，李文达在该书的成书过程中付出了辛勤的劳动，但李文达与溥仪之间不存在共同创作该书的合作关系。因此，应认定溥仪为《我的前半生》一书的作者，并享有该书的著作权。判决如下：一、《我的前半生》一书的著作权归爱新觉罗•溥仪个人享有。二、驳回李淑贤其他诉讼请求。李文达的合法继承人其妻王滢，其子李金酉、李金河、李海不服一审判决，上诉于北京市高级人民法院。北京市高级人民法院于1996年6月判决：驳回上诉，维持原判。10:3847【争议焦点】1、在著作权的归属上，“自传体文学作品”是否应具有特殊性？2、《我的前半生》是否是合作作品？10:3848【法理评析】纵观本案，争议始终是围绕着“以特定人物经历为题材的自传体作品”的著作权归属展开的。2002年10月12日通过的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31号）第十四条规定，“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。”10:3849（一）自传体作品与著作权的归属所谓自传体文学作品，是以特定个人生平为写作题材，通过第一人称方式而创作出来的作品。

本课程认为，自传体作品与其他文学作品的差别不足以动摇合作作品的认定标准。10:3850（1）自传体作品区别于一般作品的特征之一就在于多以第一人称叙述。（2）自传体作品一般由被传记人署名。（3）自传体作品反映被传记人的思想、感情、生活和人生历程。（4）自传体作品以被传记人为蓝本，经被传记人修改和审阅认可，体现了被传记人的思想认识和本人意志。（5）由被传记人承担自传体作品出版后的舆论评价和社会责任。10:3851（二）《我的前半生》是合作作品通说认为，合作作品应具备以下两个条件：

（1）合作作者之间应有共同创作某一作品的意思表示。（2）在创作过程中，合作作者必须都参加了创作作品的劳动，在共同创作意图的指引下，对作品的完成付出了创造性的直接智力劳动。10:3852三、委托成果的知识产权归属所谓委托成果，是指一方受另一方委托而完成的成果。在委托成果完成过程中，受托人可能是利用自己的物质条件或设备，也可能是利用委托人提供的条件或设备。10:385310:38委托成果归属的法律明文规定著作权法专利法集成电路布图设计保护条例植物新品种保护条例合同法同等条件优先受让无约定（约定不明）则归属受托人54四、职务成果的知识产权归属所谓职务成果，是指为履行本单位的工作任务，或主要是利用了本单位的物质技术条件而完成的成果。职务成果的知识产权，除了法律有特别规定的以外，一般应当归属于单位（雇主），而不是职务成果的实际完成人（雇员）。10:385510:38职务成果归属的法律明文规定专利法植物新品种保护条例集成电路布图设计保护条例著作权法56职务作品的著作权归属（1）职务作品的著作权由单位享有，作者享有署名权；（2）著作权由作者享有，单位享有优先使用作品权；（3）计算机软件的职务作品10:3857（1）著作权由单位享有，作者享有署名权

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人单位享有，法人或者非法人单位可以给予作者奖励：主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品；法律、行政法规或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品。10:3858（2）著作权由作者享有，单位有优先使用权除上述情况的职务作品著作权归法人或者非法人单位所有外，一般职务作品的著作权仍归作者享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成２年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。但如果在作品完成２年内，单位在其业务范围内不使用的，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用其作品，单位没有正当理由不得拒绝。在作品完成２年内，经单位同意，作者(商标)许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。作品完成的２年期限，自作者向单位交付作品之日起计算。10:3859（3）《计算机软件保护条例》第十三条，自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：

（一）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；

（二）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；

（三）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。10:3860五、后续成果的知识产权归属所谓后续成果，是指在他人已有的成果的基础上，从事智力创造而完成的新的成果。10:38611、著作权属于后续成果完成人，但行使权利时，不得侵犯原作品的著作权。2、专利、技术秘密等技术成果按照《合同法》的规定，可以约定分享办法。第三百五十四条当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。10:3862后续成果与其他成果竞合合作成果后续成果职务成果委托成果10:3863共有状态下知识产权的行使可分割使用，不能侵犯整体知识产权不可分割使用的，依约定；不能协商一致，依照法律规定除了法律规定的情形，不能单独行使；法律法律规定情形下，一方或几方可以单独行使10:3864后续成果的权利行使1、后续成果的权利行使，不得侵犯他人已有成果的知识产权，而应当征得其权利人的同意。2、如果已有成果的权利人不同意，知识后续成果的知识产权难以行使的，《专利法》上规定了强制许可制度以解决这个矛盾。10:3865第三节知识产权的消灭10:386610:381、知识产权消灭的概念知识产权的消灭，是指知识产权因一定的法律事实的出现而结束其存在的状态。6710:38所有权消灭与知识产权消灭的比较均存在绝对消灭和相对消灭的情形技术秘密失传知识产权的绝对消灭原因更复杂难以通过权利对象消灭的方式发生，但极端情形下的物质载体消灭可导致绝对消灭主要原因：撤销、无效、保护期限届满权利抛弃的后果不同物权只是相对消灭知识产权产生绝对消灭6810:38案例分析：1、医生甲决定将中药秘方公诸于世，在告知医生乙之后，就不幸去世。而乙将该中药秘方继续独家占有，没有公开。请问：甲抛弃的商业秘密权，是相对消灭还是绝对消灭？2、企业甲主动放弃并注销的自己的商标“ROSE”。若干年后，企业乙将“ROSE”注册成为自己的商标。请问企业甲的注销是绝对消灭还是相对消灭？6910:382、知识产权消灭的类型类型保护期限届满其他情形主动放弃无人继承未履行法定手续被无效或撤销7010:38（1）因保护期限届满而消灭专利权（20、10年）、集成电路布图设计权（10年）、植物新品种权（20、15年）、特殊标志权（4年）、著作权中的大部分权利（50年）商标权（