浅析我国破产法的抵销权制度10000字【论文】

1浅析我国破产法的抵销权制度目录 3(一)破产抵销权的含义 3(二)破产抵销权制度的特征 (三)破产抵销权的行使程序 4 4(一)日本有关破产抵销权制度的规定 4(二)德国有关破产抵销权制度的规定 5(三)美国有关破产抵销权制度的规定 6 8(二)抵销权的行使期间没有明确的规定 (三)未规定侵权行为产生的损害赔偿债务能否抵销 9(四)超过诉讼时效的债权能否抵销无规定 (一)完善破产抵销权禁止抵销的规定 (二)明确规定破产抵销权的行使期间 (三)对侵权行为产生的损害赔偿债务能否抵销作出规定 (四)完善已过诉讼时效的债权的抵销规定 2引言在当今竞争激烈的社会现况下，每时每刻都有数个企业无法继续生存下而不得不向法院申请破产，而在这类企业的破产过程中保障债权人的合法权益更为重要，“破产抵销权制度”就应时而生。破产抵销权制度与民法上的抵销权有着紧密的联系，是民法中有关抵销的相关规定在破产法上的运用，该制度使债权人债权的实现可以不受企业破产清偿率的限制，并且破产抵销权的行使提高了破产效率，促进了社会的公平正义，体现了优先受偿、债权担保等功能。虽然近些年来，我国《破产法》已经逐渐被规范的越来越细致，但是该法中有关破产抵销权制度的规定并没有完善，仍然面临着一些不可忽为了能系统阐述我国的破产抵销权制度，本篇文章一共分为四个部分。第一部分是破产抵销权制度的简述，主要是通过与民法上关于抵销权的基本理论来进行对比分析，得出破产法上的抵销权与民法典中的抵销权有哪些异同，进而论述破产抵销权制度的有关理论。第二部分是将目前我国与其他国家的破产抵销权制度的相关规定进行对比分析，得出目前我国破产抵销权制度与国外关于破产抵销权制度的规定的异同之处，从而进一步推动论述目前我国的破产抵销权制度。第三部分是详细分析我国破产抵销权的存在的问题，主要是根据破产抵销权的相关3(一)破产抵销权的含义(二)破产抵销权制度的特征4产抵销权行使过程中，对于债权债务成立时间上的约束性。破产抵销权制度打破了企业的破产清偿率的限制，使债权人的债权可以得到全部清偿，若没有债务成立时间的限制，则债权人、次债务人都会在破产程序的全过程中或者在已知债务人有不能清偿到期债务的情形时，从别处取得对破产债务人的债务或是债权，这样会严重危害破产秩序，给其他债权人的利益造成了损害，有失公允。3.债权债务类别、履行期限等的无限制性性。我国民法中规定，只有当双方当事人互负债务的标的物种类和品质相同，且债务必须是已经到期的，才可以相互抵销，此为法定抵销权的行使条件。虽然民法中也规定了意定抵销的情形，但是这一规定在抵销权行权时也增设了相应条件。而破产抵销权则没有以上的限制，不论标的种类是否相同，或是否附有期限或解除条件，都可以主张抵销。结合前述破产抵销权的特征，破产抵销权虽然在民法中有关债务抵销规定的基础之上所形成，与民法中的抵销权有着不可分割的联系，但是《破产法》针对破产程序的特点从而在民法中抵销权的基础之上对破产抵销权作了相应的扩张与限制。(三)破产抵销权的行使程序理论上，关于破产抵销权的行使程序有着不同的学说，债权是否需要申报是破产抵销权行使的前提是其中争议较大的观点。我国《破产法》第五十六条第二款规定，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。由此可知，在我国的破产法理论中，申报债权是破产抵销权的行使的前提，债权人只有依法向管理人申报了债权，其债权人的法律地位才能获得法律的保护。世界上有很多国家和地区对破产抵销权都有相关规定，其中日本、德国、美国等对破产抵销权的规定较为有代表性，值得我们去分析与探讨。(一)日本有关破产抵销权制度的规定5现行《日本破产法》颁布于2005年，并于同年3月1日起实施。根据《日本破产法》第六十七条的规定以及第一百零二条的规定②,破产抵销权的行使主体并非只有破对于日本破产抵销权的行使范围，根据《日本破产法》第六十七条第二款的表达，破产债务人依法提出破产申请的，无论是主动债权还是被动债权，破产债权人行使破产抵销权都不受条件或者期限等的限制。抵销债务而采用不当的手段低价格买取别人的债权从而导致债务人的破产财产受到损(二)德国有关破产抵销权制度的规定在德国法律体系中有关破产抵销权的规定主要体现在《德意志联邦支付不能法》(以张行使抵销权，而不必依照破产程序得到清偿。在破产过条件或者附期限，破产债权人都可以主张抵销权；被动债一是得到法院许可，二是符合破产债权人的一般利益。”③《日本破产法》第七十一条：“破产债权人的以下情形，不可为抵销：(1)对破产财产负担债务发生在破产宣告之后。(2)目的是为了将破产债权与所负合同之债相抵销，在无法支付后与破产人签订对破产人财产进行处分的合同。以及从他人处签合合同签订时无法支付的事实其已经知晓。(3)在停止支付后才对破产人负有债务，而且当时对停止支付的事实知晓。但要排除停止支付的事实并不是没有办法支付的情形。(4)明知道存在破产申请却仍然对破产人负担债务。”④《日本破产法》第七十二条：“破产人的债务人在下列情形下，不可以进行抵销：(1)从他人那里取得破产债权是发生在破产宣告之后。(2)从他人那儿取得破产债权是发生在无法支付之后，而且主观上当时是明知无法支付的。(3)在停止支付后取得破产债权，而且当时就已经知道停止支6下简称《支付不能法》)中。《支付不能法》第九十四条规定，当支付不能的程序开始通过法律行为(主要是可撤销的行为)取得一部分债权的，不能抵销。(三)美国有关破产抵销权制度的规定美国破产抵销权的规定最初体现在判例法中，其最初名称为“原始请求权”,又称为“交叉请求权”,意思为债权人对债务人享有一定的债权，债务人又对债权人享有交7叉债权请求权，当债权人请求债务人偿还这一部分债务时，不用考虑标的物的性质、债权的履行期限是否届满、是否属于同一债权债务关系等问题，就能够交叉范围内主张抵销。但是之前美国的判例法中并没有承认这项制度，在那个时期的美国法院在办理个案的时候一般援引相关判例或者是采用衡平手段从而保障破产债权人的权益。后期随着社会经济的不断发展，美国的法律制度也在不断的完善，与其他国家相比，美国的破产抵销权规定在逻辑上鲜明，且层次性很强，限制性规定的十分具体，使得美国的破产抵销权制度走到了世界前沿。美国的1984年《联邦破产法》第五百五十三条规定了不可抵销的几种情形：第一是破产开始之后，债权人在另外第三人处取得的对破产人的债权的，禁止抵销；第二是在破产申请90天之后，债权人在第三人处取得的对破产人的债权的，禁止抵销；第三是债权人在债务人已丧失清偿能力，提起破产申请前90天内，以获得对债务人的抵销为目的而对债务人负担债务的，禁止抵销⑤。纵观日本、德国、美国关于破产抵销权这一权利的行使主体、行使范围、禁止抵销的相关规定，与我国的破产抵销权制度进行对比，如日本明确了破产抵销权的行使主体不仅可以是破产债权人，也可以是破产管理人；德国在《支付不能法》对主动债权和被动债权作了详细的划分；美国的破产抵销权制度有着鲜明的逻辑性，较强的层次性，以及具体的限制性。通过对国外破产抵销权的研究与分析，对我国的破产抵销权制度无论是在理论知识上还是在实践方面都有着重大的参考和借鉴价值。在成文法系国家，一部法律的制订是以当时社会中所发生的现象、出现的问题为基础的，因此随着社会的不断发展，尽管法律也在相应的进行自我完善，但其本身的独立性和滞后性意味着它将无法应对新型的经济模式下社会发展的需要。作为成文法系的我国在立法过程与司法实践中也会遇到类似的问题。我国在《破产法》制订出台之后，陆8(一)有关禁止抵销的规定不够严密得的债权能否进行抵销?债权人因侵权行为产生的债务能否进行抵销?若上述情形可(二)抵销权的行使期间没有明确的规定根据《破产法》第五十六条第二款的规定，债权人若要主张破产抵销权必须依法申9止时间，并没有做出明确的规定。部分学者的观点认为，债权人行使破产抵销权的有效时间应当在法院受理破产申请后至破产程序终结前，此观点大大延长了抵销权的行使期间，一方面不会引起债权人的重视，使其怠于行使破产抵销权，不利于破产程序的顺利进行；另一方面，若在破产程序结束前，财产进行分配的过程中或者财产分配结束后，债权人才行使抵销权，则分配方案需要重新制作，必定会耗时耗力，浪费司法资源，降低破产效率，介于此笔者认为，这种观点所规定的行使期间不可取。法谚有云“法律不保护躺在权利上睡觉的人”,另有一部分学者所持的观点认为，债权人应当在法院受理破产申请后至管理人向债权人会议提交制定的财产分配方案之前行使破产抵销权。这种行使期间的观点缩短了债权人行使抵销权的期间，有利于鼓励债权人积极申报债权、行使权利，节约了司法资源，提高了破产效率。因此明确破产抵销权的行使期间，在督促债权人及时行使权利的同时，也保护了相关人的合法权益，对破产程序的顺利进行有着重大影响，但我国《破产法》对此并没有作出明确的规定。(三)未规定能否抵销侵权行为产生的损害赔偿债务对于能否抵销债权人因侵权行为而对债务人产生的侵权损害赔偿之债的问题，大部分国家持反对态度。以日本为代表，不法行为产生的所有债权都是禁止抵销的31。目前，我国法学界学者对该损害赔偿之债能否主张抵销所持的意见并不一致，一部分学者持绝对的观点，他们认为所有因侵权行为而产生的损害赔偿债务都不得抵销。此种观点表示由于所有的侵权行为都是违法的，会对被侵权人的合法权益产生损害，如果允许抵销，对被侵权人来说是不公平的，也不利于提醒侵权人应尽善良谨慎的义务。另一部分学者认为债权人的过失行为产生的侵权之债可以进行抵销，但其故意实施的侵权行为产生的债务不得抵销，此种观点在侵权行为人的主观心态上作了区分。若为故意侵权，则允许抵销则会纵容侵权行为人为了自己的利益，凭借自己的债权任意侵犯他人的合法权益，不利于社会的和谐稳定；若为过失侵权，则侵权行为人主观上并无较大恶意，则允许抵销不会产生不良影响。能否对因侵权行为而产生的侵权损害赔偿之债进行抵销?若可以抵销，需要满足什么条件?我国《破产法》并没有对这一问题作出统一规定。(四)超过诉讼时效的债权能否抵销无规定(一)完善破产抵销权禁止抵销的规定活性。目前世界上大部分国家都采取概括主义和列举主义的模式来规定禁止抵销的情形，大陆法系国家更偏向于采用概括主义的模式，而英美法系国家更偏向于采用列举主义的模式。随着经济全球化的发展，受到影响的不仅仅是各个国家的经济，各国的法律制度也在相互借鉴，大陆法系国家采用的概括主义模式和英美法系国家采用的列举主义模式出现了互相结合的趋势。这种结合了两种立法模式优点的新一模式，值得我国在原本的禁止抵销规定基础之上进行借鉴。为了尽量将所有禁止抵销的情形包含其中，我们可以将禁止抵销的情形作出以下具体的分类：1、依据合同性质禁止抵销的情形在此种禁止抵销情形下，如果允许抵销则会导致双方当事人签订合同时的目的无法实现。因此我们可以规定，以提供劳务为给付内容的债权禁止抵销，或者规定以提供智力成果为给付内容的债权禁止抵销等。2、依据法律规定禁止抵销的情形我们可以在法律中明文规定代为偿还债务人对他人的破产债权而获得的债权禁止抵销、侵犯人身权利产生的损害赔偿禁止抵销等。在这些禁止抵销的情形下，如果允许抵销则违反了法律的规定，属于无效行为。最后，在这些分类规定之后可以列出一个兜底条款，比如规定违反公序良俗原则或者诚实信用原则的债权不得抵销等，来应对实践中出现的新情况。综上所述，立法者可以采用概括主义和列举主义相结合的方式在法律条文中规定：在破产程序中，债权人行使破产抵销权会导致合同目的无法实现的，如以提供劳务为给付内容的，禁止抵销；行使破产抵销权为法律规定所禁止情形的，如代为偿还债务人对他人的破产债权而获得债权的，禁止抵销；违背公序良俗原则、诚实信用原则的，禁止(二)明确规定破产抵销权的行使期间《日本破产法》第七十三条规定债权人需要在破产管理人对破产财产审查终止后的一个月内行使破产抵销权◎,我国《破产法》第五十六条第二款规定了破产债权人行使破产抵销权的前提，但是并未明确规定破产抵销权的行使期间。为了保障破产程序的顺利进行，保证破产效率，应当规定一个具体的行使期间，促使债权人在此期间内积极申报债权，否则视为放弃该债权。《破产法》第五十八条规定，管理人收到债权申报后所编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查，债务人、债权人无异议的经人民法院裁定确认，有异议的可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼，因此行使破产抵销权的起始时间应当为债权人申报的债权经债权人会议核查以及人民法院确认后。管理人在企业宣告破产后应当及时制定破产财产分配方案，提交债权人会议讨论通过，故破产抵销权行使的截止时间应当规定在管理人向债权人会议提交拟定的破产财产分配方案之前。若在分配方案讨论过程中，有债权人主张破产抵销权，可以根据《破产法》第五十六条的立法精神规定，为审查和确认破产抵销权行使的费用，由该债权人承担；若在分配方案确定之后，则不再允许债权人行使破产抵销权，否则会导致之前确定的分配方案需要重新制定，耗费大量的人力物力，不符合实际。所以，破产抵销权的行使期间应当限定在破产债权人所申报的债权被确认后至管理人拟定的破产财产分配方案向债权人会议提交之前。在破产财产分配方案讨论中，债权人仍然可以主张破产抵销权，不过此时需要承担相应的费用；在破产财产分配确定之后，禁止行使破产抵销权。(三)对侵权行为产生的损害赔偿债务能否抵销作出规定目前学界中有一部分学者依据侵权行为的违法性来认定侵权行为产生的损害赔偿债务是否可以抵销。但是这种观点并不能完全采用，本文认为，应当以侵害的对象和侵权一个人的生命权是神圣不可侵犯的，若允许因侵犯人身权利而产生的损害赔偿债务财产的价值是可以进行衡量的，从本质上说，破产抵销是针对财产权利的抵销，所(四)完善已过诉讼时效的债权的抵销规定当债权已过诉讼时效后，债务人就取得了永久性的时效抗辩权，此时若要行使破产(1)主动债权不得抵销