合同法相关问题研究模板

协议法相关问题研究协议法分则条文数量多,分则是总则里通常要求具体化,总则通常要求了解了,分则里问题就比较简单,对分则进行掌握时,应关键掌握分则里针对某种具体类型协议法律包含尤其要求。协议法分则在进行法律学习适用是有规律,下面我们着重谈一下分则里所要求十五大类协议。一、适用《协议法》分则具体要求所应把握规律（一）十五类协议根据一定标准进行归纳。我们在进行法律学习适用和时有哪些规律要注意问题。大家看协议法分则里要求了这么多类型协议,不外乎总体上对应着两种类型交易,一个是移转财产交易,另一个是提供服务交易。就移转财产协议而言,哪些协议是移转财产协议？包含买卖协议、供用电水气、赠与协议、借款协议、租赁协议、融资租赁协议,技术转让协议是移转财产协议,是商品类贸易。还有一个协议是提供服务协议,承揽协议、建设工程协议、运输协议、技术开发协议、技术咨询开发协议、保管协议、仓储协议、委托协议,这是服务类贸易所对应协议。移转财产协议哪个协议最经典？买卖协议。买卖协议确立了全部移转财产协议法律适用通常规则。提供服务经典协议是承揽协议。所以买卖协议和承揽协议是协议法分则里关键协议,其它都是两协议变形。处理别协议纠纷时,找不到法律适用规则,能够在这两个协议里找。你能够引用两个协议里面所包含法律规范去进行纠纷处理。分则里协议还能够再分六类协议,第一类是移转财产全部权协议,包含买卖协议、供用电水气协议、赠与协议和借款协议。第二类是移转财产使用权协议,包含租赁协议、融资租赁协议。但这个地方使用权与用益物权使用权是不一样,人大法工委提交人大常委会民法提议稿里用益物权包含土地用地使用权、建设用地使用权、居住权、典权、林地利益权,另外把矿业权、取水权等也作为用益物权,这不太适宜,现在草案里把它放在用益物权中,租赁协议与融资租赁协议是债务性质使用权,这是不一样。第三类是以特定工具和技能提供服务完成工作任务协议,包含承揽协议、建设协议和运输协议。第四类是技术协议,因为技术协议标物比较特殊,是无形技术。第五类是以特定场所提供服务协议,包含保管协议和仓储协议。第六类是以当事人特定社会技能提供服务,完成一定工作任务协议,包含委托协议、行纪协议和居间协议。我们把分则里协议再分为六类是因为六类协议里面每一类协议里都有一个协议,这个协议确立了这一类协议法律适用通常规则。（二）十五类协议适用通常规则。移转财产全部权协议,买卖协议确立了这一类协议法律适用通常规则。大家看假如是供用水电器热力协议,水电器全部权什么时候移转,我们从协议法第10条找不到答案,因为第9章买卖协议已经要求了,标物全部权自标物交付完成移转,包含输油管道也是一样,什么时候输油管油全部权发生移转,那就看输油管道接口,哪个是甲方,哪个是乙方,而从甲方输油管道进入乙方输油管道,那就完成交付了,全部权既发生移转。所以供用电水汽热力、赠与协议里说找不到对应规则,就从买卖协议里面找。包含存款协议也是这么。在民法典起草时,要求了存款协议,现在有个问题,我们存在银行里钱是谁？有法院法官认为存到银行钱,全部权是存款人,这次民法典教授提议稿要求存款协议款项交给银行后,全部权是银行,存款人只不过对银行有债权,我们对货币享受全部权,你对货币本身有全部权是没有异议,但每一笔货币背后都有一个债权,有国家信用保障它,是一个效力比较强债务,所以货币全部权是一个债权,钱给你了你就是该钱全部权人。第二类移转财产使用权协议里,租赁协议确立了这一类协议法律适用通常规则。既然租赁协议确立了这一类协议通常规则,那么,在法律适用时就能够对照使用比如,融资协议里面协议法没有要求承租人是否能够随意改租,是否能够进行改善或增设它物,假如审判实践当中碰到类似案件,融资租赁协议承租人把租赁物转租了,出租人怎么办,融资协议里找不到答案,能够从租赁协议里找。租赁协议里224条第2款说得很清楚,承租人没有经出租人同意转租,这是非法转租,非法转租租赁协议是有效,只不过出租人有权解除与承租人之间协议。从这一点上说融资协议上没有这一规则,那就从租赁协议讲,改善或者增设它物,我们就从租赁协议找。第三类以特定工具和技能提供服务完成一定工作任务协议。什么协议确立这一类协议法律适用通常规则？承揽协议。在建设工程协议和运输协议中找不四处理问题答案时,就从承揽协议里面找。我们法院要建一幢楼,以后我们认为无须要,我们是否能够任意解除协议,建设工程协议里面没有写,莫非我们不想要这幢楼了,承包方就非要建起来给我们不行,不是这么,用承揽协议要求,承揽协议说得很清楚,定作人是有任意解除权,假如赔偿损失,能够解除协议。在这个里面建设工程协议照此办理,所以协议第287条要求本章没有要求适用承揽协议相关要求,已经告诉我们了,运输协议也是如此,运输协议中旅客和拖运人享受任意处理权,我订一个协议,让你把一批货从东营运到北京,但以后我不需要了,你运去有何意义？其她找不到对应规则都能够从承揽协议里面找。第四类技术协议技术协议单独成一章,技术开发协议、技术开发转让协议、技术咨询协议,在法律未作特定要求时适用第18章第1节通常要求法律规则。第五类以特定场所提供服务协议。保管协议确立了这一类协议法律适用通常规则,协议法第395条告诉我们本章没有要求,适用保管协议相关要求。第六类以当事人特定社会技术技能提供服务完成一定工作任务协议。哪个协议确立了这一类协议法律适用通常规则？委托协议。协议法第423条说得很清楚,本章未要求适用委托协议相关要求。（三）处理协议纠纷案件时怎样寻求适宜规则。把分则15大协议分成六类是为了表现法律适用规律,使法官处理协议纠纷时有一个找法规律。我们以居间协议为例,居间协议只有四个条文,四个条文怎么能处理居间协议纠纷？现在法官面对居间协议纠纷,纠纷事项假如当事人在协议当中有尤其约定,法官处理居间协议规则是当事人在协议中尤其约定;假如当事人没有约定,不过愿意协商,达成补充协议,法官处理纠纷依据是补充协议;假如双方没有尤其约定也没有对居间协议纠纷事项达成协议,法官要对双方签订居间协议进行体系解释,依据协议相关条件,居间协议纠纷双方按什么条件处理,法官经过体系解释无法得到一个清楚解释结论,就考察居间协议当事人是否存在居间协议特殊交易习惯,按特殊交易习惯处理。假如法官经过审查发觉谁都不能证实有交易习惯存在,就看协议法相关居间协议对居间纠纷有没有要求,有要求话,是一个任意性规范,是处理居间协议裁判规则,结果打开协议法找不到居间协议任意性规范,在居间协议里找不到,从上位协议里面找,谁是它上位协议,以当事人特定社会技能提供服务完成通常工作任务协议,委托协议里是上位协议,居间协议里面找不着就从委托协议里面找,委托协议找不着,就找委托协议上位协议,提供服务协议—承揽协议确立这一类法律适用通常规则,从承揽协议里找,但没有找到,居间协议纠纷是相关居间协议有偿性所产生纠纷,买卖协议里面有一个174条,其她有偿协议法律有要求按法律要求,没有要求适用本章要求,我们从买卖协议里面找,结果还找不着。就从协议法总则里面找,从协议法总则所包含通常规则找,还找不着。从民法通则相关民事行为制度要求里找,也没有找着。就需要法官利用民法基础标准进行法律漏洞填补,需要法官造法,法官依据民法标准,发明法律来处理双方居间协议。法官最少要经过以上这些步骤。好多有名协议纠纷处理把这些步骤都经过了才能找四处理纠纷依据,这是法官关键一项专业技能。假如不能利用这些技能,有些纠纷不能得到妥善处理。假如是无名协议,协议法上奉行协议自由标准,我们举一个例子,现在旅游协议,现在法律法规未作要求,还有通信服务协议,法官碰到这些无名协议纠纷,无名协议处理也要经过一个找法过程,我们要找四处理无名纠纷裁判规范,有约定按约定。之前有些法院法官碰到无名协议纠纷,不是去看双方在协议里面约定了什么内容,首先是对号,到底是什么纠纷,最终对不上,这是重大疑难案件。对不上号不要紧,当事人约定很清楚,当事人约定就是处理纠纷裁判规范,有时当事人要求比法律要求还清楚。比如这次民法典起草教授提议稿里建设工程运行协议、BOT协议,先建、然后经营,经营完后移转权利,现在很多大型工程都是这么建,BOT协议书有好几百页,尽管是无名协议,协议书约定得清楚,协议书条款是处理纠纷条款,有约定按约定,没有约定协议补充,能够进行体系解释,体系解释还不行看有没有交易习惯,处理协议纠纷习惯,假如没有,就要包含到无名协议法律适用,你要看协议或其她法律法规上哪个协议与此最相同,找到了最相类似就能够适用。假如找到类似协议,类似协议里对无名协议事项也没有作要求,后边步骤,与有名协议相同,找最相类似协议上位协议是什么,上位协议里面还找不到,就从总则里面找,从民事行为要求里面找,还找不着就需要法官运使用方法律基础标准,填补法律漏洞。处理有名协议或无名协议纠纷与我们划分是有很大关系,而且在找法过程中相关协议类型划分对于帮助法官找法是很有帮助。不管是有名协议还是无名协议对法律适用,依据对协议划分来进行对应寻求。从协议法第19章到23章要求了15大类协议,我们就选比较关键协议介绍,最关键是买卖协议。还有相对比较关键是承揽协议,我们对分则部分相关内容介绍准备以买卖协议和承揽协议作为关键内容来进行,其她协议包含相关问题,附带介绍。二、相关买卖协议相关问题买卖协议概念本身是很简单,从协议法第130条要求能够看出,它是出卖人转移财产全部权与买受人支付价款一个协议。在买卖协议概念里,我们能够看到,首先是买卖协议当事人,然后有买卖内容、买卖协议标物,这些问题在审判实践中都会包含到有争议问题。（一）买卖协议无权处分问题。依据协议法第132条第1款要求,出卖标物应该属于出卖人全部,或者是出卖人有权处分这么财产。在审判实践中,我们就会碰到这么一个问题,假如签订买卖协议出卖人,既非标物全部权人,又非标物处分权人,出卖她人之物买卖协议效力怎么样。据我了解,在以往审判实践中,对这种协议效力所进行认定,存在有比较大差异,有些法官,把出卖她人之物买卖协议,作为绝对无效协议来对待。其中一个非常关键理由就是既然协议法第132条第1款说了,出卖标物应该是属于出卖人全部或者是出卖人有权处分。这就表明第132条第1款,相关出卖人资格所做出要求,是一项强行性规范,因为用了“应该”两字。这个买卖协议违反了协议法上强行性规范,所以依据协议法第52条第5项要求,这个协议应该是绝对无效。这么一个处理方法,在1999年10月1日协议法生效以前,应该说非常普遍。还有一个处理方法,关键是在1999年协议法生效以后,有些法官就认为,出卖她人之物买卖协议,它是协议法第51条所要求是无权处分协议。依据协议法第51条要求,出卖她人之物买卖协议应该是一个效力未定协议。假如出卖人能够取得标物处分权,或者标物处分权人对于出卖人进行了授权,这个效力未定协议,它能够例外成为生效协议。第三种认定方法,认为出卖人不享受标物全部权或者标物处分权,不影响买卖协议效力。只不过出卖人没有标物全部权或者标物处分权,它可能会影响到,在一个生效买卖协议里面,出卖人能不能够推行自己所负担协议义务。在最高人民法院起草买卖协议司法解释过程中,倾向于作为出卖她人之物买卖协议,通常应该做为生效协议来对待。到底在审判实践中怎样进行处理,才是一个比较妥当方法？我们得先考查一下协议法第51条,相关无权处分协议效力未定要求,是从什么地方来。在整个协议法起草中,相关无权处分协议效力问题,立法机关一直处于摇摆状态,就是一直拿不定主意,到底怎么要求比很好。以后,要求维持效力未定。然后在协议法颁布以后,法工委同志编了一本书,在这本书里,关键列举了我们相关协议法上法律条文确定是参考哪些国家、哪些地域、哪个国际条约、哪个国际规范示范法里相关要求。协议法第51条要求,是参考德国民法典第185条和台湾民法典第118条这两个条文要求。假如我们协议法是参考这两个条文,形成了现在效力未定这种无权处分协议方法话,这个参考肯定是有问题。为何有问题？原因在于德国民法和我们国家台湾地域民法,存在有负担行为和处分行为之间区分问题。所谓负担行为和处分行为区分,我们能够以买卖协议为例,来做一个简单说明。负担行为和处分行为区分,是德国民法和中国台湾地域民法上相关法律行为关键分类,以买卖协议为例来进行说明话,在德国民法和中国台湾地域民法看来,甲和乙之间签订一个买卖彩电协议,这个买卖协议她们认为是一个负担行为,这个负担行为产生法律效果,只是让出卖人和买受人享受债权、负担债务。在买卖协议里,双方当初签订买卖彩电协议,协议最终目是什么呢？对于出卖人来讲,当然是期望从买受人处得到对应价款,比如说元人民币,对于买受人乙来讲,她协议目当然是期望得到这台彩电全部权。作为生效买卖协议,它不能处理出卖人和买受人想得到元全部权和想得到电视机全部权,不能够处理这么目。作为买卖协议买受人,要想得到电视全部权,除了买卖协议以外,还应该有一个协议,她们把它叫物权协议。物权协议是一个处分行为,买受人得到电视机全部权,关键是基于物权协议取得。她需要出卖人和买受人在签订买卖协议基础上,再协商一致,形成一个合意。形成一个什么合意呢？出卖人愿意把彩电全部权移转给买受人,买受人愿意从出卖人这个地方得到彩电全部权,双方形成这么一个合意。然后,经过交付彩电行为,才能最终让彩电全部权从出卖人移转到买受人,出卖人要想从买受人这个地方得到元钱,货币全部权怎么办呢？除了买卖协议以外,出卖人和买受人还得形成一个物权协议。在这个协议里面,买受人表示愿意把这元全部权移转给出卖人,出卖人表示愿意接收这元,双方意思表示一致,才能发生元人民币全部权移转。在德国民法和中国台湾地域民法中,对于买卖协议这么交易存在有负担行为和处分行为。买卖协议和物权协议这么一个区分,德国民法第185条和中国台湾地域第118条,是针对后面处分行为,针对后面物权协议。无权处分行为,通常是效力未定,但在我们国家现行立法上面,买卖协议所引发买卖协议标物权利移转,不需要在买卖协议之外,还有一个处分行为,还有一个物权协议存在。我们现在处理方法是,甲和乙签订了一个买卖协议,只要甲把彩电交给乙了,不需要她们之间有一个物权合意,完成了彩电交付行为,全部权就移转。买受人把元钱交给甲了,完成了元交付行为,甲就取得了元全部权,不需要双方当事人在买卖协议之外,还有一个处分行为,还有一个物权协议存在。这是我们现在立法上面所采取方法,不过我们知道在进行民法典起草过程中,对刚才我们所说交易关系,采取样法律调整方法,存在有不一样意见。有部分就主张我们国家民事立法,应该采取德国法和中国台湾地域一样做法。前一段时间,人大法工委组织了一个民法典考查团。去德国和意大利进行考查,当初和德国法学教授进行交流时候,其中有一个德国民法教授,她提出这么问题,她说现在有这么一个实际情况,甲到一个店里去买12个面包圈,一共是45马克,不过甲口袋里,最小面值就是50马克,她把50马克就给了开面包店老板,老板收了她50马克,还找了她5马克。德国民法教授就问在这么一个交易里面存在有多少个协议。以中国现行民法为背景,我们就会毫不犹豫说是买卖协议,后面就是推行买卖协议义务行为。但德国可不是这么看,德国看这个交易里面有多少个协议呢？首先甲和面包店之间有一个买卖协议,这个买卖协议是一个负担行为,是一个债权协议,是当事人相互享受债权、相互负担债务。不过这个协议比较特殊,是买12面包圈,12个面包圈,物权法有一个标准叫一物一权标准,就是在一个标物上只能有一个物权存在,物权关键指全部权。现在有12个面包圈,假如面包店把12个面包圈移转给甲话,每一个面包圈得有一个物权协议,12个面包圈,就得有12个物权协议。这时加上前面买卖协议,已经有13个协议了。然后甲掏出50马克给面包店老板,这里还有一个协议,你掏出50马克表示你愿意把50马克移转给面包店老板,面包店老板从她手里接过这50马克,表示愿意取得这50马克全部权,双方协商一致,形成物权合意,加上交付行为,又有一个协议。到这里,已经有14个协议。然后面包店老板多收了5马克,还得找给甲5马克,又有一个物权协议。这个交易里有15个协议。以后德国民法教授说,你看我们这么定是不是挺麻烦呢？我们去买面包圈还得订15个协议。所以,你们中国最好不用像我们这么来要求了。一个买卖协议,后面都是推行行为,这个问题也能决定。所以,从现在来看,从12月23日向人大常委会提交审议民法典提议草案来看,我们仍然采取了以往做法,没有在买卖交易行为里区分买卖负担行为和处分行为。德国民法第185条和中国台湾地域第118条,人家后面要求是物权协议,是处分行为效力未定。你立法上根本没有这个东西,你怎么去学它。从这点上来讲,第51条在起草时候,技术处理对象就有问题。从这点上来计,该条要求是值得讨论。第132条第1款,要求出卖标物应该属于出卖人全部或者出卖人有权处分,这个要求是不是一个强行性规范？!我们说判定一个法律规则它所对应法律规范是不是强行性规范,见解律规则所包含利益跟国家、社会公共利益有没相关系。一个买卖协议出卖人既非标物全部权人,又非标物有处分权人,它会影响谁利益,它只会影响买卖协议双方当事人利益,在符合买卖协议善意取得情况下,也可能会影响到标物有处分权人利益,但跟国家、社会公共利益没有直接关联。所以,在我们法律中,并非有“应该”这两个字地方,就一定有强行性规范,我们第一天谈到协议法第10条第2款,说把法律和行政法规要求“应该”采取书面都强行性要求为书面形式,我们说是提倡,不是强行性规范。在以往审判中,有些法院法官一看有“应该”两个字,那就是强行性规范,这种做法是不妥当。所以,第132条是提倡性规范。告诉我们在签订买卖协议时候,你最好取得标物全部权或者处分权,不然话,这个交易,你最终可能要负担不利后果,不能够因为签订买卖协议出卖人即非标物全部权人又非标物有处分权人,就认定协议绝对无效。效力未定不太妥当,认定为绝对无效也不太妥当,那这个出卖她人之物买卖协议到底怎样对待比较合理,我个人比较同意最高人民法院王传博士见解,就是出卖她人之物买卖协议应该是一个生效协议,出卖人没有标物全部权或处分权,不影响买卖合效力。为何这么？大家能够想象一下,这个手表是我借人,我借了你手表,没有经过你同意。我跟甲之间订买卖协议,我没有手表全部权或者处分权,最终影响是什么？最终影响是我能不能向甲推行,把手表交付给她,并把手表全部权移转给她,假如我卖给甲手表,我对手表不享受全部权,我跟甲之间交易又不符合善意取得制度条件,我可能无法把手表全部权移转给甲,我无法把手表全部权移转给甲,那只是表明我不能推行生效买卖协议中协议义务,不能推行义务,我向甲负担违约责任就行,不能因为我不能推行对甲负担协议义务,就说协议是不能发生效力协议。从这点来讲,出卖她人之物买卖协议,作为生效协议是比较妥当一个处理方法。最高法院相关买卖协议司法解释还没有出台,有不少学者对这个问题,存在有不一样见解。（二）相关一物数卖问题。我只有一件特定财产,不过就这件财产,我分别与甲、乙、丙、丁四个人签订了四个买卖协议。在这四个买卖协议里,我出售都是同一件财产。一物数卖,签订数个买卖协议效力怎么样？我只有一栋房屋,我跟甲、乙、丙、丁四个人签订了四个买卖协议,卖是同一栋房子。在以往审判实践中,对这个问题处理也是不太一样。有些法官认为,你只有一栋房屋,你同时卖给、甲、乙、丙、丁四个人,四个买卖协议,都不能生效,都是无效;有些法官认为只有与甲签署第一个协议是有效,后面与乙、丙、丁签署协议都是无效;还有法官认为这四个协议,都能够有效。对这个问题进行分析,应该分多个类型来进行分析。比如我把同一台彩电卖给甲、乙、丙、丁四个人,我订了四个买卖协议,我没有把彩电交给甲、乙、丙、丁中任何一个人,我跟甲、乙、丙、丁四人签订四个买卖协议时候,我是彩电全部权人,因为我没有把彩电移转给甲、乙、丙、丁中间任何一个人。这个时候,我跟甲、乙、丙、丁签订四个买卖协议里面,我都是标物全部权人,这个时候,四个协议效力怎么样？以往有些法官之所以认定四个协议都无效,或后面三个协议无效。其中很关键一个理由,是说你既然把彩电卖给甲了,你再把彩电卖乙、丙、丁,那你就是在实施欺诈行为,你就是欺骗对方了,你没有实施欺诈行为,你怎么能把一台彩电同时卖给四个人呢？我们分析一下,即使说我在跟甲签订卖协议以后,又和乙、丙、丁三个人签订买卖协议时候,我没有跟她们说已经把彩电出售给甲这么一个情况,乙、丙、丁能不能主张这个协议是一个无效协议？法官可不能够认定这个协议无效,我们回复是否定。为何回复是否定？首先依据现在协议法要求,一方实施欺诈、胁迫行为或者趁人之危行为,协议充其量是可变更、可撤销。可能有同志说,假如乙、丙、丁行使撤销权话,这些协议不是还不能生效吗？现在关键是乙、丙、丁可不能够取得撤销协议权利。我们在前面介绍第3章协议生效时候,我们专门强调协议法第54条第2款,相关一方当事人实施欺诈、胁迫行为或者趁人之危,这个时候是受损害一方有撤销权。这句话意思是什么呢？想行使撤销权,撤销这个协议能够,你得证实你有损害,假如你不能证实你有损害话,即使你受骗,受害了,在我们国家立法上,你不并当然取得撤销权。我把彩电卖给甲、乙、丙、丁四个人,乙、丙、丁或者包含甲,谁能够向法官主张自己受到损害了。我们说,在我把标物移转给甲、乙、丙、丁任何一个当事人之前,谁都不能说自己受到损害了。因为我有可能把彩电交给甲,不过我也有可能把彩电交给最终一个签订买卖协议丁,我也能够把彩电交给乙或者交给丙。换句话来讲,在我移转彩电全部权以前,甲、乙、丙、丁四个人处于同一个起跑线,她们都有可能得到标物全部权,这个时候谁能说自己受到损害了呢？谁都不能说自己受到损害。退一步讲,既使有些人能够证实自己受到损害,假如我们假定协议关系当事人,就是经济学上所说经济人,是追求本身利益最大化人,我们能够想象一下,即使她能证实自己受到损害了,她是行使撤销权撤销协议好,还是不行使撤销权,让协议生效好;假如她行使撤销权,撤销协议话,她能够让我负担什么责任？依据协议法第58条,让我对她负担缔约上过失责任。缔约上过失责任通常情况下赔偿损失是信赖利益损失。假如说不撤销协议,最终我没有把标物交付给她,我是要对她负担违约责任。违约责任赔偿什么损失呢？是推行利益损失。在大多数情况下,违约所赔偿损失范围,既包含所受损害,又包含所失利益。通常情况下,主张违约责任比主张缔约过失责任有利于受损害一方。所以说假如她是经济人话,不会选择去撤销协议。从这一点来讲,我和甲、乙、丙、丁四个人签订买卖协议,我没有把标物交付给其中任何一个人时候,四个买卖协议完全都能够成为一个生效协议。还有一个情形,可能我跟甲订完协议以后,我就把彩电交给甲了,我把彩电交给甲了,我还和乙、丙、丁签订了三个买卖协议,假如是这么一个情形话,就回到了我们一开始讨论那个问题,就是我跟乙、丙、丁三个人签订买卖协议,都是出卖她人之物买卖协议。出卖她人之物买卖协议效力怎么样？这个协议,依据我们刚才分析,也应该作为生效协议是比较妥当。这个时候,四个买卖协议也都能够成为生效买卖协议。把一物数卖签订买卖协议全部或者其中多个认定为无效,不管是以往还是现在,想找到明确法律要求是找不着,没有明确法律依据。只不过在以往审判实践中,有些法院法官存在这么一个习惯,什么习惯？双方签订协议有一点不大对劲,她就倾向于认定协议绝对无效。可能这个不大对劲不足以达成影响协议效力程度,不过法官也倾向于作为绝对无效来处理。新协议法颁布以后,依据激励交易目,我们在审判实践中必需注意,现在想认定协议绝对无效,必需找到明确法律依据,没有明确法律依据,任何人不能动辙认定协议绝对无效。所以,你想说协议绝对无效,你把你法律依据找出来,找不到法律依据,这个协议再不对劲,也不能作为无效协议来处理。比如说,出租她人之物,我跟甲订了一个租赁协议,把你房子出租给甲了,你根本就不一样意,这个出租她人之物协议,效力怎么样？承租人未经出租人同意,非法转租,把出租人租给自己租赁物,转租给了第三人。非法转租租赁物,效力怎么样？在以往审判实践中,很多法官会说,你都没有经过人家出租人同意,你怎么能把他人物品租出去呢？这个协议无效,但我们说,认定这种协议无效,没有任何法律依据。恰恰相反,在现行协议法上,出租她人之物租赁协议,非法转租租赁协议,更有理由成为一个生效协议。为何更有充足理由成为一个生效协议？原因很简单,因为她连效力未定协议都不是,因为租赁协议不是我们协议法上说处分协议,它不会引发物权变动,所以说连第51条都不能用,连第51条都不能用又没有其它认定协议无效依据,我们怎么认定协议无效呢？这个协议是一个当然有效协议。从协议法第224条第2款也能看出来,承租人乙没有经过出租人甲同意,非法转租,把租赁物租给丙了,乙跟丙之间非法转租协议,我们说它是有效,为何说它是有效？看第224条,非法转租租赁协议,假如承租人非法转租了,出租人怎么办？我们协议法说出租人有权解除协议,出租人有权解除,解除哪个协议呢,出租人有权解除她和承租人之间协议。为何要给出租人一个有权解除她和承租人之间协议权利？原因在于,非法转租租赁协议是生效,要是非法转租租赁协议是不生效,出租人不用取得解除权,就是因为非法转租租赁物是有效,所以,出租人要先把她和承租人协议解除了,然后,她能够要求非法转租协议里面承租人,以全部些人或占有些人身份要求她进行返还,返还租赁物。从这点来看,我们协议法也没有把非法转租她人之物作为无效协议来对待。在1999年10月1日协议法生效以后,再想认定协议绝对无效,你必需有明确法律依据。（三）相关买卖协议买受人问题。我们说出卖人有些限制,买受人有没有？买受人当然有。比如说,法院拍卖了扣押了某个债务人财产,我们法院工作人员就不能够作为买受人去签订买卖协议。另外,你有一件物品拿到拍卖机构去拍卖,拍卖机构工作人员可不能够去竞买？依据《中国拍卖法》她是不能去竞买。现在问题,不是说对买受人有没有什么限制,问题是违反了对买受人限制,签订买卖协议了,买卖协议效力怎么样？比如说,一个拍卖机构拍卖某件物品,拍卖机构自己工作人员参与竞买,最终把这个标物买下来了,这个买卖协议效力怎么样？以往法官在处理相关案件时候就说,拍卖法说很清楚,拍卖机构工作人员不能作为拍卖所签订买受人,所以说,她参与签订竞买买卖协议,违反了拍卖法上强行性规范,协议绝对无效。我们说这不对。因为拍卖法上要求是针对协议当事人资格所设置要求,针对资格所设置要求,它是属于管理性强行性规范,违反了相关主管机关能够对拍卖机构人员进行处罚。不过,它不影响买卖协议效力,假如说委托拍卖机构拍卖人员能够证实在这个拍卖过程中间,存在有恶意串通情形、存在有欺诈行为,你能够请求确定协议无效,能够请求撤销协议。但不能因为签订协议买受人是拍卖机构工作人员,就认定协议绝对无效,这就是我们前面谈效力性强行性规范和管理性强行性规范,在对协议影响上是不一样。（四）相关买卖协议标物。第132条第2款告诉我们,假如说买卖协议标物是严禁和限制流通物,这个时候要根据法律要求来进行处理。买卖协议标物是严禁流通物,协议效力怎么样？买卖协议标物是严禁流通,买卖协议当然是无效协议。为何当然是无效协议？严禁流通物表明,严禁进行标物特定买卖,这是针对行为所设置强行性规范。所以假如买卖是严禁流通物,买卖协议是绝对无效协议。假如是限制流通物怎么办？限制流通物许可在市场上流通,只不过它在市场流通,要办理审批手续,同意了,才能在市场上流通,没有同意不能随意流通,所以这种是存有法定尤其生效条件约束协议,根据协议法第44条第2款来处理。（五）买卖协议效力问题。买卖协议效力分为主动效力和消极效力。消极效力,指是一个生效买卖协议里面,当事人所享受协议债权,含有不可侵犯性。什么叫含有不可侵犯性,就是第三人你不可能侵犯协议关系债权人债权。比如,甲把一个工艺品卖给乙了,结果丙跟乙有矛盾,丙在当初也想从甲处购置工艺品,不过以后,因为她出价太低,甲没有把工艺品卖给她,甲卖给乙了,丙告诉甲说,我得不到这个工艺品,我也不会让乙得到这个工艺品,丙抓起这个工艺品给摔碎了,无法进行修复了。这个时候,丙所实施行为是一个侵权行为,它不仅仅是侵害了甲对工艺品全部权,而且她明知甲和乙之间有买卖协议,乙对甲享受协议债权,协议债权内容是要求甲交付给乙工艺品,而且把工艺品全部权移转给乙。不过,她仍然实施了摔碎工艺品行为,侵害了乙协议债权,在这种情况下,组成了第三人侵害债权。第三人侵害债权,债权人能够要求第三人向自己负担侵权责任,这个时候,我们注意,第三人侵害债权要求实施侵权行为第三人在主观上必需是有意,假如她不是有意,不组成第三人侵害债权。这个道理很简单,假如不要求第三人在侵害债权时候主观上是有意,我们在现实生活中,上班时骑车子不小心压着一个人脚了,结果,这个人要去医院对脚进行一个简单诊疗,花了半个小时。以后,就收到了对方起诉你诉状,要求你赔偿她3千万元,为何要你赔她3千万元呢？以后你经过了解才知道,原来这个人和他人有一个协议关系,跟他人协议关系里,她要负担对应协议义务,因为她没有推行对应协议义务,使另外一个人遭受了巨大损失,这个损失是3千万元。你把她脚压伤了,最终你要赔偿她债权人3千万元损失,因为你侵害了她协议债权。我们在现实生活中,就会影响我们从事对应生活主动性和发明性,所以在立法上,第三人侵害债权,在主观上要求必需是有意。我为何要压你脚？我知道他人对你有一个债权,而且你推行义务了,你能得3千万元,专门去压你脚,这个时候才组成第三人侵害协议债权,这是消极效力,是侵权法上问题。主动效力是什么意思？一个生效买卖协议,能够是买卖协议当事人享受权利和负担义务,不过买卖协议是经典双务有偿协议,所以说,通常情况下,一方义务就是对方权利,一方权利也就是一方义务。（六）出卖人义务。第一个交付标物或者交付提取标物单证,而且移转标物全部权与买受人。这是买卖协议出卖人第一项义务,也是主协议义务。就是中国协议法135条要求。在这项义务里面包含两个方面内容,一个方面,交付标物,或者交付标物提取单证。什么叫交付标物？交付标物就是把标物占有移转给买受人。你到商场买一台彩电,商场售货员把彩电交给你,或者商场会派一辆车把彩电运到你家里去,这就是交付。交付提取标物单证指又是什么呢？交付提取标物单证比较经典,像我们协议法上仓诸协议,保管人要给存货人开具一个仓单,仓单是一个物权凭证。所以经过存货人背书,经过保管人签字或者盖章,转让仓单,就能够转让仓诸物权利。我们协议法里有一个多式联运协议。多式联运协议经营人要给托运人出具可转让或者是不可转让多式单据。假如她开具是可转让多式托运单据,托运人或者收货人,经过多式托运单据,能够转让货物全部权,这也是交付提取标物单证,另外象提单,提单交付以后,也能够转让。那也是交付提取标物提取单证,所以,交付提取标物单证,指就是这些标物转移,它们都是物权凭证。除了交付标物和提交标物单证,还有多个替换交付方法。替换交付方法有哪些呢？一个是协议法第140条要求简易交付。什么叫简易交付？你把设备租给我了,过了一段时间,我俩又签订了一个买卖协议,你把租给我设备又卖给我了,在这种情况下,不用对方把标物给我了,我已经占有标物了。这个时候,依据协议法第140条,买卖协议从成立之前,买受人已经占标物了,标物全部权转移就从协议成立之时起计算。还有一个替换方法叫占有改定,比如我把我汔车卖给你了,不过,因为这段时间我还要出门,这个汽车我还要用,我跟你签订一个租赁协议,这个车已经卖给你了,你已经是车主了。不过,这个车我再用上一周,然后再把车交给你,这种情况下,没有把车交给对方,而是经过一个租赁协议,我继续占有出卖给你这辆车,这种替换方法叫占有改定。第三种叫指示交付。什么是指示交付？我卖给你机动车,现在由甲占有,甲跟我之间有一个借用协议,我把借给甲车卖给你了。然后,我告诉你说,我把对甲全部物返还请求权让给你,你直接找到甲,向甲主张全部物返还。所以在交付标物或者在交付提取标物单证以外,还有这三种替换交付方法,这是属于出卖人协议义务第一个方面内容。第二个,要移转财产全部权与买受人,怎么把财产移转给买受人,这就是协议法第133条要求。通常情况下,标物全部权自标物交付之日起转移,假如这个买卖协议标物是动产话,出卖人把动产交付给买受人,动产全部权就发生转移,这是一项通常规则,法律另有要求、当事人另有约定除外。法律另有要求指是买卖协议标物是不动产,不动产全部权自办理过户登记手续之时起发生转移。我们要注意一个问题,在交易关系里,不动产移转要办过户登记手续,在非交易关系里,不动产关系移转,用不用办过户登记手续？举个例子,甲与乙企业签订一个建设工程承包协议,乙企业为甲企业进行工程建设,最终工程完工了,还没有到公证机关去办理初始登记。谁是建筑物全部权,在以往审判实践中,有些法官就会说,这个工程完了,没有办登记,那谁都不是全部权人。这个说法很荒谬,这不是基于法律行为发生物权变动,在这么物权变动里面,只要工程完工了,甚至工程没有完工,谁是发包方,建设工程就是谁。我投了2千万元,没办登记我还不是她全部权人,那这个时候谁还愿意投资去进行工程建设,所以说不是基于交易行为发生物权变动。没办登记,照样能够取得标物全部权,这里办初始登记叫宣示登记,跟买卖中登记是不一样,买卖中登记叫涉权登记。再比如,甲逝世了,留下一栋房屋,甲只有一个继承人乙,乙什么时候取得房屋全部权,我们说甲一逝世,乙就是房屋全部权人,这就是宣示登记,即使没有办登记,但不影响取得。另外就是当事人另有约定除外。什么是当事人另有约定除外？就是前面提到,买卖协议标物是一个特定物,出卖人和买受人能够这么约定,只要买卖协议成立,不管我交付不交付,你都是这个特定物全部权人,这个约定有没有效？当然有效。当事人还能够约定说,我们买卖协议订完以后,就把标物交给你,不过标物交给你,全部权还不移转,什么时候全部权移转呢？什么时候你把价款交付完成了什么时候移转,这就是我们协议法要求全部权保留制度。当事人另有约定除外,能够依据当事人自己愿意去作出约定,这是移转标物全部权与买受人牵扯到这么问题。第二项义务,叫瑕疵担保义务,瑕疵担保义务包含权利瑕疵担保义务和物瑕疵担保义务。协议法第150、第151和第152条,就是权利瑕疵担保义务,指是出卖人应该担保其交付给买受人标物没有第三人主张任何权利,法律另有要求除外。在通常情况下,出卖人都要担保,你交给买受人标物没有第三人主张任何权利。假如有第三人主张权利了,那你就要负担违约责任。哪些情况属于第三人对买卖协议标物主张权利,最终出卖人要负担责任？比如说甲为自己房屋,为银行设定了一个抵押权,不过当地办理房屋登记有两个部门办,一个是房屋管理部门,既办房屋登记,又办土地登记;一个是土地部门,既办土地登记,又办房屋登记。甲把房屋抵押是在房屋部门办了一个登记,办了登记后,又跟乙之间订了一个买卖协议,把房子卖给乙了,办理了房屋过户登记手续,乙在跟甲签订买卖协议时,不知道房子已经有银行抵押权存在了,结果乙刚搬进去住了一段时间,银行来对房屋进行抵押权实现。依据最高法院相关担保法司法解释要求抵押权设定在先,而且只要抵押权办登记了,抵押权是能够对抗任何人。所以现在银行要对乙房屋进行变卖或拍卖,在这种情况下,乙怎么办？乙能够向甲主张违反瑕疵担保义务违约责任。第二种情况,甲和乙共有一个房屋,不过作为共有些人中一个,没经其她共有些人同意,把房屋卖出去了,过了一段时间,登记部门向其她共有些人来主张权利,说她要对整个共有物进行处分,另外,我们作为按份共有些人,我们是有优先受让权,所以你这个买受人还得靠边站,在这种情况下,买卖协议买受人她怎么办？能够主张违反瑕疵担保义务违约责任。第三种,甲从乙处偷了乙财产,偷了乙财产卖给丙,丙在跟甲订协议时,不知道甲卖给自己财物是偷来。双方订了买卖协议,甲把偷窃物也交给丙了。我们知道,这种情形是不能用善意取得。过了一段时间,乙来了,乙要求丙把财产返还她,丙是不能进行抗辩,因为你没有取得全部权。这时,丙能够向甲主张违反瑕疵担保义务违约责任。第四种,甲把一个标物卖给乙了,甲卖给乙标物,侵害了第三人专利权,第三人这时来主张自己专利权,甲应该向乙负担违反瑕疵担保义务违约责任。在中国立法上,违反瑕疵担保义务违约责任关键是这四种。有同志会说,假如出现这种情况怎么办,甲把标物卖给乙,然后她又跟丙签订了一个买卖协议。而且她跟乙订买卖协议时,没有把标物交给乙,她跟丙订完买卖协议,乙不干了,乙说我跟甲买卖在先,现在乙要求丙把财产给自己,这时丙可不能够要求甲负担违反瑕疵担保义务违约责任。你卖给我标物,乙来主张,要求我把标物给她,说她买卖协议签订在先,我们说作为甲来说,不用对丙负担违反瑕疵担保义务违约责任。原因是什么呢？假如乙要求丙把标物给乙,丙可不能够不给？当然能够不给。因为,债权是受到债相对性制约。乙是跟甲订买卖协议,甲没有把财产交付给你,你只能向甲主张权利,你向我主张权利没有依据,历来没有这么一条法律说你买卖协议在先,我就必需把标物先给你这个在先。我不给你,负担违约责任能够吧。从这点上来讲,不属于中国立法上出卖人要负担违反瑕疵担保义务违约责任情况。另外要注意,甲把一栋房屋卖给乙,甲在卖给乙以前,房屋租给丙了,房期是,现在刚推行了2年。结果甲在与丙签订买卖协议时,没有告诉丙有乙使用权,这个时候假如丙取得了房屋全部权,甲要不要对丙负担违反瑕疵担保义务违约责任,这个时候当然要负担。不过假如在订协议时候,甲就告诉丙了,在这个房屋上有一个第三人租赁权存在,你还要不要买这个房子,丙明知道有乙租赁权存在,仍然和甲签订买卖协议。这个时候依据协议法第151条要求,不能再主张让出卖人负担违反瑕疵担保义务违约责任。所以主张违反瑕疵担保义务违约责任以买卖协议买受人不知道或不应该知道买卖协议标物上有第三人权利存在作为前提,你知道你还买,这个时候你就不能让对方负担违约责任。第二项,物瑕疵担保义务。传统上物瑕疵担保义务包含效用瑕疵担保、品质瑕疵担保、质量瑕疵担保等。中国协议法关键讲是质量瑕疵担保,就是出卖人要担保交给买受人标物质量合格,假如质量不合格怎么办？依据协议法第155条要求,根据协议法第111条负担违约责任,修理、更换,降低酬劳或价款。第三项,从协议义务。前面我们讲过了,交付提取标物单证以外其它资料,要依据约定或交易习惯,要交付标物单证和以外其它资料,那是出卖人负担从协议义务。（七）买受人义务。第一个是支付价款,这个我们不讲了。第二个出卖人把标物交付给买受人以后,买受人要立刻对标物质量、数量是否合格来进行检验,发觉质量、数量不合格,要立刻提出异议。这里有一个立刻检验义务,立刻检验义务里面有一个问题,协议法颁布以后争议很大,买受人发觉标物质量、数量不合格了,表示异议,异议期间是民法上什么期间,是诉讼时效期间还是除斥期间？在崔建远老师主编“95计划”协议法教材里,对这一部分没有作更多说明,最近分则这一部分由我负责进行修订,我就加了几句话,是明确异议期间属性。异议期间是什么呢？依据协议法第158条,在异议期间你没有表示异议,视为标物质量、数量合格。意思就是说,只要在异议期间内,你没有对标物质量、数量表示异议,就视为标物符合要求。过了异议期间,你要求出卖人负担违约责任,出卖人享受异议期间届满抗辩权,就能够抗议了,视为标物质量、数量合格了,我不用向你负担违约责任。假如在异议期间内买受人向出卖人表示了异议,从表示异议之时起,违约责任诉讼时效开始进行计算。协议法第158条最终1款也说了,出卖人明知道标物质量、数量不合格,或者出卖人专门向买受人确保这个标物质量、数量一定是合格,不受上述期间限制。审判实践中怎么了解这句话呢？协议法第158条最终1款意思是说,假如有第158条最终1款要求情况,买受人随时发觉标物质量、数量不合格,能够随时要求出卖人负担违约责任,不受异议期间限制。与确保责任期间很相同,既非除斥期间又非诉讼时效期间。因为以前,有些人认为是诉讼期间、有些人认为是除斥期间,认识不一致,我们说它是一个独立期间类型。作为买受人来讲,还有一项义务是妥善保管义务,出卖人交给买受人标物不合格,买受人有权拒绝接收,而且买受人还能够在符合协议法第94条第4项情况下,行使解除权,解除协议。假如买受人拒绝接收或者把协议解除了,出卖人临时无法立刻领回她交给买受人标物,买受人对这个标物有妥善保管义务,这个保管义务要么是附随义务,要么是附随生效协议义务,要么是协议法第92条所说后协议义务。这个买受人义务对于生效买卖协议来讲,出卖人和买受人关键是负担我们前述协议义务。（八）买卖协议风险负担。风险负担是买卖协议中一个非常关键问题,不过以往协议立法和审判实践,不太重视这个问题,有些时候,就把风险负担当成违约责任问题来处理了。所以,这次协议法起草比较重视风险负担,大家可能看到了从第142条至第149条,这些条文都是相关买卖协议中风险负担问题要求。不过,我们在审判实践中对风险负担进行把握时候,风险负担最有可能碰到是两种类型风险负担:一个标物本身毁损、灭失风险负担,由此造成损失,带来风险负担。另外还有一个风险负担,债务人债务不能推行了,对方当事人还要不要支付价款和酬劳,这叫价金风险,也叫债务推行不能风险。我们先谈一下什么叫风险。简单来讲风险,是协议关系当事人,因都不应该负担责任事由所带来损失。现在有损失发生了,协议关系当事人,谁都不应该负担责任。谁都不应该负担责任,损失总要给当事人分配,买卖协议双方都不应该负担责任,由国家给你负担或第三人给你负担,那是不可能,总要在当事人之间进行损失分配,这个损失分配就叫风险负担。我们先谈第一个标物毁损、灭失负担。比如甲有一台彩电,有一天,甲彩电不知道什么原因爆炸了,在这种情况下,彩电爆炸、毁损、灭失损失由谁负担？或者甲盖了一个房子,山体滑坡把甲房子冲垮了,这个房子损失由谁负担？民法上,相关标物毁损、灭失风险负担有一句法谚:“天灾击中全部些人”。“天灾击中全部些人”意思是说,象我们日常所说天灾,谁是全部些人谁来负担这个损失。房子是你甲,你房子,山体滑坡给冲垮了,损失由你自己来负担。或者你是彩电全部权人,彩电莫名其妙毁损、灭失了,你是彩电全部权人,损失由你自己来负担。所以说,通常情况下,标物毁损、灭失风险,就是谁是全部些人,谁负担风险。所以,在审判实践中就出现这么案件了,甲把自己房屋租给了乙,在乙对房屋占有、使用、受益期间,不知是谁放置炸药把房屋炸毁了,放置炸药人找不着,那么对于有些人放置炸药炸毁房屋,是出租人还是负担人应该负担责任,谁都不应该负担责任,是第三人实施犯罪行为,把房子炸毁了,不过房子毕竟没了,谁对房子毁损、灭失损失负担风险？我们说,谁是全部些人谁负担风险。假如出租人是全部权人话,损失就是出租人。假如出租人是出租她人之物,她也不是全部权人,谁是全部权人谁负担风险。民法上,通常标物毁损、灭失风险,由全部些人负担。买卖协议里面,谁来对标物毁损、灭失负担风险？甲把房子卖给乙,双方订了一个买卖协议,结果这个房子因为不可抗力毁损、灭失了,在这种情况下,要处理问题,就是标物毁损、灭失风险负担问题。下面我们就结合协议法第142条到第149条,作一个简单介绍。依据协议法第142条要求,标物毁损、灭失风险,交付以前由出卖人负担,交付以后,由买受人负担。显然,我们采取标物毁损、灭失规则,是交付主义规则。依据交付来判定谁对标物毁损、灭失进行负担。我们需要注意,有些情况下,因为交付同时就会发生动产标物移转,所以有时候,交付主义规则,就是全部些人主义规则。因为交付而发生标物全部权移转,这是协议法相关移转标物通常规则。在通常情况下,交付主义跟全部些人主义是重合;,不过有例外,什么例外呢？我们知道不动产交付了,有时候是不移转,办了过户登记手续全部权才移转。买卖是一栋房屋,房屋毁损、灭失损失,这个风险负担什么时候移转,我们说除非当事人另有约定,不管办没办过户登记手续,即双方签订了买卖协议,完成了交付行为,风险负担就发生转移。假如说甲跟乙办理了一个过户登记手续,没交付,风险由谁负担,谁是全部些人谁来负担风险。我已经把房屋办理过户登记手续,把房屋过户在你名下了,你就是房屋全部权人了,风险由你来负担。不过没办过户登记手续,交付了,风险就转移。另外,当事人在办理不动产过户登记手续时,能够办理交付了,全部权不移转,全部权不移转,谁来负担标物毁损、灭失风险呢,仍然依据交付来判定,尽管甲把标物交给了乙,保留了全部权,不影响风险负担转移。所以我们说,标物毁损、灭失风险负担就是交付主义规则。这个规则在审判实践中进行具体利用时候,有部分需要注意问题。比如说,买卖协议双方当事人约定了标物交付地点,出卖人根据协议约定地点交付标物,买受人没有立刻受领,标物毁损、灭失风险什么时候移转？这个时候,仍然从完成交付行为时起计算。你债权人是不是去受理,不影响风险负担转移。另外,在途中运输货物,风险负担转移问题。比如甲把标物卖给你,甲是北京,乙是东营,双方订了一个买卖协议,这个标物需要经过运输企业从北京运到东营,这种情况下有一个问题,标物毁损、灭失风险什么时候移转？是运到东营了,风险就转移了,还是甲只要把标物交给承运人了,风险就转移。我们说,交给第一承运人时间就是标物毁损、移转时间。在运输途中,因为当事人都不应该负担责任事由,货物毁损、灭失了,这时就由东营企业负担损失。比如货物刚进入山东省境内,东营就把它卖了,乙企业卖给丙企业了,双方刚订完协议,标物因为不可抗力毁损、灭失了,风险负担由谁来负担呢？我们协议法说很清楚,买卖协议成立,风险负担就转移,只要乙企业跟丙企业订完买卖协议,订完买卖协议,协议一成立,在途运输货物风险,就由丙企业负担。在一个买卖协议里,出卖人还要推行交付标物提取单证以外其它单证和资料义务,假如它从协议义务没有推行,标物交付了,风险负担转移不转移？依据协议法第147条,没有交付相关单证和资料,不影响风险负担转移。所以,对于交付主义规则在适用时,要注意这些问题。但有例外,有时候,没有交付,风险也转移。什么情况下,没交付风险也转移呢？因为买受人原因,出卖人没有交付标物,即使没交付,风险也发生转移。比如,出卖人之所以没有交付标物,那是因为行使协议推行抗辩权,假如不是行使抗辩权,我就把标物交付了,这个时候,没有交付,标物毁损、灭失风险也发生转移。或者是出卖人交付,买受人拒绝受理,出卖人又把标物拉回来了,这个时候,风险负担仍然发生转移。还有是交付了不转移,什么时候交付了不转移,出卖人把标物交给买受人了,买受人经过对标物质量、数量检验,发觉不合格,明确表示拒绝接收,这个时候,即使出卖人交付了,风险负担也不发生转移。当然,当事人还能够在协议中约定,什么时候办下来房产证,什么时候风险移转,这个约定是有效约定。第三个问题,标物毁损、灭失风险负担跟违约责任负担是什么关系。我们说对同一部分损失,假如是风险负担问题,肯定不会发生违约责任负担,假如发生违约责任负担肯定不是风险责任负担。也就是说风险负担和违约责任,分别处理不一样部分损失分配问题。比如甲把标物交给买受人乙了,买受人乙对标物进行检验,发觉标物不合格,准备表示拒绝接收,结果还没有来得及表示,这批标物因为不可抗力原因毁损、灭失了,现在她已经发觉货物质量不合格了,她还没有表示拒绝接收呢,货物毁损、灭失了,谁对货物毁损、灭失负担风险？我们说这个时候,仍然依据交付主义规则,交给你了,损失就是你,不过,假如买受人能够证实货物确不合格,你能够向出卖人主张瑕疵推行违约责任。这个时候,风险负担处理是货物本身毁损、灭失损失,违约责任处理是对方不完全推行给债权人造成损失。再比如说,甲向乙拖延交付,晚了一个月交货,交完货第二天,货物就因为不可抗力原因毁损、灭失了,损失由谁来负？货物毁损、灭失风险,仍然由买受人负担,因为已经完成了交付行为,不过买受人能够向出卖人主张拖延推行一个月违约责任,这个时候,风险负担和违约责任处理不一样部分损失分配。价金风险在不一样国家和不一样地域立法要求是不一样。比如法国法是这么处理,甲和乙签订一个买卖协议,甲还没有把货物交给乙,这批货物就因为不可抗力毁损、灭失了,甲没有向乙支付货物,乙也要向甲支付价款。这个价金风险,由买卖协议买受人负担,这在民法上叫债权人主义。谁是债权人谁负担价金风险。即使这批货物你可能看都没有看到,就毁损、灭失了,你照样得向我支付价款。中国台湾地域和德国民法又是怎么要求呢？甲把标物卖给乙,双方签订一个买卖协议,甲还没有把标物交给乙,货物就毁损、灭失了,这时,甲债务消亡,乙债务也消亡。乙债务也消亡是什么意思呢？乙不用再向甲支付价款,价金风险由谁来负担？由债务人自己负担,这叫做债务人主义。我们国家是什么主义？从法律要求来看,形式上既不是债权主义,也不是债务主义。这就是我们前面谈到了协议法第94条第1项,因为发生不可抗力,造成协议目不能实现,发生不可抗力,造成债务不能推行了。比如说,国家颁布一个法律,这批货物不能再买卖了,债务人不能推行自己债务,这个时候,她有没有权利要求对方支付价款。依据我们前面介绍,第94条第1项,双方都有法定解除权,双方均能够行使解除权,解除协议,协议被解除,买卖协议买受人还用不用支付价款,不用支付价款了,风险由谁负担？价金风险其实就是由出卖人负担,相当于债务人主义。所以,我们国家没有采取像台湾省、法国、德国那样做法,不过我们实际采取做法跟德国和台湾地域很像似,最终止果是债务人主义,也就是说由出卖人负担价金风险。当然,当事人另有约定除外。在买卖协议里最关键是这两种风险负担。（九）相关特种买卖问题。协议法上有分期买卖、样品买卖、试用买卖、招标买卖和投标买卖。分期付款买卖里需要注意第一个问题,分期付款买卖担保方最常见就是全部权保留。分期付款买卖双方当事人,在签订分期付款买卖协议时候,常常说在你买受人价款支付完成以前,标物全部权不移转给你。什么时候买受人价款支付完了,什么时候出卖人就把全部权移转给你了。全部权保留,是一个非经典担保方法,但在今天,在市场经济比较发达国家、地域,它利用程度,所担保交易总量,远远超出传统担保方法。比如在德国,全部权保留,所担保交易总量超出了抵押权。在中国,因为市场信用情况不佳,所以全部权保留用起来比较难,其实好多别国家很好制度,到中国来就不好用,关键原因是我们市场信用制度比较差,用这种担保起不到作用,不过以后,伴随市场信用制度逐步好转,全部权保留利用范围会越来越广泛。在全部权保留里,需要注意,它是经过约定全部权移转条件,来进行对应担保。有一个最大好处,交易成本比较低,因为它是物担保。物担保是就标物来设定担保,这是分期付款买卖里面一个要注意。另外要注意是,我们前面提到,其中有一期款项没有支付,诉讼时效怎么来计算,我们说这是一个价值判定问题,曾经提到过。对这个问题,意见不一致。不过,最高人民法院起草买卖协议司法解释时候,有一个倾向性意见,中间有一笔没有支付,从最终一期推行届满开始计算,也就是最高人民法院有些同志倾向于保护出卖人利益,从而使诉讼期间计算对出卖人比较有利,这是分期付款买卖价款诉讼时效计算。再就是法定解除权产生条件,要注意协议法上限制,它跟通常法定解除权不一样。样品买卖,就是标物质量是依据分封样品和对样品说明来确定。样品买卖最关键是瑕疵担保义务问题。样品买卖是看样订货,看样订货,出卖人还承不负担瑕疵担保义务违约责任或者瑕疵违约推行责任？我们说要区分显著瑕疵和隐蔽瑕疵。假如出卖人标物符合样品以及符合对样品说明,而封存样品有显著瑕疵,这时,作为出卖人不用负担违约责任。你在看茶杯时候,有一个豁口,你当初看到了,也没有吭声,以后,人家出卖人认为你就想要这种有豁口茶杯,结果茶杯生产出来后,都打了一个豁口。以后,你说你给我茶杯质量不合格,那是不行,那是显著瑕疵。看样订货,样品就是这么有豁口,所以跟你交货有豁口,那是符合质量标准。但假如是隐蔽瑕疵,就不行了。封存样品,有隐蔽瑕疵,看不出来。这个时候,出卖人照样要对买受人负担违反物瑕疵担保义务违约责任。试用买卖有多个问题需要注意。第一个风险负担问题,现在很多推销保健器械,用一个月,你认为好,你买下来,你认为不好你就还回来。结果在这一个月期间,保健器械因为很多原因,或者因为试用人原因毁损、灭失了。谁对试用具毁损、灭失负担风险,我们说这个时候,根据全部些人主义,谁是全部些人谁负担风险,因为买卖协议还没有发生,是在试用期间。所以,这一阶段风险采取全部些人主义。另外,试用期间内,试用人转售了试用标物,或者把试用标物出租给她人使用。我这个健身器械是让你试用,结果你把她卖给他人了,或者租给他人了。这时候视为试用人同意购置试用物,或者在试用期间届满时候,试用人没有表示要退还试用物,这些情况都发生买卖协议关系。试用期届满,你要还给对方,你要明确表示你不要,假如没有做什么表示,这时,发生买卖协议关系。招标、投标和拍卖,我们国家专门有法律要求,不再专门介绍。三、相关承揽协议相关问题承揽协议包含定作协议、加工协议、复制协议、检验协议、修理协议。我们在审判实践中需要注意,承揽协议,分为两类协议。一类是发生工作结果全部权移转承揽协议。承揽协议里面,有一部分是移转财产,什么样协议是移转财产呢？比如定作协议,同时要发生工作结果全部权移转,这是移转财产全部权。还有不移转财产全部权,比如说汽车出毛病了,到汽车厂去修理一下,不是说到汽车修理厂一修理,汽车全部权移转给你了,汽车修理厂修理完了,那是又把汽车还给我们了。不是这么,要是这么,没有些人敢去修汽车了。所以说,这是一个不移转财产全部权承揽协议。这种划分很关键,为何很关键？我们审判中碰到很多问题,都跟移转财产全部权有很大关系。下面就承揽协议来介绍多个问题。（一）承揽协议中风险问题。在协议法起草时候,当初是想就协议法中承揽协议作出一个明确要求,以后意见分歧太大了,最终干脆说不要求了,不要求怎么办？由法官自由裁量。结果在审判实践中,承揽协议风险负担处理是最混乱。承揽协议中风险负担,它有好多个负担。首先是材料负担问题。另外一个工作结果,承揽人提供完成行为结果,也会发生风险负担。还有一个是酬劳风险负担。先看材料风险负担,在协议法起草时,当初有两个方案。一个方案说谁占有材料,谁就负担材料毁损、灭失,另一个是谁是全部权人谁就负担材料毁损、灭失。我们说,关键看在承揽协议里,定作人向承揽人交付材料发不发生材料全部权移转,交付材料最经典像加工协议、检验协议、复制协议、修复协议,通常都存在一个材料交付问题,在这些问题里,我们说交付材料本身不发生标物全部权移转,我给你一堆木材,让你给我加工家俱,莫非说我把木材交给你,你就是木材全部权人了吗？不是这么。我把木材交给你,让你加工,我还是全部权人。你加工出来材料还是我,所以从这一点上来讲,在承揽协议里,即使有定作人提供材料、定作人交付材料,也不发生材料全部权移转。所以,材料风险负担,根据通常情况下,谁是材料全部权人谁就负担风险。定作人提供材料,定作人是材料全部权人,即使你把材料交给承揽人了,风险负担也不转移。承揽人自己提供材料,比如说定作协议,承揽人自己提供材料,当然由承揽人自己对材料毁损、灭失负担风险。所以,材料风险负担通常就采取全部些人主义。不过假如当事人在协议里约定说,要发生材料移转全部权,就适用协议法第142条相关买卖协议要求,采取交付主义标准。再看工作结果风险负担。工作结果毁损、灭失风险。好不轻易把家俱加工好了,因为不可抗力,家俱毁损、灭失了。好不轻易把玉石加工成一个精美工艺品,结果这个玉器因为不可抗力,毁损、灭失了,这个时候谁来对工作结果毁损、灭失负担风险？我们说关键看在定作人和承揽人之间是否发生工作结果移转。在有些承揽协议里,工作完成包含工作结果在加工工作期间,全部权一直都是定作人。比如说,我们刚才说加工协议,我给你提供材料,你给我加工家俱。在整个过程中,都是定作人享受全部权。所以完成工作结果,全部权也是定作人,没有承揽人向定作人移转全部权问题。一样,修理协议、检验协议里也是这么。但有些情况下,就不一样了,比如说在定作协议里面,我让你定作一个蛋糕,这个蛋糕是你,其实是我掏钱从你这里买。买卖协议与承揽协议最大区分就是你要遵从我定作人指示,而买卖协议里,我是不能干涉你生产过程,你生产出什么来,我就要什么,但假如我能干涉你生产过程,我要求你依据我要求去生产,那就变成承揽了,会发生工作结果全部权移转。工作结果完成了,全部权归承揽人,承揽人要把所权移转给定作人,有一个全部权移转,所以工作结果风险负担要考虑有没有工作结果全部权移转问题。谁是工作结果全部权人,谁就是风险负担人,没有话,采取全部些人主义。谁是工作结果全部权人,谁就负担风险。假如存在工作结果全部权移转话,适用协议法第142条交付主义规则。依据交付判定工作结果毁损、灭失风险负担。再看酬劳风险负担。人家承揽人给你定作人提供劳务,你得给人家酬劳,不过实践中可能造成因为不可抗力,造成承揽工作无法进行。这个时候承揽人能不能让定作人支付对应酬劳？对这个也是存在有不一样意见。考虑到承揽协议是提供劳务协议,当然提供劳务,要以完成工作任务为最终标准。我已经给你提供了一部分劳务,结果因为不可抗力造成这个工作不能再做下去了。就我已经提供劳务,我有权要求定作人支付对应酬劳,在其它提供服务协议里面,也根据这个规则来处理。我已经提供了一部分劳务,你要向要我支付对应酬劳,酬劳风险由谁来负担？由定作人来负担。所以说作为酬劳风险负担根据这个规则来处理,不过运输协议、货运协议有比较特殊地方。把一批货运到北京去,刚出东营30里,货物就毁损、灭失了,不用再运了,汽车调头回来了,这时承运人能不能向托运人支付对应酬劳。协议法说很清楚,已经交了运费,你得把运费还给人家托运人。没有交运费,就不用交运费。你跑这30里是白跑了,假如说运到北京城了,结果货物毁损、灭失了,结果调头回来了,你还是不能向对方主张协议运费。不过,承揽协议里,通常提供劳动了,能够主张支付对应酬劳。（二）生效承揽协议在当事人之间产生法律拘束力。我们简单谈一下承揽协议承揽人和定作人分别要分担哪些义务。首先看承揽人。承揽协议承揽人,所担负是亲自完成承揽工作义务,承揽协议承揽人要亲自完成工作。怎么了解亲自完成承揽工作？承揽协议关键工作必需由承揽人自己去完成,假如承揽人把关键工作交由第三人完成,定作人有权解除协议。就承揽协议中次要、辅助工作,承揽人能够交由第三人完成。不过,承揽人交给第三人完成工作,假如第三人完成工作不符合协议约定,就要由承揽人负担责任。所以,对承揽人来讲,最关键是完成工作任务。我们前面提到,承揽协议确立了提供服务协议、提供劳务协议规则。建设工程里,协议法对转包、分包做了严格限制,严禁转包,严禁对分包工程再次分包,而且建设工程中关键工程,要由建设人自己去完成,不能够分包。而且有一个建筑单位能够完成工程,不能由数个单位去完成。我们再看委托协议,委托协议委托人也要亲自进行委托事务处理,不得随意进行转委托,假如你进行转委托了,转委托委托人处理事务给转委托人造成了损害,照样由受委托人负担责任。除非你在紧急情况下,进行转委托,你只就你对转委托委托人选任和监督过失去负担责任。承揽协议确立了全部提供服务协议法律适用通常规则。第二项义务是遵从定作人指示义务,定作人说你把这个楼盖成什么样,你不能依据自己意愿,改变定作人提出要求。在建设工程协议、委托协议、行纪协议里一样如此,只要是提供服务协议,都要遵从指示。行纪协议里有一个比较特殊问题,行纪协议行纪人有遵从委托人价格指示问题。什么叫遵从委托人价格指示？假如你低于委托人指定价格卖出标物,或者你高于委托人指定价格买入标物,这时,行纪人所进行行纪行为,在行纪人对价格之间差距进行填补以前,对委托人是没有法律约束力,就是我们说要遵从指示义务。承揽协议承揽人当然也要遵从指示。第三项义务,是根据老实信用标准,承揽人有对承揽协议定作人进行立刻通知义务。通知什么？发觉材料不合格了,要立刻通知;发觉定作人提供设计图纸有毛病了,要立刻进行通知。你发觉定作人提供图纸有问题,你不向定作人进行通知话,是要负担违约责任,这也是承揽人所负担一项协议义务。承揽协议定作人有什么义务呢？定作人首先是支付酬劳义务,承揽人为担保支付酬劳推行,能够产生留置权。留置权属法定担保物权,我们在审判实践中要注意,并不是全部承揽协议,在定作人不支付对应酬劳时候,承揽人都能够取得留置权。这句话什么意思？大家能够想像一下,在一个定作协议里,承揽人根据定作人要求完成工作结果,定作人不支付对应酬劳,承揽人能不能行使留置权。她自己对自己享受全部权财产,享受留置权是没有意义。所以,承揽协议留置权,就发生工作结果权利不是归于承揽人全部,是定作人享受全部权,这个时候才会发生留置权问题。承揽协议关键处理动产加工、定作问题,那不动产怎么办？房屋、建筑物怎么办？协议法把它叫做建设工程协议,建设工程协议里,建设工程发包方,不向承包方进行工程款支付,在立法上一样有一个担保方法,这就是协议法第286条,有叫法定抵押,有叫法定优先权,有叫法定留置权。在建设工程协议里,在发包