法学本科毕业论文-情势变更原则在典型合同中的法律适用

i摘要合同法的主要功能是调整社会主义市场经济关系，它在促成交易的基础上对合同关系的成立、合同效力的发生以及合同债权的实现发挥着重要的作用，尤其是2021年《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的出台以及当前新冠疫情态势日渐严重的背景下许许多多的合同难以继续履行，势必会给合同双方当事人造成一定的损失，因而情势变更原则的重要性也日渐凸显，如何合理利用情势变更原则以维护合同不利影响一方当事人的合法权益以及情势变更与不可抗力、商业风险的界定与区分成为重要的研究内容，同时情势变更原则在法律适用过程中存在着与相关概念区分不清、法官自由裁量权过大、缺乏明确的裁判规则等问题，因而在研究的基础上对该原则的不断完善也成为理论界及实务界所共同应该探讨的问题。本文主要讨论情势变更原则在典型合同，如租赁合同、承揽合同等合同的适用，从而对情势变更原则进行分析和探讨。关键词：情势变更；不可抗力；租赁合同；承揽合同

绪论2020年由于《民法典》的出台而注定是一个不平凡的一年，其中《民法典》将情势变更原则由司法解释提升为合同法基本规则之一，提升了情势变更原则的法律地位，一般认为，情势变更原则起源于12、13世纪《优帝法学阶梯注释》，虽然在各国的法理学中对此称谓有所不同，但是该原则已经被越来越多的大陆法系国家所承认。合同是双方当事人履行各自权利义务的基础，有着方方面面的未知影响因素，有些是由于当事人一方甚至双方的原因，有些是由于不可抗力，人们难以加以改变，还有一些是类似最近几年发生的新冠疫情，由于新冠疫情，口罩已经成为人们必不可少的东西，许许多多的地方纷纷停产停业，更有些地方人们连门都出不去，因而双方当事人合同的履行便也难上加难。从当事人角度出发，由于社会上的事物都是不断变化的，并不能一直处于当事人所能够满意的状态，加之当事人之间出现问题，面对专业的知识领域很难私下达成合意从而简单的解决问题；从社会层面出发，当今我国的经济社会迅速发展，很大程度上都是依靠服务业即商事贸易,而且我国现在的人口数量特别多，其中的绝大部分人口都是依靠开店来维持日常的生活需求，所以社会对于合同的履行难问题极其重视；从国家层面出发，我国已经历经了几十年的改革开放，虽然法律有了日新月异的发展，但是与世界上的一些法律大国相比，仍然存在着极大的差距，例如德国的《民法典》已经出台了好几百年，而我国的首部《民法典》在2021年才第一次出台，其中的差距可想而知，合同的履行因而主体的不同所以本身就存在问题，加上新冠疫情的突如其来，因此该原则就有着完善的必要性，正是基于此种情况，情势变更原则也是首次正式写进了《民法典》的正文当中。未来的经济社会发展肯定会越来越复杂，也势必会产生新问题，新挑战，老一辈、青年一辈应当不断努力从而使得我国的法律体系更加完善，让我国的法律更加自信于国内外。情势变更原则的概述情势变更原则的概念根据《民法典》第533条的规定，情势变更是指合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。情势变更原则的特征第一，情势变更原则运用到合同中时间须在合同订立之后，合同履行完毕之前。如果是在合同成立之前就已经发生情势变更的情形，则合同的成立是已变更后的情势为其基础条件。也就是当事人明知该情势而仍然订立合同，则属于自己愿意承担其风险。如果是在合同履行完毕之后，发现有情势变更所列的客观情况发生，但此时双方的合同再债务已经履行完毕消灭，不存在适用情势变更原则。第二，情势变更原则的运用需要有客观的情势发生了重大异常的变化，这种变化是因不可归责于双方当事人的是由引起的，是双方当事人无法预见和避免的。客观情势发生重大异常变化须是客观存在或者外在的环境发生的，不是双方当事人自身的主观想法发生变化与改变，并且这种重大异常的变化使合同存在的客观基础和本质发生了根本性变化，如继续履行其合同会使一方当事人遭受重大的损失，若只是一般性变化，对合同的成立和履行没有造成重大影响则不认定是符合情势变更原则的情形。第三，情势变更的运用须因客观的情势变化使合同的履行显失公平或者不能实现合同的目的，这是情势变更原则的核心要件。从而和民法总则所规定的诚信信用、公平公正原则相违背。第四，适用情势变更原则的双方当事人在主观心态上都不存在过错，对于合同订立之后出现的情形是不可预见的、不可避免地。如一方或者双方当事人对情势变更的发生存在过错，则不适用情势变更原则。这是因而合同的成立是严肃的，如果因为一方存在主观过错便能够更改，那么合同的权威也就荡然无存，就如同如果人们不认可法律，把它当作一个玩笑，那么法律也就成为了废纸上的没用的几句话。请注意，这里是主观上的过错，如果客观上有某些情形发生，那么不受控制，这是因为，客观的情况多种多样，就如同身边发生的新冠疫情，这是人所控制之外的因素。第五，情势变更原则的运用须由合同一方当事人向人民法院或者仲裁机构提出主张。这就说明情势变更原则只能主动提出，也即符合法律中的尊重当事人自愿原则，不能由法院被动提出，这是因为虽然有些合同虽然对一方当事人不利，但是因为彼此间的某种关系，因而双方当事人也就默示认可了，如果法院强制不利一方当事人，势必违反当事人自愿原则，与立法精神相违背，因而该原则是维护不利一方当事人合法权益的最后一道屏障，就如同法律是维护道德的最后一道底线，看一个人道德高低与否，如果只能用法律来约束，那么这个人也就是无可救药。情势变更原则在典型合同中的适用情势变更原则在租赁合同中的适用因新冠疫情的影响，商业合同纠纷案件数量不断增多，针对租赁合同纠纷案件，通常要考虑情势变更原则的适用。租赁合同简言之是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。通常把交付租赁物的主体称之为出租方，接受租赁物的一方当然称之为承租方，这是租赁合同中最主要的一对主体，这对主体贯穿于租赁合同的始终。在我国经济社会的高速发展期，商品经济发展尤为快速，因而在我国的大中小城市都有着大量以出租为目的的商户，因而以租赁为目的租房合同数量尤其多，不论是因为人口流动外出务工导致大量的以日常居住为目的的租房，还是以商业生产经营为目的的商户租赁大多都有着时间相对较长、租赁一方地位相对弱势的特点，甲方即出租方大多在合同中明确规定其享有的房租随意增长、拆迁享有的完全解释权，因而房租的增长往往只是房东的一句话，乙方通常没有商量的余地，通常承租方也是没有办法，但是突如其来的新冠疫情打破了许许多多承租方所能承受的范围，因为在新冠疫情当中，尤其是刚开始的那一年，许多地方纷纷停产停业，加之那一年发生在春节附近，人口流动很大，因此很多人都回去了，回不来，导致其租赁的房屋纷纷闲置起来，多者长达一年半载，他们本来已经因此而遭受一定的损失而继续承担着不菲的房租，更有些地方的房主甚至还要涨房租，让承租方的处境更是雪上加霜。情势变更原则的认定对于情势变更原则的认定，需要满足三个条件：一是发生情势变更的客观事实，这种事实必须是客观的，不能是因为当事人的不同而产生的归因于主观的事实，因为客观发生的事件是不可避免地；二是不可归因于双方当事人，也即双方当事人对造成的损害结果不存在过错，如果其中的某一方主体存在过错，那么应当由其承担责任，而不能适用情势变更原则；三是继续履行合同会对一方当事人明显不公平，这显然违背了市场商事活动中应当遵守的公平与公正，所以司法机关也就不得不伸出无形的手，重新使得双方当事人的利益达到平衡，恢复一个良好的状态。不同租赁物对情势变更原则的适用租赁合同的分类多种多样，在此将其分为商业租赁目的租赁合同以及非商业租赁目的租赁合同。首先，商业租赁目的租赁合同主要包括：超市的柜台、商业街道两旁的店铺以及夜市的一个个摊位。虽然它们规模面积有大有小，但是他们都是以盈利为目的，这些租赁的摊位就是他们的主要甚至全部生活来源，所以新冠疫情的到来势必对他们造成影响，需要不同情况不同分析，如果因为新冠疫情的到来，使得街上的行人变少，店铺的顾客落崖式暴跌，这种情况属于商业经营活动可能遇见的正常现象，所以不能适用情势变更原则，基于此所遭受的损失，只能由店铺的承租方自主承担，但是如果因为新冠疫情大量的店铺主被隔离在家，所租赁的店铺或者柜台闲置几个月甚至半年，那么其就不属于承租方自己应当承担的范围，出租方此时有必要和对方进行协商，将未能开展商业经营活动而闲置的房屋的租金延迟支付或者减免几个月租金。其次，非商业租赁目的租赁合同在日常生活中最为常见，就是满足日常的生活起居需求，现如今的上班族大多都是租赁房屋居住，因此新冠疫情发生，他们很长时间都无法回到出租房居住，以居住为目的反而很长时间难以入住，因此这就已经满足了情势变更原则的适用条件，有必要采取补救措施维护不利一方当事人的合法权益。情势变更原则在建设工程施工合同中的适用建筑工程施工合同概述建设工程施工合同属于一种比较有名的典型合同，该合同的履行周期时间较长，且双方通常都采取提前定价的一种方式，承包方通过对该工程所需的材料、人工等成本进行估价，然后将满意的报给对方，双方达成合意即可正式开工，但是由于施工过程中原材料成本增加、国家政策的变更甚至近些年的新冠疫情的发生，导致承包方的成本增加甚至出现施工停滞的现象，因此极易出现相对应的法律纠纷，因此对于种种特殊变化如何适用情势变更原则是大家应该共同学习和探讨的地方。司法实践中对于能否适用情势变更原则出现的不同情形首先，如果合同是采取公开招投标流程，并且已经确定好合同的价款，明确规定对于材料价差不予调整的估价方式，那么合同内工程价款变化则不适用于情势变更原则，这个在“酒泉广厦建业有限责任公司、甘肃春光新天地农产品有限公司建设工程施工合同纠纷”案件中有着明显的体现，这是因为公开招标的情况下，会有众多的承包人带着其所能承担的最优惠的价格进入公开招标环节，发包人在众多的可以选择的对象中选择一位最具有价格优势的对象，因此极其符合双方当事人的真实意思，因此应当尊重双方合同中约定的工程价款，不可随意的变更。其次，因为情势变更双方当事人之间签订的补充协议与之前的合同内容和大致方向不一致的，补充协议无效，这类似于娱乐圈里著名的“黑白合同”，对于此类的变更，人民法院不予支持。这个在“广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司与德庆县悦城工业集约基地建设指挥部、德庆县人民政府建设工程施工合同纠纷案”中便可以看出来，因为双方当事人签订合同之后出现了情势变更原则的是由，但是双方当事人在事后的补充协议中更改了中标合同约定的工程单价，也就是对合同的实质性内容进行了变更，所以人民法院对此不支持也就情有可原。最后，如果双方当事人在新冠疫情发生后订立合同并且已经提前预见到该期间可能发生的特殊情况并且作出约定，那么此后其中一方当事人再次因为新冠疫情的影响主张解除或者变更合同的内容的，人民法院不予支持。这个在“大庆某公司曲阜分公司、大庆某公司、曲阜某公司等建设工程施工合同纠纷案”有着明显的体现。这是因为虽然情势变更原则的发生有着其特殊性，但是毕竟合同的签订双方已经提前了解并订立合同，属于双方自愿承担其所产生的风险，因此再以相同的原因提出变更请求也就没有其所存在的合理性。近些年来，在我国的经济社会快速发展的背景下，我国的房产行业快速发展，各地都在如火如荼的进行房屋的建设，极其符合“民以食为天，食以住为先”的古训，所以房屋建设十分重要，不仅关乎施工方与发包方各自的利益，更是与人民群众的利益密切相关，所以，法律更要对建设工程施工领域进行重点关注，在必要时对其进行保护，从而使得双方的利益关系重新达到平衡。情势变更原则在法律适用过程中存在的问题与相关概念区分不清提到一个概念的特征，通常是这个概念与相关概念的不同点，这是因为相关概念存在着交集，极易混淆，所以才更要认真的去分析并找出其中的独特之处。不可抗力是指当事人不能提前预知和采取相关措施避免难以克服的一种客观的情况，因此造成合同不能履行给他人的利益造成一定的损害，法律规定可以免除当事人的责任，在这一点上，二者有着一定的相同之处。因此要讨论其不同之处：第一，从客观表现来说，不可抗力通常为人的力量所不能抵抗的自然的力量，比如：龙卷风、地震、海啸等等，也包括社会上一些异常的事情，比如：战争、罢工等等；而情势变更多发生为意外事件。第二，从适用的范围来说，不可抗力属于法定的免责事由，适用于违约责任以及侵权责任；而情势变更通常仅仅免除双方当事人间合同的责任。第三，从所造成的不同的后果角度出发，不可抗力所造成的后果是用尽一切的可能也避免不了的；而情势变更相对来说其造成的后果可以一定程度上克服，但是对于债务人来说缺少一定的公平性。第四，当事人因该种原则所获得的权利义务不同，不可抗力之下，当事人享有一定程度的形成权，只要不可抗力发生，当事人便有权自主决定不履行义务而无需征得对方的同意；但是情势变更原则来说，双方无法达成协商一致，便只能诉诸于人民法院或者仲裁机构。法官自由裁量权过大我国是大陆法系国家，一直以来都是法官职权主义，与英美的当事人主义不同，我国在诉讼过程中，法官牢牢地占据主体地位，律师以及当事人处于从属地位，这样势必使得法官的地位远远高于律师，因而会产生法官的自由裁量权过大等问题，其他的问题还好，但是情势变更原则相对来说，我国的立法时间较短，理论及实务界对其还存在一定的认知空白，所以法律给予法官比较大的自由裁量权，而情势变更原则作为一种事后调控手段，在具体的适用过程中，需要保持谦虚谨慎的态度，以减少对市场的干预，有时可能出现当事人并未主张运用，而法官依职权主动适用的情况发生，这与我国的立法的宗旨和原则是明显不符的。我国历经数千年的封建君主专制，权力太大的危害有目共睹，尤其对于法律来说，对于法律工作者来说，如果他们无约束的权力太大，那么必将损害法律的权威，势必让社会公众不信任法律，那么法律的权威如空中楼阁，荡然无存，势必对社会的正常秩序造成不小的影响，从我国的立法司法实践来看，我国禁止使用判例，就是对法官的自由裁量权加以限制，这与英美法系国家的司法工作人员对司法拥有极大的自主权有着明显的差别。缺乏明确的裁判规则“规则”这个概念应该都不陌生，从国家到社会乃至到一个家庭如果没有规则那么不成方圆，很难保持其稳定性，不难看出规则还是相当重要的，其实从上一条来说，缺乏明确的裁判规则其实是导致法官自由裁量权过大的原因之一，规则我们大家都不陌生，在一个国家里就如同在一个规则的大楼里，我们只有在规则的束缚下，才不至于权利无边无际，从而无所畏忌，不知道什么是正确以及什么是错误，而明确的裁判规则明显是作用突出。在此应当正确定义“明确”这两个字，知道到达何种程度，才能是所谓的明确具体，没有质疑，一般来说，如果有了明确具体的裁判规则指引才能避免“裁判标准不统一”和“同案不同判”的问题，而且稳定且明确的司法经验才能将所产生的分歧达成共识，最终实现司法谦抑性同功能性之间的平衡目标，这一目标不能仅仅依靠个人即法官个体的立法，不然很难塑造出具有较高适用价值的实践理性。情势变更原则在法律适用过程中的完善建议明确情势变更原则以及相关概念的区分情势变更原则与不可抗力以及商业风险的概念区分极易产生混淆，是当今我国理论及实务界着重应该研究的问题，加之当前新冠疫情在全球猖獗的背景下，存在着许许多多的因疫情不能履行合同的情形，所以有必要在理论及实务界对其进行明确规定，要做到将情势变更原则与相关概念能够正确区分，光从表面比较还远远不够，要从其内涵以及外延出发，并且挖掘其内在的精神以及立法者的意图出发。一方面需要对情势变更原则加以明确的界定，另一方面对不可抗力以及商事风险的概念加以明确的界定，对这三个概念的含义以及特点明确化，另一方面，通过对司法实践过程中出现的典型进行整合分析，从而在典型案例中进一步分析这几个概念的联系和区别，同时理论界的学者要更加深入的对该原则及相关概念进行研究分析加之高院对其发布的指导意见，从多个方面明确对该原则以及相关概念的区分，以减少司法工作过程中可能出现的错误，提高司法机关的权威性以及社会公众的认可度。对法官自由裁量权加以必要限制由于社会生活的复杂性以及个案的特殊性，所以在司法实践中，法官的自由裁量权必不可少，因为法律存在滞后性以及保守型的特征，法官的自由裁量权可以有效弥补成文法固有的局限性，以更好的实现社会的公平正义，我国的司法实践过程中还出现了未来随着人工智能的飞速发展，机器人法官取代现实法官的讨论，在我看来，机器人法官可以完全按照法律条文办案，完全杜绝在办案过程中的贪污腐败以及因为水平不够而出现的问题，但是在法律办案过程中难道就一点情都不需要吗，我们所说的“法不容情”就是一点情也不要，对于我来说是难以接受，就拿韩国前些年发生的“素媛案”来说，由于韩国等一些国家废除死刑的原因，导致该案犯下滔天大祸的主犯非但没有被判处死刑乃至无期徒刑，甚至在最近两年还放了出来，但是韩国的公众对其咬牙切齿却又无可奈何，我觉得这就是在我国死刑永远不可能废除的原因。但是凡事可适度而不可过量，如果对其不加以限制，则势必存在被滥用的危险，中华五千年的文化以及数千年的封建君主专制已经不止一次提醒着大家，如果一个人的权利太大甚至没有约束，那么其必将比社会，对整个国家造成危害，于是我们对其加以限制不仅能够避免此种情况的发生同时还能树立司法权威，从而增加社会公众对于我国司法的信任度。一方面，应该提高司法工作人员尤其是法官的综合素质，加强对他们的培训力度，尤其是对法律知识，社会实践的学习，我国的法律在近些年已经不断完善，但是仍然同发达国家仍有较大的差距，例如我国的《民法典》在2021年才发布，对里面存在的问题不能立即修改，而西方的《德国民法典》已经颁布了好几百年了，所以司法工作人员尤其法官要树立终生学习的思想，不断地提高理论思维以及应对社会实践的可能出现的种种情况；另一方面，由于现在大多数案件都是由法官独任审判，有时不可避免地产生主观判断，最终可能产生滥用自由裁量权，因此针对这一情况，面对情势变更原则的案件，可以通过规定严格适用合议制来进行审理，发挥集体决策的作用，杜绝个体法官滥用自由裁量权的现象。完善情势变更原则的裁判规则针对情势变更原则缺乏明确的裁判规则而产生一系列的司法适用的问题，便需要对情势变更原则的裁判规则加以完善，一方面，由于我国的《民法典》才开始施行，短期内对其进行修改并不可行，因此通过司法解释对条文进行细化便具有可行性。首先，可以将情势变更原则的再协商制度进行细化，将其规定为权利，而非当事人必须履行的义务，将意思自治的自主权归还给当事人，法律不同于其他的东西，我们面对法律更多的是主张其被动性，因为法律通常的后果是严重的，是社会救济的最后一道屏障，通常当事人在穷尽一切手段之后，才会选择法律这一救济措施；其次，裁判规则应当完善这是基本的要求，同时也要明确裁判规则的违约责任，如果司法机关存在自身的重大过错，侵犯了当事人的合法权益，那么对于当事人来说也就是一种相当大的损失，因而要合理合法维护当事人的合法权益以及事后救济措施。另一方面，由于当前社会生活的复杂性以及法律的高度概括性，司法实践中难以对情势变更原则加以准确适用，对于此种情况，高院便可以通过颁布指导案例的方式，将在司法实践中出现的有关情势变更原则的典型案例进行整理归纳，尽可能明确情势变更原则的具体适用标准及其类型，然后加以整理汇编，发布后为为下级法院的审判工作提供指导。在我国这样一个幅员辽阔，经济发展地区差异大的大国，司法机关工作人员的水平参差不齐，尤其是基层的人民法院，这是因为我国的司法工作发展相较于西方发达国家有一定的差距，基层法院工作人员水平相对较低以及人员相对短缺，但是不论哪一个法院其每天每个月所要处理的案件确实相当繁多，因而面对很多案件，司法机关工作人员并没有相当多的精力与耐心去彻底解决这一案件，这就造成基层法院还是相当依赖上级人民法院发布的指导案例以及明确化、具体化的裁判规则。结论情势变更原则作为一种对应对自身难以预测的合同风险的救济措施，有着其存在的很大的合理性，其相较于不可抗力只能解除合同，可以在双方当事人协商一致或者向法院、仲裁机关的请求中变更合同，继续保持双方当事人良好合作的关系，如同一剂良方，能够治愈双方当事人之间出现的裂缝，而且，该原则的适用因为通常以被动的方式做出，并不会影响当事人的自主权与合法权益。但是，从另一个方面来说，由于我国对于情势变更原则在《民法典》出台后才正式做出规定、该原则自身存在的问题以及新冠疫情而出现的种种突发情况甚至我国司法机关工作人员水平的参差不齐，该原则在具体适用过程中会出现很多问题，尤其是租赁合同以及建筑工程施工合同等典型合同因为新冠疫情而出现的更多的问题。在情势变更与相关概念的区分当中，疫情及其防控属于不可抗力规则范围内的事项，由于疫情及其防控导致继续履行合同对于一方当事人