法学毕业论文-牵连犯的界定与处罚

XXXIII引言牵连犯这一罪数形态由来以及，但关于它的争论从未平息。我国刑法总则中并未明文规定牵连犯这一罪数形态，且对其处断规则也没有明确规定，这使得牵连犯这一罪数在司法实践中常常处于一种混乱的状态，导致出现了同罪异罚的情况。因此解决牵连犯的问题有利于完善法律体系，贯彻法治原则。牵连犯之概念始于德国的费尔巴哈草案，影响之日本、奥地利、瑞典等国，但是到了近代，国外对于牵连犯的研究廖廖无几，且各国上述各国在法律中对于牵连犯均按照单数行为认定。此外，以英国、美国为首的英美法系国家在刑法的罪数上不考虑牵连犯的问题，所以分析究牵连犯的相关问题，主要以国内研究为资料来源。在犯罪竞合问题的研究上，周光权教授认为牵连犯的认定较为复杂，且牵连犯有悖犯罪构成理论，所以认为取消牵连犯之概念和处罚较为合理。而高铭暄、张明楷教授等人则认为研究牵连犯之问题，有利于对发展刑法理论，完善刑事立法和规范刑事司法。本文较为赞同高、张教授的观点，认为牵连犯研究是有意义的。但即使是在认同牵连犯的学者中，有关牵连犯的认定及处罚问题，至今也存在很大的争议，难以有一个确定的标准。本文将对牵连犯的构成进行研究，主要是有关牵连犯的判断标准的问题，重点讨论对于牵连关系的认定；最后将对牵连犯的处罚原则的诸多学说进行归纳研究，分析出我国适用的处断规则及其合理性。牵连犯的构成实施了两个以上的犯罪行为牵连犯必然由两个以上犯罪行为所构成，如果只存在一个犯罪行为则不设计牵连犯的考量，而是实质的一罪（想象竞合犯、结果加重犯、继续犯）的问题。有关犯罪行为数量的认定标准，理论学界存在行为说、法益说、意思说、构成要件说以及犯罪构成说五种观点，我国刑法总则在认定犯罪构成时，采取的是四要件说，因此在判断犯罪行为的数量时，采用的是犯罪构成说，主张符合几个犯罪构成就成立几个罪，区别于以三要件为基础的构成要件说。在行为人所实施的由数个行为所构成的整体行为中，如果能割离出数个独立的部分行为，且割离出来的各行为均分别符合刑法分则所规定的相应犯罪构成，则此时行为人构成数罪；若从整体行为中无法割离出独立的部分行为，或者割离出部分行为后只有一部分能独立成罪，另外一部分难以满足相应的犯罪构成，则此时行为人构成一罪。触犯了两个以上不同的罪名牵连犯所实施的数个行为，除了要求各行为均独立成罪外，还要求所触犯的罪名各不相同，即各行为所满足的犯罪构成各不相同。若均触犯同一罪名，则可能构成连续犯或者集合犯。如王某为了报复李四，而连续杀死李四一家三口，此时王某的行为也能分割成独立的三次杀人行为，虽然基于一个不变的犯罪目的，但是由于数行为均触犯的故意杀人罪，故其最后构成连续犯而不是牵连犯。所实施的两个以上的犯罪行为间存在牵连关系牵连关系认定的不同学说1．主观说：行为人的主观意识决定行为间的牵连关系。行为人主观上有使其他数行为与某一最终目的行为间产生内在因果关系的故意，则行为间就存在牵连关系；反之，不存在这样的故意或认识，则不存在牵连关系。这种学说体现了浓厚的唯心主义理念，这与我国法律所坚持的马克思主义法学相悖，同时只强调主观意识会导致牵连关系的是否成立全由行为人自己的决定，有碍公平正义的实现，难以发挥司法的作用，因此该学说被刑法理论学界所放弃。2．客观说：根据客观事实上观察到的数行为间的关系，作为判断牵连关系的唯一依据，无需考虑行为人的主观意识。客观说内部也有着四种不同的主张:(1).形成一部说：具有牵连关系要求数行为能被一个行为整体评价，且该数个行为在法律上也被认定为包含在该一个行为中。(2).包容为一说：单纯客观上的手段与目的关系并不必然导致牵连关系的产生，要产生牵连关系，还需数行为在法律意义上包含于一个犯罪构成事实之中。(3).不可分离说：牵连关系应当根据犯罪的客观事实来判断，而不仅以犯罪构成上的包含关系作为唯一判断依据。如果数行为间存在不可分割的关系，就成立牵连关系，否则不成立。(4).通常性质：一般人的通常理解是该说的核心，它强调只有当某一行为的事实通常会带来某种结果，或某一行为的实施往往会附带其他行为产生时，行为在客观上才具有牵连关系。单纯根据客观条件判断，不考虑行为人的主观意识，则会导致牵连关系的适用范围扩大，同时也会使对应当实行数罪并罚的情况产生误判，可能会妨碍司法审判活动的统一适用，有损司法活动的公正性。3．折中说：强调主客观相统一，兼顾客观事实和行为人的主观意识来判断牵连关系是否存在。显然这种思想不仅缓解了主观说的唯心主义思想，而且抑制了客观说带来的扩大效应，从罪行适应的实质和形式上都更符合主客观相统一的要求。牵连关系的认定（1）主观上对数个行为有统一的犯罪故意行为人所实施的数个相异的犯罪行为均受一个最终的目的行为所引导，且在目的行为的控制下形成一个有机统一的整体，若出现了其他独立的犯罪目的，则该独立行为与其他行为不构成牵连关系。如张三为了杀李四自制手枪，并最终用该手枪杀死了李四，张三在杀死李四的意识的引导下实施了制造手枪的行为，并最终用该手枪杀死了李四，制造行为和杀人行为虽均可独立成罪，但由于两行为都受杀人目的的支配，故前后两行为存在牵连关系。但如果张三为了杀死李四，自己制造了手枪，但是最终用盗窃来的另一把手枪杀死李四，此种情况下的制造行为、盗窃行为和杀人行为间就不存在一个统一的犯罪目的，制造行为被独立出来单独评价，单独定罪，之后的盗窃行为和杀人行为存在牵连关系，作为整体评价，以牵连犯论处，最后对张三应当以数罪并罚论处。（2）客观上实施的数行为间存在内在逻辑性数行为间有着内在的逻辑上的主从关系，这一逻辑关系不要求目的行为必然导致结果行为或引起手段行为，只要基于社会一般人的观念，有导致或引起的可能性即可，强调或然性而不要求必然性。数行为间不能彼此包容，否则行为就不具有独立评价的资格，就不存在牵连犯的适用问题。同时数行为在逻辑上也不能平行独立，否则就不具有统一评价前提，就不成立牵连犯。主观上只有一个最终的犯罪目的牵连犯虽然在客观上实施了数个相异的犯罪行为，且主观上均存在归属于各行为的犯罪故意，从形式上来看各行为均能构成独立的罪，但从行为整体上来看，各行为均受同一犯罪目的的驱使，此时各相异犯罪行为的犯罪目的并非独立存在，其内部也存在一定的关联性。根据犯罪中所起作用和所处地位不同，可将行为人的数个犯罪故意分为主犯罪故意和从犯罪故意。主犯罪故意作为所有犯罪行为的核心，贯穿于行为人的整个犯罪过程中，并对其他手段行为和结果行为起着引导、控制和支配的作用。例如，张三为了冒充国家工作人员招摇撞骗，而伪造国家机关公文并实施了招摇撞骗的行为。在这一犯罪过程中，目的行为是招摇撞骗，手段行为是伪造国家机关公文，两行为在形式上均独立地满足刑法分则条文所规定的特定犯罪的犯罪构成，但由于伪造国家机关公文的行为是围绕招摇撞骗所实施的，招摇撞骗的目的对伪造国家机关公文的行为具有引导性和支配性，故张三虽然实施了两个能够各种独立成罪的犯罪行为，但是从整体上来看，张三只有一个最终的犯罪目的—招摇撞骗，故张三构成牵连犯。牵连犯的处断问题罪数判断原则罪责刑相适应原则《刑法》第5条规定“刑罚的轻重，应当同犯罪人所犯罪行和所承担的刑事责任相适应。”对犯罪人定罪量刑时，应当根据结合行为人的客观行为对社会造成的实际损害程度、行为人的主观恶性和再犯可能性加以论处。禁止重复评价原则该原则要求对于行为人的同一犯罪构成事实只能予一次评价，在复数犯罪构成中，为了避免复数构成适用所引起的过度评价，以此原则加以限制，在实现全面评价的基础上，保障犯罪行为人的人权不受刑法的侵害。全面评价原则（1）在对犯罪人的犯罪行为进行犯罪构成要件符合性判断时，应严格遵守罪刑法定原则，对所有行为全面判断和评价。（2）当有数个行为发生时，所做评价应涵盖全部受侵犯的法益，而不能只评价一部分，忽视另一部分。（3）量刑阶段对行为判处的刑罚应与其所侵犯的法益相当。这并不意味着对于所有数行为触犯数法益的情况都数罪并罚，同样也要受到禁止重复评价原则的限制，从而从一重罪、从一重罪从重处罚。理论学界有关牵连犯的处罚原则从一重罪处罚（1）主观上，牵连犯下的犯罪人主观上只有一个最终的犯罪故意，并且该犯罪故意贯穿于其整个犯罪过程中，对其他犯罪行为起控制作用。因此，从犯罪过程的整体角度来看，起支配作用的、行为人最终想实现的犯罪目的只有一个。而对于一般应当数罪并罚的犯罪人来说，其主观上存在相互独立，互不依附的犯罪目的，从主观恶性上来看，牵连犯的恶性要小于一般适用数罪并罚的情况。（2）从客观上来看，牵连犯所实施的数行为间具有逻辑上的通常性。尽管牵连犯下，犯罪人所实施的数行为分别触犯数个不同的罪名，但它有别于一般的数罪并罚，牵连犯下的行为人所实施的数个行为间存在着目的行为和手段行为、结果行为的牵连关系，即目的行为具有导致某些结果行为，或者引发某些手段行为的通常可能性，这是其区别于一般数罪并罚的犯罪关系的关键因素，一般的数罪并罚下，行为人实施的各行为间相互独立，不存在内在的逻辑关系。因此从社会危害性的角度来看，牵连犯的所实施的数行为实质上是一个整体行为，可以理解为只对法益进行一次整体侵害，而一般的数罪并罚的则对法益进行了多次侵害，显然前者的社会危害性要小于后者。从一重罪从重处罚该学说在从一重罪处罚说的基础上进行修正形成，它强调对于牵连犯在定罪时不仅要从一重罪，而且在量刑时也要从重或加重处罚。该说认为，根据从一重罪处罚学说的分析，牵连犯在主观恶性和社会危害性上要小于一般的应当数罪并罚的罪数形态，但是相较于实质的一罪来说，牵连犯在主观恶性和社会危害性上又要更重，因此只将牵连犯从一重罪处罚并不能全面评价行为人的犯罪行为，因此于从一重罪处罚之上，数罪并罚之下进行惩罚更合理。数罪并罚（1）从犯罪构成上来说，牵连犯不管是形式上还是实质上均属于数罪，那么根据犯罪构成说，就应当对其数罪并罚。虽然牵连犯的数行为间存在牵连关系，但这不影响其各行为均独立成罪的犯罪本质，因此数罪并罚更合适。（2）从罪责刑相适应原则出发，行为人实施的数行为既然均独立成罪，就对相应的法益造成了侵害，社会危害性与一般的数罪并罚相当，如果仅因为数行为间存在内在的逻辑性，而对其实际造成的损害不作评价，首先违反了全面评价原则，其次也不利于培养正确的法制观念，会让其他犯罪人产生“既然犯多个罪也是判一罪，犯一个罪也是判一罪，那不如多犯几个够本”的思想，不利于维护正常的社会秩序，同时也有损法律的权威性。（3）从司法实务的角度出发，实行数罪并罚有利于司法统一。采取从一重罪处罚原则存在着一定的弊端，首先会扩大法官的自由裁量权，影响司法公正；其次，不同的司法人员的能力不同，对有关概念的认识也存在差别，此时就会造成同罪异罚的局面，不利于维护司法公正和法律权威。综上，该说认为对牵连犯采取数罪并罚的处罚原则更有利于法律的稳定性和权威性。折中说（1）轻罪重罪标准：根据社会危害性和罪名轻重的不同，将牵连犯分为：1)危害程度轻微或轻罪的牵连犯；2)危害程度严重或重罪的牵连犯。对前者适用从一重罪处罚，对后者适用数罪并罚。（2）法定标准：对于牵连犯的处罚，以法律规定为标准。法律明文规定予以数罪并罚的，适用数罪并罚；法律没有明文规定数罪并罚的，适用从一重罪处罚，以从一重罪处罚作为原则，以数罪并罚为例外。对牵连犯的处罚原则的评价从一重罪处罚说，过分强调行为间的牵连关系，忽视了数行为实质上均对不同法益造成了侵害，如果仅以行为人满足牵连犯的构成要件，就只以数行为中处罚最重的行为评价其他所有在不同程度上侵犯了不同法益的犯罪行为，首先不符合罪数判断理论所强调的全面评价原则，其次从刑法罪责刑相适应原则的角度出发，虽然牵连犯的主观恶性和社会危害性要小于一般的数罪并罚，但是也重于实质的一罪，如果仅以一重罪处罚，与单纯的只犯该重罪的实质一罪在刑罚轻重上就一般无二。因此将从一重罪处罚作为牵连犯的基本处罚原则难以全面保护受侵害的法益。数罪并罚，与从一重罪说不同，该说贯彻了全面评价原则，不论行为间是否存在牵连关系，只要能够单独满足刑法分则所规定的犯罪构成的，就要进行评价，就要定罪处刑。虽然该说严格遵守了全面评价原则，但是忽略了罪数判断理论所强调的另一原则—禁止重复评价原则。有关牵连犯的处罚之所以复杂，就是因为其行为间存在着特殊的逻辑关系，这种关系将原本相互独立的行为连接为一个整体行为，如果忽视这种特殊的关系，一味地将每一个行为都进行评价，则可能导致某些行为被过度评价、重复评价，并不能很好地保障被告人的权益。从一重罪从重处罚则是在从一重罪处罚的基础上，加大了对全面评价原则，和罪责刑相适应原则的贯彻，使得其区别于实质的一罪，但是也很难说在量刑上从重处罚就能很好的评价地所有受侵害的法益。折中说的问题在于对轻重罪没有一个界定的标准，很容易扩大法官的自由裁量权，不利于司法的稳定性，同时，其所分类所依据的标准也很难说能够涵盖现实社会中的全部法律现象，但本文认为此为法律的局限性之所在。我国刑法中对于牵连犯的处罚《刑法》总则中并未对牵连犯的处罚问题作出明文规定，仅在分则条文中对牵连犯的处罚方式进行了部分列举式的规定，具体如下：从一重罪处罚第二百二十九条：……有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第三百九十九条：……司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。从一重罪从重处罚第三百零七条：司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。对于前一个“从重处罚”属于不真正身份犯的量刑，而后一个“从重处罚”是对牵连犯的从重处罚，理由如下：首先“同时”表明行为人触犯第307条规定的犯罪构成的行为与构成符合其他条款犯罪构成的行为存在一定的内在牵连性，否则如果只是一般的罪数形态，根据犯罪构成说数罪并罚即可，不需要特别规定“按照处罚较重的规定定罪”；其次，从刑法分则各罪的规定上看，只有少数犯罪规定了对国家工作人员从重处罚，这里规定的“其他”犯罪指实施暴力、威胁、贿买、毁灭、伪造证据等行为所构成的犯罪，这其中的毁灭行为会涉及到的毁灭财产性犯罪在量刑上就没有规定不真正身份犯这一量刑情节，因此这里的“从重处罚”的量刑并不是基于不真正身份犯而作出的。综上，此处从一重罪从重处罚的规定是对牵连犯的处罚规定。第二百五十三条：……犯前款罪而窃取财物的，依照盗窃罪定罪从重处罚。“犯前款罪而窃取财物”：“而”表明前后行为间存在一定的联系性，触犯前款罪的行为在前，窃取财物在后，显然窃取财物不是临时起意，否则就不存在专门规定的必要，因此前行为属于手段行为，后窃取行为属于目的行为，前后行为间存在牵连关系；其次，盗窃罪的最轻的法定刑幅度的最高刑为三年有期徒刑，比第253条规定的两年有期徒刑高，所以盗窃罪比该条所规定的犯罪的处罚更重；最后，盗窃罪在量刑上并没有关于不真正身份犯的规定，因此这里的“依照盗窃罪定罪从重处罚”是为对牵连犯的处罚。数罪并罚第一百九十八条：……有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。投保人，受益人为了骗取保险金，故意造成保险事故发生，为最后实施骗取保险金的行为创造条件，符合牵连犯。第一百五十七条：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。此处的暴力、胁迫行为显然是行为人为了实现抗拒缉私的的目的而实施的，因此行为见存在牵连关系，属于牵连犯。对上述法律规定中涉及的犯罪行为所侵犯的法益进行分析：（1）从一重罪处罚表3-1法益分析-从一重罪说第二百二十九条提供虚假证明文件罪国家工商管理制度非国家工作人员受贿罪国家对公司、企业以及单位的工作人员职务活动的管理制度第三百九十九条渎职类犯罪国家机关的正常活动和国家的司法公正受贿罪国家工作人员职务行为廉洁性（2）从一重罪从重处罚表3-2法益分析-从一重罪从重说第三百零七条妨害作证罪、帮助当事人毁灭、伪造证据、虚假诉讼罪司法机关的正常活动和公民依法作证的权利毁灭、伪造、暴力、威胁等行为人身健康权、公私财产权第二百五十三条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪主要是公民的通信自由和通信秘密权也侵害了国家邮电部门的正常活动及信誉盗窃罪公私财产所有权（3）数罪并罚表3-3法益分析-数罪并罚第一百九十八条保险诈骗罪经济秩序：国家的保险制度和保险人的财产所有权故意毁害财物罪故意伤害罪故意杀人罪公私财产权他人身体健康权他人生命权第一百五十七条走私罪经济秩序：国家对普通货物、物品进出口的监督管理制度和关税征管制度妨害公务罪社会管理秩序：国家机关的管理活动通过上述分析不难发现，从一重罪的情况下，行为所侵犯的法益在一定程度上存在着重合部分，因此作一次评价能够比较全面地涵盖受侵犯的法益，坚持了全面评价原则又遵守了禁止重复评价原则；在从一重罪从重处罚中，虽然行为间所侵犯的法益重合度不高或不存在重合度，但此处的行为手段对法益的侵害程度并未达到难以修复以及严重损害的情况，因此对这种情况于从一重罪处罚之上，数罪并罚之下进行处断能较好地贯彻罪数判断原则；数罪并罚中，显然受侵害的法益间不存在重合部分，且行为对各法益的侵害较为严重，因此如果只对行为作一次整体评价，即使在量刑上再从重处罚，也不能全面保护受到侵犯的法益。随着社会的发展和科技的进步，各种各样的犯罪形式将会层出不穷，在那时法律将不能完整地涵盖所有的法律现象，这也是法的局限性所在。因此，要更好地健全法律制度，推进社会主义法治建设，从国家层面要求国家立法机关及时根据社会发展制定相应的规范性文件，并给予旧的法律以新的解释，同时对于法律的模糊性也需要司法机关及时通过司法解释对其加以消除。在社会层面，需要培养更多的从事法律工作的人，从理论和实践多个角度研究法律，完善法律，以及发展法律，使得法律能够更加完备地保障国家、社会以及公民的利益。结论牵连犯的界定与处罚问题不论在理论界还是实务界都有着很大的争议。本文从牵连犯的构成出发，说明了牵连犯应当具备哪些条件，其中最关键的部分在于对牵连关系的认定，但