法学毕业论文 论我国驰名商标的法律保护

IV前言我国驰名商标的法律保护制度以及理论尚有待改进和完善，驰名商标的认定标准、淡化制度等在学术界仍然有争论。仅仅根据我国现有的驰名商标的法律保护制度，驰名商标权利人不能得到最系统最完备的保护。相较于世界上的其他国家而言，我国对于驰名商标法律保护还存在许多不足之处。我国是《保护工业产权巴黎公约》的众多缔约国之一，为了履行国际义务以及维护利益的平衡，更为了减少个人与社会之间的利益矛盾，我国应当对我国所加入的国际公约中关于驰名商标法律保护的规定进行深入研究以及加大对各国驰名商标法律保护的探讨。我国驰名商标概述驰名商标的概念目前对于驰名商标，国际上仍不存在明确的定义，但在国际上，制定驰名商标的法律保护体系已经成为世界各国的共识。与一般商标相比，驰名商标享有较高的知名度，因而，与普通商标相比，驰名商标在各个方面都受到了更多的保护[1]。驰名商标之所以能够享有与普通商标所不同的法律保护，主要是因为构成要件所体现出来的特殊性，导致其与普通的商标具有差异。驰名商标的构成要件主要分为实质要件和形式要件[2]。实质要件各国之间的规定都会存在些许出入，但是都包括几个内容。第一，该商标的有关产品在该产品的有关领域中被行业内的公众以及市场上的消费者熟知，并具有很高的声誉；第二，该商标具有较普通商标更为宽广的影响空间；第三是适用该商标的产品或服务的质量处于稳定的水平，波动较小，受到消费者的青睐；第四是适用该商标的商品相较于同类产品销售量较高[3]。其次，形式要件意指成为驰名商标需要经过官方的认定。各国认定驰名商标的官方机构主要有以下三类：首先，通过消费者的推荐，进行社会调研；其次，是在产生纠纷是法院经过商标所有人的申请进行认定；再者，是经国家指定商标管理机构认定。国家工商行政管理总局商标局是我国的官方机构[4]。驰名商标保护的必要性驰名商标不是从前群众所认知的荣誉称号，驰名商标法律保护制度的建立，其宗旨是适应企业发展的客观条件与市场实践，对于具有一定社会影响力的品牌，赋予其相应的保护力度和保护范围[5]。驰名商标蕴含了各类企业在漫长的发展历程中所形成的企业文化、商业信誉，属于企业无形的财产，具有其独特的经济价值与社会价值。随着随着经济一体化与经济全球化的快速发展，国家之间的经济关系已经成为难以分离的网络，此时，驰名商标作为企业在国际市场中的重要武器，一些企图通过旁门左道的方式获取财富的人认识到驰名商标中蕴含的巨大价值后，便采取层出不穷的恶劣手段为己所用，对驰名商标所有人造成在一时之间无法挽回的损失[6]。面对愈演愈烈的侵权环境,对驰名商标进行保护已经成为在知识产权领域中国际社会的共识。驰名商标保护理论驰名商标保护的基础理论是淡化理论和混淆理论[7]。混淆理论来源于传统商标法中一直遵循的“无混淆即无救济”的观念，对驰名商标是否受到侵权进行判断。混淆理论认为商标的主要作用在于区别出不同商品和服务的来源，对消费者的消费选择产生重要决定作用，其中也就蕴含着判定商标侵权与否的关键，该行为是否导致了商标在使用的过程中造成了消费者在进行消费选择时产生了混淆[8]。其浅层的含义即消费者在无法分辨两家商品或服务时，其中即存在着商标侵权行为；深层的含义即消费者知道某一产品或服务并非另一家公司所制造，但误认为两个公司之间存在着潜在的伙伴关系，因而产生了信任进行消费，但事实上，这些公司并没有真正的合作，此时即存在商标侵权行为。混淆理论对于商标保护的范围仅仅局限于竞争领域，在《保护工业产权巴黎公约》(下文简称《巴黎公约》)中得到适用[9]。随着世界商业经济的发展不断深入，混淆理渐渐地无法满足驰名商标所需要的区别于普通商标的保护要求，此时，淡化理论即顺应时代发展的要求而产生。淡化理论是在欧盟地区联想理论进一步发展的基础上提出的。美国FrankSchechter在其著作《论商标保护的理性基础》中是在世界范围内第一次提出了淡化理论，并加以阐释。淡化理论是指行为人在没有经过商标所有人同意的情形之下，单方将别人的商标使用在自身的商品或服务商，进而导致原有商标所有人的商标的传播范围、区别于其他商品或服务的特点、市场上的信誉及产品质量受到不同程度的损害。淡化行为主要包括弱化、丑化或污损、退化。随着国际社会驰名商标保护的不断深化发展，淡化理论得到了许多国家及国际条约的青睐。但是我国并未完全建立系统的反商标淡化的法律机制，目前仍然处于混淆理论与淡化理论的过渡状态[10]。驰名商标保护的在国际社会的发展驰名商标的这一概念最早出现于《巴黎公约》，但是对于驰名商标的含义并没有进行详细的阐释，仅对驰名商标的认定作出了规定。世界经济的进一步融合与发展浪潮，《与贸易有关的知识产权协定》(下文简称《TRIPS协定》)顺应着经济发展的浪潮出现了，其关于驰名商标的相关条款是基于《巴黎公约》进一步进行规范的。《TRIPS协议》关于驰名商标保护的规定，填补了《巴黎公约》对驰名商标的认定标准上规定的空白与缺陷之处。目前关于驰名商标保护体系最为完备的规范是《WIPO保护驰名商标的联合建议》(下文简称《联合建议》)。尽管并非各国间订立的一项国际公约，对国家并无强制约束力，但有关法律条文，对各国都有很大的参考价值。我国驰名商标法律保护的现状驰名商标认定纵观各国对驰名商标的认定，区分为主动认定和被动认定两种方式。“主动认定”是指在经营过程中，驰名商标权利人未发生实质争议时，按国家规定办理相应的程序，然后由有关部门按照驰名商标持有人的要求，对驰名商标的驰名是否驰名作出判别。被动认定是指在经营活动中，驰名商标权利人发生了实体的争议，应驰名商标权利人的要求，由相关行政部门对其作出认定。国际上各国比较常用的是被动确认，我国认定驰名商标采取个案认定、被动保护的原则。认定标准各国以及国际公约等的认定标准各有区别，如相关公众、知名度、商誉等等。同时也侧面表明了对于驰名商标的法律散见在各个法律法规之中，没有一部专门的法律对相关问题进行详细的规定，此时就增加了司法实践过程中寻找法律依据的成本。驰名商标淡化在驰名商标反淡化保护领域各国的方式也不尽相同。有制定专门的反淡化法进行保护，主要是美国采取这一做法；将认定商标淡化为不正当竞争方式，通过不正当竞争诉讼的方式解决商标淡化的问题；纳入商标法进行保护；使用司法判例进行保护；通过国际公约进行反淡化保护等。我国是否适用淡化理论尚存在争议，学界存在不同的观点。即使我国存在淡化理论，但是对于淡化行为规定的行为模式较为狭窄，淡化行为的认定标准没有进一步的具体的规定，在司法实践中，审判人员在认定过程中具有较强的司法裁量权，从而导致会出现在同类型案件中，不同的法院会出现不同判决的情形。驰名商标抢注驰名商标抢注行为具有形成产业链条的趋势。驰名商标的注册人恶意抢注，随后恶意炒作，导致驰名商标的形象和所蕴含的商誉造成了严重的伤害，最终导致驰名商标企业迫不得已而强制赎回或者是高价转卖原本属于自己的驰名商标。抢注行为不但严重损害驰名商标的经济价值，属于利用法律漏洞损害他人利益的行为，而且对于国际经济秩序造成严重破坏，影响正常的国际营商环境，不利于各国企业走出国门，也不利于经济全球化趋势的进一步发展。这不仅仅是各国对于商标抢注行为在法律制度上规制地不够完善，还体现了企业对于商标注册问题的意识仍旧有待加强。未注册驰名商标保护由于法律体系的不完整，导致对于侵害未注册驰名商标的情形下，救济方式以及救济制度不完善，对于未注册的驰名商标申请注册的仅是不予注册，对于其他可能出现的侵害驰名商标权利人的情形，并未在法律中及进行规制。由于未注册，所以在司法实践中往往也会出现举证困难的情形。对未注册驰名商标的保护，在法律保护的部分，仍没有专门的规定，使得人民法院在保护未注册驰名商标时缺乏充分的法律依据，不利于在司法实践中对未注册驰名商标进行保护。尽管最高人民法院《审理商标民事案件适用法律解释》第2条已规定“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任”，但毕竟该规定是一个司法解释，未能上升为法律。对我国驰名商标法律保护的完善建议明确驰名商标认定标准司法实践中，在同一案件中会出现两种认定模式冲突的情形，此时便会出现行政认定与司法认定哪个法律效力更高的问题。当事人对驰名商标的行政认定不服时，可提起行政诉讼，而在诉讼中，人民法院可对具体行政行为的合法性进行审查，并具有撤销具体行政行为的权力。这是法治国家司法最终审查原则的体现。由此可见，同一案件中，司法认定的法律效力高于行政认定。目前我国行政认定与司法认定制度各有利弊，二者共同构成了我国驰名商标特殊保护的基本法律制度。通过行政保护，驰名商标所有人受益的就是停止对驰名商标的侵害；而通过司法保护，不仅可以停止对驰名注册商标的侵害，而且驰名注册商标所有人还可以获得赔偿，对驰名注册商标因被侵权所产生的不良影响可以被消除，驰名商标的名誉得以恢复，而且驰名商标所有人还可以因侵权人的赔礼道歉而得到心理安慰。因此，我们在发挥行政认定功能的同时，也要充分利用司法认定制度来为驰名商标所有人提供救济，为我国的驰名商标提供特殊保护。确定淡化理论地位统一适用淡化理论根据目前多数学者的观点，我国法律规定中适用了淡化理论，但是其适用范围较狭窄，只适用于已经注册的驰名商标，对于未注册的驰名商标在法律条文中适用字眼的仍旧是“混淆”。由此可以表现出立法者对于淡化理论的适用的内心矛盾之处。因此，我国应当统一适用淡化理论，减少法律条文之间冲突的地方。驰名商标作为商业活动者进行市场竞争的重要武器，其保护方式和力度直接影响市场竞争，因此在商标法进行淡化规定的同时，反不正当竞争领域的立法也应该进行完善，明确将非基于混淆的冲淡驰名标识显著性的行为归为不正当竞争行为的一种，使得各个部门法相互协调，不致冲突。最后为一条为不太成熟的建议，在前述两条实施顺利，淡化理论在我国得到普遍认可的情况下，政府在原有法律体系上不断增加相关具体条文，市场行业组织制定符合立法要求的多项行为规范以及司法机关根据相关政策以及市场情况出台多部司法解释以及系列指导性、典型案例，进而构成较为完善的反淡化保护法律体系，此时便是专门的《反淡化法》得以制定的时机，将商标淡化行为进行更加明确具体的归类并制定相应的禁止性规定，以及制定合理的救济措施，从而使此领域的立法不断完善。明确淡化行为认定标准认定淡化行为不应考量行为人是否为恶意，因为行为与最终是否应当承担赔偿责任之间不存在直接的联系，而行为人作出淡化行为是否属于恶意只与承当赔偿责任之间存在关系，对于其行为是否为淡化行为无关。所以应当明确认定是否属于淡化行为时，不应当考量主观意志。驰名商标反淡化保护制度目的就在于防止驰名商标的显著性或者声誉受到不法的侵害或者不正当利用，损害商标与其使用的商品或者服务所建立起的稳定、一致的关系。因此商标只有处于驰名的事实状态下才能得以反淡化的特殊保护，这也相应的体现了我国商标法保护是商标上的商誉而非商标符号。虽然当前在立法与司法实践上对未注册驰名商标的保护采取的是混淆侵权标准，但是从平衡商标使用人与其他市场经营者利益，以及建立市场性竞争秩序的角度出发，同样是符合商标法律制度的本质。但从学理的角度分析，商标是否得到反淡化的特殊保护取决于其是否处于驰名状态，而不是是否注册。本文认为驰名商标淡化行为的对象是驰名商标，但商标的“驰名”程度也是各不相同，对于社会中“一般公众”所知名的商标而不管注册与否，都应受到反淡化的特殊保护。此外，在二者本身近似程度的因素判断上，也应考虑引证（驰名）商标在市场中的知名程度、受众范围及其所具有的号召力等，即引证商标保护的范围理应与上述因素成正比，在具体案件中判定是否近似时不可僵硬援引传统“混淆”侵权行为判定时的路径，而当然认为二者之间并无区别。因此，从立法层面上明确此判定模式，有利于防范法官在个案中拘泥于以往案例审判模式而导致未能综合考虑多项因素，继而远离保护驰名商标的立法理念，背离市场性经济导向。强化对抢注行为的规制增加独立恶意抢注条款我国对于恶意抢注的行为仅仅是附加在某一法律条文之后，不仅不能表现出我国对恶意抢注行为的重视，也不能对恶意抢注行为作出更完备的规制。我国应当增加恶意抢注的专门条款，明确规定恶意抢注行为的定义，并且对于定义中的相关细节内容进行准确的描述，以减少适用过程中出现矛盾；对于相关的情形作出兜底性的规定，随着经济的不断发展，可能出现恶意抢注的情形可能无法在立法之时就能穷尽地罗列，所以作出兜底性的规定也符合法律稳定性的要求。增设对恶意抢注行为的惩罚措施对行为人“恶意”抢先注册行为的规定层面，目前我国商标法修法历程中在方向选择上逐渐确定了五年的异议期限，但同时也明确了对象为驰名商标的例外保护，但在相关配套司法解释中模糊了适用情形，因此在对法条细化时仍应注意此含糊地带，建议按照商标法法律条文明确期限适用情形，避免法官有法而不敢用。在制定了独立的恶意抢注的相关条款的前提下，再增设对于恶意抢注行为的惩罚措施。上文已经描述了目前对于恶意抢注行为我国的惩罚性措施不足以规制恶意抢注行为，因此对于恶意抢注行为应当增设更多的规制方式，如禁止在几年内不能再次申请注册商标，或是针对其恶意抢注行为所形成的商品或服务在法院征得驰名商标权利人或是驰名商标权利人主张的情形下，由驰名商标权利人兼并恶意抢注行为人的相关商品或服务等。法律所禁止的事项正是因为具有严厉的惩罚，才会得以遵守，所以对于恶意抢注行为也如此，只有对于其严厉规定，才能达到立法中规制恶意抢注的目的。明确对未注册驰名商标的保护扩大未注册驰名商标的保护范围未注册的驰名商标与已经注册的驰名商标之间的区别仅仅是注册与否，我国商标法又是基于《巴黎公约》的规定而建立，《巴黎公约》规定了注册与否不是认定驰名商标的主要考虑因素，即无论商标是否注册都不影响驰名商标的认定。虽然该注册豁免的原则并未在我国法律中得到明确规定，但是该精神应当得到我们的借鉴，此时，对于未注册驰名商标保护范围即应当扩大，给予其跨类保护。同等适用已注册驰名商标的相关法律规定我国驰名商标的认定遵循的个案适用、被动认定的原则，商标只要达到法律规定的要件，在相关公众中达到驰名的程度，就应当认定为驰名商标。纵观世界上各国以及公约的规定，对于驰名商标的认定标准中都没有规定商标应当注册这一因素，即表明是否注册不应当成为