我国让与担保制度的构建与完善：理论、实践与展望

一、引言1.1研究背景与意义1.1.1研究背景随着我国经济的快速发展，市场交易日益频繁和复杂，对担保制度的需求也愈发多样化和精细化。传统的担保方式，如抵押、质押、留置等，虽然在保障债权实现方面发挥了重要作用，但在面对一些新兴的经济活动和复杂的交易场景时，逐渐显露出其局限性。让与担保作为一种非典型担保方式，以其独特的制度设计和灵活的应用方式，在现实经济生活中得到了越来越广泛的应用。在商业领域，让与担保被广泛应用于融资担保、贸易往来等场景。例如，在中小企业融资过程中，由于其资产规模相对较小、信用等级相对较低，难以通过传统的担保方式获得足够的融资支持。而让与担保允许企业将其资产的所有权形式上转移给债权人，以担保债务的履行，从而为企业提供了一种新的融资途径。在房地产交易中，让与担保也被用于保障购房者的权益。购房者在支付首付款后，可以将房屋的所有权形式上转移给开发商，作为剩余房款支付的担保。这样，既可以保障开发商的利益，也可以让购房者在一定程度上减轻资金压力。此外，随着金融创新的不断推进，各种新型金融产品和交易模式层出不穷。让与担保作为一种灵活的担保方式，能够更好地适应这些新型金融活动的需求。例如，在资产证券化、融资租赁等领域，让与担保都发挥着重要的作用。在资产证券化过程中，发起人将其基础资产的所有权转移给特殊目的机构（SPV），以担保SPV发行的证券的本息支付。这种方式不仅可以提高资产证券化的效率，还可以降低融资成本。然而，尽管让与担保在实践中得到了广泛应用，我国现行法律体系中却缺乏对其明确而系统的规定。这导致在司法实践中，对于让与担保的性质、效力、实现方式等问题存在诸多争议，不同地区、不同法院的裁判标准也不尽相同。这种法律适用的不确定性，不仅给当事人的合法权益带来了风险，也影响了市场交易的安全和稳定。因此，对我国让与担保制度进行深入研究，具有重要的现实意义。1.1.2研究意义从理论层面来看，深入研究让与担保制度有助于完善我国的担保法律体系。传统的担保物权理论主要围绕典型担保方式展开，对于让与担保这种非典型担保方式的研究相对不足。通过对让与担保制度的深入研究，可以丰富和拓展我国担保物权理论的内涵和外延，使其更加适应现代市场经济发展的需求。此外，让与担保制度的研究还可以促进民法理论的发展，如物权变动理论、合同效力理论等。在让与担保中，涉及到担保物所有权的转移、担保合同的效力等问题，这些问题的研究可以推动相关民法理论的深入探讨和完善。从实践角度出发，研究让与担保制度对于规范市场交易行为、保障当事人合法权益具有重要的指导意义。在现实经济生活中，让与担保的应用越来越广泛，但由于缺乏明确的法律规定，当事人在设立和实现让与担保时往往面临诸多不确定性。通过对让与担保制度的研究，可以明确其设立、效力、实现等方面的规则，为当事人提供明确的法律指引，减少纠纷的发生。当纠纷发生时，也可以依据明确的法律规则进行裁判，保障当事人的合法权益。例如，在确定让与担保合同的效力时，明确的法律规定可以避免因不同法院的理解和判断差异而导致的同案不同判现象，维护司法的公正性和权威性。此外，完善的让与担保制度还可以促进金融市场的稳定发展，为中小企业融资、金融创新等提供更加有力的法律支持，推动我国经济的持续健康发展。1.2研究方法与创新点1.2.1研究方法本研究将综合运用多种研究方法，以确保对我国让与担保制度的研究全面、深入且具有实践指导意义。文献研究法：广泛搜集国内外关于让与担保制度的学术著作、期刊论文、学位论文、法律法规、司法解释以及相关的研究报告等文献资料。对这些文献进行系统梳理和分析，了解国内外学者在让与担保制度方面的研究成果、观点分歧以及研究动态。通过对不同时期、不同学者的研究成果进行对比和总结，明确让与担保制度的理论基础、发展脉络和研究现状，为本文的研究提供坚实的理论支撑。例如，深入研读德国、日本等大陆法系国家关于让与担保制度的经典著作和判例分析，学习其在制度构建和司法实践中的经验和做法；同时，关注国内学者在让与担保制度本土化研究方面的最新成果，如对我国现行法律框架下让与担保制度的适用性分析等。案例分析法：收集和整理我国司法实践中涉及让与担保的典型案例，包括最高人民法院发布的指导性案例、各地法院的实际判例等。对这些案例进行详细剖析，分析法院在认定让与担保合同的效力、性质、实现方式等方面的裁判思路和法律依据。通过案例分析，总结司法实践中存在的问题和争议焦点，如流质条款的效力认定、让与担保与其他担保方式的竞合处理等。同时，结合具体案例，探讨如何在实践中准确适用让与担保制度，保障当事人的合法权益，为完善我国让与担保制度的法律规定提供实践依据。例如，通过对“朱俊芳案”“广西嘉美房地产案”等具有代表性的案例分析，深入探讨让与担保在房地产领域的应用和法律问题。比较研究法：对国外成熟的让与担保制度进行比较研究，选取德国、日本、美国等具有代表性的国家。分析这些国家让与担保制度的立法模式、法律规定、司法实践以及在实际应用中的特点和优势。通过比较不同国家让与担保制度的差异，找出我国可以借鉴的经验和启示。例如，德国的让与担保制度注重对交易安全的保护，通过严格的法律规定和司法裁判来规范让与担保的设立和实现；日本的让与担保制度则在实践中发展出了多种灵活的应用形式，以适应不同的经济需求。通过对这些国家的比较研究，为我国让与担保制度的构建和完善提供有益的参考，使其能够更好地适应我国的国情和市场需求。1.2.2创新点本研究在研究视角、内容和方法上具有一定的创新之处。在研究视角方面，从多维度对让与担保制度进行深入研究。不仅关注让与担保制度本身的法律规定和理论基础，还将其置于我国市场经济发展的大背景下，分析其在不同经济领域中的应用和作用。同时，结合我国司法实践中的实际情况，探讨让与担保制度在实践中面临的问题和挑战，以及如何通过完善法律规定和司法裁判来解决这些问题。这种多维度的研究视角，能够更全面、深入地理解让与担保制度的本质和价值。在研究内容上，紧密结合我国最新的法律动态和司法实践中的典型案例。随着我国民法典的颁布和相关司法解释的出台，让与担保制度在法律层面得到了进一步的规范和完善。本研究将以这些最新的法律规定为依据，对让与担保制度的相关问题进行深入分析。同时，通过对大量典型案例的研究，总结实践中的经验和教训，提出具有针对性的建议和措施。例如，结合民法典中关于担保合同的一般规定以及最高人民法院关于让与担保的司法解释，对让与担保合同的效力认定、实现方式等问题进行详细分析，并结合实际案例提出具体的裁判建议。在研究方法上，综合运用多种研究方法，形成一个有机的研究体系。通过文献研究法梳理理论成果，为研究提供坚实的理论基础；通过案例分析法深入了解司法实践中的问题和争议焦点，使研究更具针对性和实用性；通过比较研究法借鉴国外的先进经验，为我国让与担保制度的完善提供有益的参考。这种综合运用多种研究方法的方式，能够充分发挥各种研究方法的优势，提高研究的质量和水平。此外，本研究还将注重理论与实践的结合，提出的制度构建建议将充分考虑我国的国情和实际需求，具有较强的可操作性和实践指导意义。二、让与担保制度的基本理论2.1让与担保的概念与定义2.1.1概念界定让与担保是一种以债权形式表现的非典型担保方式，在学术和实践领域，其概念存在广义和狭义之分。广义的让与担保，泛指一切以担保债权为目的，让与一定财产权的担保形式。当债务人不履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿；而在债务人履行债务后，债权人需将该财产返还给债务人。广义的让与担保包含买卖式担保等多种形式。其中，买卖式担保，又称“卖渡担保”，它以买卖的方式移转标的物的所有权，双方以价金名义进行金钱融通，并约定日后出卖人可通过返还价金或支付约定价款的方式买回标的物。这种方式有点类似我国的典权制度，但典权移转的是标的物的使用收益权，而买卖式担保移转的是标的物的所有权。狭义的让与担保仅指让与式担保，也被称为信托让与担保。具体而言，是指债务人或者第三人为担保债务的清偿，将担保标的物的整体权利（通常为所有权）转移给债权人。在债务履行完毕后，标的物的整体权利回归担保人；若债务届时未能得到清偿，债权人有权就担保物优先受偿。在狭义的让与担保中，又可细分为附条件的让与担保和信托的让与担保。附条件的让与担保是指双方约定，以债务的不履行为停止条件，将担保标的物的所有权转移给债权人；或者以债务的履行为解除条件，进行所有权的转移。而信托的让与担保则强调债务人以提供担保为目的，将标的物的所有权移转给债权人，在债务人履行债务时，债权人有义务将标的物返还；债务人不履行债务时，债权人就标的物优先受清偿。本文所探讨和研究的让与担保，主要是狭义概念下的让与担保，即信托让与担保这一类型。这是因为信托让与担保在实践中的应用更为广泛，且在法律关系和制度设计上具有独特性，对于深入理解让与担保制度的本质和规则具有重要意义。2.1.2与相关担保制度的区别让与担保作为一种非典型担保方式，与传统的典型担保以及其他非典型担保在诸多方面存在明显区别。与典型担保的区别：我国《民法典》规定的抵押权、质权和留置权是典型担保的代表。首先，从法律构成来看，典型担保属于限制物权的设定，并不转移担保物的整体权利，尤其是所有权。以抵押权为例，债务人或第三人将不动产或动产抵押给债权人，在抵押期间，抵押人仍保留对抵押物的所有权，只是在债务人不履行债务时，债权人有权就抵押物优先受偿。而让与担保则是将担保物的整体权利让与给债权人，在观念上，担保人丧失了对担保物的所有权。在房屋抵押借款中，房屋所有权仍归抵押人，债权人仅享有抵押权；但在让与担保中，房屋所有权会转移至债权人。其次，公示与否是二者的重要区别。典型担保一般以公示为必要，抵押权通常需要办理抵押登记，质权则通过交付质物来公示，留置权基于债权人合法占有债务人动产的事实而存在公示效果。公示的目的在于使第三人知晓担保物权的存在，以维护交易安全。而让与担保不以公示为必要，仅需双方当事人达成约定即可设立。不过，如果让与担保进行了登记，就具有物权效力，能够对抗第三人；若未登记，则仅具有债权效力。最后，在实行方式上，典型担保是一种变价权，严格禁止流质条款，即禁止当事人在合同中约定在债务履行期届满未受清偿时，担保物的所有权直接归债权人所有。这是为了防止债权人利用债务人的困境谋取不当利益，保护债务人的合法权益。而让与担保在实行方式上更为灵活，既可以采取变价方式，即通过拍卖、变卖担保物，以所得价款优先受偿；也可以采取流质方式，即当债务人不履行债务时，担保物直接归债权人所有，但在实践中，为了平衡双方利益，通常会要求债权人进行清算，以确保担保物的价值与债权相当。与其他非典型担保的区别：以常见的后让与担保为例，后让与担保是指债务人或第三人与债权人签订不动产买卖合同，约定当债务人不履行债务时，债权人有权请求以该不动产抵债。后让与担保与让与担保虽然都涉及担保物所有权的变动，但存在本质区别。在让与担保中，担保物所有权在债务设立时就已转移给债权人；而后让与担保中，担保物所有权在债务履行期届满前并未转移，只有在债务人不履行债务时，债权人才能依据合同约定请求将担保物所有权转移给自己。从合同性质来看，让与担保的基础合同是担保合同，而以房屋买卖合同为表现形式的后让与担保，其表面上是买卖合同，实质是为了担保债权的实现。在法律适用上，让与担保主要依据关于非典型担保的相关规则和理论；后让与担保则需要结合买卖合同和担保的相关法律规定进行处理。2.2让与担保的法律特征2.2.1从属性让与担保作为一种担保方式，其从属性主要体现在与主债权债务关系的紧密联系上。从属性是担保的基本属性之一，让与担保也不例外。让与担保的设立是为了担保主债权的实现，其效力和存续依赖于主债权债务关系的存在。如果主债权债务关系无效，如主合同因违反法律法规的强制性规定、违背公序良俗等原因而被认定为无效，那么基于该主债权债务关系设立的让与担保也随之无效。在实践中，若借贷合同被认定为无效，那么为该借贷合同提供担保的让与担保合同也会失去效力。这是因为让与担保的目的在于确保债权人在主债权无法实现时能够从担保财产中获得清偿，主债权不存在，让与担保也就失去了存在的基础。在担保范围上，让与担保的范围通常与主债权债务的范围一致。主债权债务的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用等。让与担保的担保范围也涵盖这些方面，以充分保障债权人的利益。债权人在主债权到期未获清偿时，不仅可以就主债权的本金部分对担保财产主张优先受偿，还可以就利息、违约金等相关费用在担保财产的价值范围内获得清偿。在借贷合同中约定了逾期还款的违约金，当债务人逾期未还款时，债权人在实现让与担保权时，可以就本金、利息以及违约金等一并在担保财产的变现价款中优先受偿。让与担保的从属性还体现在其处分上的从属性。当主债权发生转让时，除非当事人另有约定，让与担保也应随之转让给主债权的受让人。这是为了确保受让人在受让主债权后，能够继续享有让与担保所提供的担保权益，保障其债权的实现。在债权转让的情况下，让与担保权也应一并转移，以保障新债权人的合法权益。同样，当债务人转让债务时，通常需要取得让与担保人的书面同意。未经担保人同意转让债务的，让与担保合同可能会终止，债权人应将担保标的的所有权转移给担保设定人，担保人不再承担担保责任。这是因为债务的转让可能会影响到担保人的担保风险，未经担保人同意的债务转让可能会损害担保人的利益。2.2.2权利转移形式性在让与担保中，担保目的下的财产权利转移具有形式性的特点。从法律形式上看，债务人或第三人将担保标的物的所有权等权利转移给债权人，这一转移行为在法律上具有公示性，如不动产的所有权变更登记、动产的交付等。这种权利转移是为了实现担保的目的，而非真正意义上的所有权转移。在本质上，双方当事人的真实意思是通过权利转移的形式来担保债权的实现，当债务人履行债务后，债权人应将担保标的物的权利返还给债务人或第三人。在房屋让与担保中，债务人将房屋所有权过户给债权人，但双方都清楚这只是一种担保手段，一旦债务清偿完毕，房屋所有权应回归债务人。这种形式性的权利转移在实践中具有重要意义。一方面，它为债权人提供了一种较为有力的担保方式，使债权人在心理上和法律上都获得了一定的保障，增强了债权人对债权实现的信心。当债务人出现违约迹象时，债权人基于对担保物所有权的形式占有，可以及时采取措施保障自己的权益。另一方面，对于债务人而言，虽然在形式上失去了担保物的所有权，但在债务履行完毕后，仍有机会收回担保物的权利，这在一定程度上平衡了双方的利益关系。债务人在正常经营过程中，仍可以继续使用担保物，不影响其正常的生产经营活动。然而，这种形式性的权利转移也可能带来一些问题。由于从外观上看，担保物的所有权已经转移给债权人，可能会导致第三人对担保物的权属产生误解。在第三人与担保人进行交易时，如果第三人不知道该担保物已被用于让与担保，可能会面临交易风险。为了避免这种情况的发生，在设立让与担保时，应尽量采取公示措施，如进行抵押登记、在相关产权证书上注明让与担保的情况等，以增强让与担保的对抗效力，保护第三人的合法权益。同时，在法律规定和司法实践中，也应明确在这种情况下第三人的权利救济途径，以维护交易的安全和稳定。2.2.3不以占有转移为必要让与担保与质押等需转移占有的担保方式存在显著区别，其成立不以占有转移为必要。在让与担保中，担保标的物的占有状态较为灵活，可以由债务人继续占有使用，也可以根据当事人的约定转移给债权人占有。这种灵活性使得让与担保在实践中具有更广泛的适用性。对于债务人来说，如果担保物由其继续占有使用，可以充分发挥担保物的使用价值，不影响其正常的生产经营活动。在企业融资中，企业可以将其设备、原材料等资产作为担保物设立让与担保，同时继续占有和使用这些资产进行生产，避免了因资产被债权人占有而导致生产停滞的情况。当担保物由债务人继续占有时，债务人应妥善保管担保物，确保担保物的价值不受损害。如果债务人因保管不善导致担保物价值减少，债权人有权要求债务人采取补救措施，如提供其他担保物、恢复担保物的原状等。若债务人拒绝采取补救措施，债权人可以提前实现让与担保权，以保障自己的债权。债务人在使用担保物的过程中，不得擅自处分担保物，否则可能构成违约，债权人有权追究其法律责任。在某些情况下，让与担保的担保物也可以转移给债权人占有。当债权人认为由自己占有担保物更能保障债权的实现时，如担保物具有易损坏、易转移等特点，双方可以约定将担保物转移给债权人占有。在这种情况下，债权人应按照约定妥善保管担保物，如因保管不善导致担保物损坏、灭失等，债权人应承担相应的赔偿责任。债权人在占有担保物期间，不得擅自使用担保物，除非双方另有约定。若债权人擅自使用担保物导致担保物价值减少，债务人有权要求债权人赔偿损失。与质押相比，质押要求出质人将质物转移给质权人占有，质权的设立以占有转移为要件。这使得质押在保障债权实现方面具有一定的优势，质权人可以直接控制质物，防止出质人擅自处分质物。但质押也存在一定的局限性，如质物被质权人占有后，出质人无法继续使用质物，可能会影响出质人的生产经营活动。而让与担保不以占有转移为必要，在一定程度上弥补了质押的这一不足，为当事人提供了更多的选择。2.2.4清算性清算性是让与担保的重要法律特征之一，强调在债务未清偿时，债权人需对担保财产进行清算，不能直接取得所有权。这一特征主要是为了平衡债权人和债务人之间的利益关系，防止债权人利用债务人的困境谋取不当利益。在让与担保中，虽然担保物的所有权在形式上转移给了债权人，但在债务履行期届满债务人未履行债务时，债权人不能直接将担保物据为己有，而是应当对担保物进行清算。清算的方式通常有两种：一是变价清算，即通过拍卖、变卖等方式将担保物变现，以所得价款清偿债权。在变价过程中，应遵循公平、公正的原则，确保担保物的价值得到合理的体现。拍卖、变卖担保物应通过合法的程序进行，如在公开的交易平台上进行拍卖，以保证交易的透明度和公正性。所得价款在清偿债权后，如有剩余，应返还给债务人；如有不足，债务人仍需对未清偿的部分承担责任。二是估价清算，即由双方当事人协商或委托专业的评估机构对担保物进行估价，以担保物的价值抵偿债权。在估价时，应充分考虑担保物的市场价值、使用状况等因素，确保估价的合理性。若担保物的价值高于债权额，债权人应将差额部分返还给债务人；若担保物的价值低于债权额，债务人需对不足部分进行清偿。清算性的规定在实践中具有重要意义。它体现了法律对公平原则的维护，避免了债权人因直接取得担保物所有权而可能获得的超额利益，保护了债务人的合法权益。在房地产让与担保中，如果担保物的市场价值远高于债权额，债权人直接取得所有权将使债务人遭受重大损失，而通过清算程序，债务人可以获得担保物价值超出债权部分的返还，从而减少损失。清算性也有助于维护市场交易的公平和稳定，防止因不公平的担保交易而引发市场秩序的混乱。它使得让与担保制度在保障债权实现的同时，兼顾了债务人的利益，增强了让与担保制度的合理性和可行性。2.3让与担保的类型2.3.1动产让与担保动产让与担保以动产作为担保标的物，具有独特的特点。动产的种类繁多，包括生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具等，其价值和用途各不相同。这使得动产让与担保在担保范围上具有广泛性，能够满足不同债务人的担保需求。在制造业企业中，企业可以将生产设备、原材料等动产作为担保物设立让与担保，以获取融资支持，维持企业的生产经营活动。动产具有流动性强的特点，其位置和占有状态容易发生变化。这就给动产让与担保的设立和监管带来了一定的难度。为了确保动产让与担保的效力和安全性，需要采取有效的公示和监管措施。在设立方式上，动产让与担保的设立通常基于当事人之间的约定。双方通过签订让与担保合同，明确约定担保的债权范围、担保物的种类、数量、价值等内容。在合同中，应明确约定当债务人不履行债务时，债权人对担保物的处置方式，如变价受偿或流质受偿等。关于动产的交付，根据《中华人民共和国民法典》物权编的相关规定，动产的交付方式包括现实交付、简易交付、指示交付和占有改定。在动产让与担保中，当事人可以根据实际情况选择合适的交付方式。在一些情况下，债务人可能需要继续使用担保物进行生产经营，此时可以采用占有改定的方式，即债务人与债权人约定，担保物仍由债务人继续占有使用，但所有权已经转移给债权人。而在另一些情况下，如担保物由第三人保管，当事人可以采用指示交付的方式，即由债务人通知第三人将担保物的所有权转移给债权人。在实践应用中，动产让与担保在中小企业融资领域发挥着重要作用。中小企业由于资产规模相对较小，缺乏足够的不动产进行抵押担保，动产让与担保为其提供了一种有效的融资途径。中小企业可以将其拥有的动产，如设备、存货等，设立让与担保，从金融机构或其他债权人处获得融资。在融资租赁交易中，也常常会运用动产让与担保。在融资租赁中，出租人将租赁物的所有权转移给承租人，同时与承租人约定，在承租人支付完租金及其他费用后，租赁物的所有权归承租人所有。在这个过程中，出租人为了保障自己的租金债权，通常会要求承租人提供动产让与担保。然而，动产让与担保也存在一定的风险。由于动产的流动性和易转移性，可能会出现债务人擅自处分担保物的情况，导致债权人的担保权益受损。在债务人经营不善或出现其他风险时，担保物的价值可能会大幅下降，影响债权人的受偿。为了防范这些风险，债权人在设立动产让与担保时，应加强对担保物的监管，要求债务人提供相关的财务报表和经营信息，及时了解担保物的状况。可以通过办理抵押登记等方式，增强动产让与担保的对抗效力，防止第三人善意取得担保物的所有权。2.3.2不动产让与担保不动产让与担保以不动产为担保标的物，在我国，不动产主要包括土地、房屋、建筑物等。不动产具有价值较高、位置固定等特点，这使得不动产让与担保在担保债权的实现方面具有较强的保障性。由于不动产的价值相对稳定，不易受到市场波动的影响，债权人在债务人不履行债务时，通过处置不动产可以获得较为可靠的受偿。房屋作为常见的不动产，其价值通常较高，以房屋设立让与担保，可以为大额债权提供有力的担保。在我国，不动产的物权变动以登记为生效要件。根据《中华人民共和国民法典》物权编的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产让与担保的设立也需要进行登记，以产生物权效力。在实践中，当事人通常会办理不动产所有权变更登记，将不动产的所有权转移登记到债权人名下。这种登记行为不仅能够公示不动产的权利归属，使第三人知晓该不动产已被用于让与担保，从而保障交易安全；还能使债权人获得对不动产的物权，在债务人不履行债务时，债权人可以基于物权对不动产进行处分，优先受偿。在房地产交易中，不动产让与担保有着广泛的应用。在商品房预售中，购房者与开发商签订购房合同后，为了确保购房者能够按时支付剩余房款，开发商可能会要求购房者将所购房屋的所有权进行让与担保，即办理房屋所有权变更登记到开发商名下。当购房者按时支付房款后，开发商再将房屋所有权转回给购房者；若购房者未能按时支付房款，开发商可以就该房屋优先受偿。在二手房交易中，也可能会出现类似的情况。买卖双方约定，在买方支付部分房款后，将房屋所有权转移给卖方作为剩余房款支付的担保，待买方支付完剩余房款后，卖方再将房屋所有权转回给买方。以“朱俊芳案”为例，朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司签订了商品房买卖合同，并办理了房屋所有权变更登记。同时，双方还签订了借款协议，约定朱俊芳向嘉和泰公司借款，嘉和泰公司以房屋作为担保。在该案中，法院认为双方签订的商品房买卖合同和借款协议均为真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然房屋所有权已转移给朱俊芳，但双方的真实意思是让与担保，在嘉和泰公司未履行还款义务时，朱俊芳有权就该房屋优先受偿。这一案例充分体现了不动产让与担保在房地产交易中的应用以及法院对其效力的认定。2.3.3权利让与担保权利让与担保是以股权、债权等权利为标的的让与担保方式。在市场经济中，股权和债权等权利具有重要的经济价值，它们可以作为担保物为债务的履行提供担保。股权是股东对公司享有的权益，包括资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。以股权设立让与担保，债务人将其持有的公司股权转移给债权人，当债务人不履行债务时，债权人可以通过处置股权来实现债权。在企业融资中，股东可以将其持有的公司股权进行让与担保，从金融机构获得贷款。债权是债权人请求债务人履行债务的权利，以债权设立让与担保，债务人将其对第三人的债权转移给债权人，当债务人不履行债务时，债权人可以向第三人主张债权。在应收账款融资中，企业可以将其应收账款进行让与担保，从金融机构获得资金支持。权利让与担保的法律适用较为复杂，需要根据具体的权利类型来确定。以股权让与担保为例，除了适用让与担保的一般规则外，还需要遵循《中华人民共和国公司法》等相关法律法规的规定。在股权转移过程中，需要办理股权变更登记手续，以产生对抗第三人的效力。根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。在股权让与担保中，若债权人是公司股东以外的人，在进行股权转移时，就需要遵循上述规定。对于债权让与担保，需要适用《中华人民共和国民法典》合同编中关于债权转让的规定。债权转让应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。在债权让与担保中，债权人在取得债权后，应及时通知债务人，以确保其能够向债务人主张债权。权利让与担保还存在一些特殊规则。在股权让与担保中，由于股权的价值受到公司经营状况、市场行情等多种因素的影响，其价值波动较大。因此，在设立股权让与担保时，需要对股权的价值进行合理评估，以确定担保的债权范围。在债权让与担保中，若债务人对第三人享有的债权存在瑕疵，如债权已过诉讼时效、债权存在争议等，可能会影响债权人的受偿。因此，在设立债权让与担保时，债权人需要对债务人的债权进行审查，确保债权的真实性和有效性。三、我国让与担保制度的立法现状与实践困境3.1立法现状3.1.1法律规定梳理我国现行法律体系中，虽无专门针对让与担保的系统性立法，但在《民法典》及相关司法解释中，已出现了一些对让与担保制度具有确认和规范作用的条文。《民法典》第三百八十八条第一款规定：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”这一规定在一定程度上缓和了物权法定原则，将让与担保等非典型担保纳入法律规制范围，为让与担保制度在我国的发展提供了基础法律依据。从立法意图来看，该条款旨在适应市场经济发展中日益多样化的担保需求，承认实践中出现的具有担保功能的非典型合同的合法性，为让与担保等制度的发展预留了空间。在动产让与担保方面，《民法典》第四百零三条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”虽然该条是关于动产抵押的规定，但在实践中，动产让与担保在设立和对抗第三人效力方面可参照此条规定。这意味着，动产让与担保在当事人达成合意时即可设立，但为了增强其对抗效力，避免第三人善意取得担保物，进行登记是较为妥当的做法。在企业将生产设备进行动产让与担保时，若未进行登记，当企业将该设备转让给不知情的第三人时，第三人可能取得设备的所有权，从而使债权人的担保权益受损；若进行了登记，债权人的担保权益则可对抗该第三人。对于不动产让与担保，《民法典》物权编中关于不动产物权变动的规定对其有着重要影响。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。不动产让与担保通常需要办理所有权变更登记，将不动产所有权转移登记到债权人名下，以产生物权效力。在房屋让与担保中，只有办理了房屋所有权变更登记，债权人才取得对房屋的物权，在债务人不履行债务时，债权人可以基于物权对房屋进行处分，优先受偿。在权利让与担保方面，以股权让与担保为例，《中华人民共和国公司法》以及相关司法解释对股权的转让和变更登记等作出了规定。股权让与担保涉及股权的转移，需要遵循公司法中关于股权转让的程序和要求，如股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意等。同时，为了确保股权让与担保的效力，还需办理股权变更登记手续，以产生对抗第三人的效力。对于债权让与担保，《民法典》合同编中关于债权转让的规定适用于此。债权转让应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。在债权让与担保中，债权人在取得债权后，应及时通知债务人，以确保其能够向债务人主张债权。最高人民法院发布的相关司法解释也对让与担保制度进行了进一步的细化和明确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中，对让与担保的合同效力、公示方式、实现方式等问题作出了具体规定。在合同效力方面，明确了当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭担保物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这一规定有助于在实践中准确认定让与担保合同的效力，避免因物权登记问题而否定合同的效力。在公示方式和实现方式上，司法解释也提供了具体的操作指引，为司法实践中处理让与担保纠纷提供了更为明确的依据。3.1.2立法特点与不足从立法特点来看，我国对让与担保制度的规范呈现出分散性的特征。相关规定散布于《民法典》的物权编、合同编以及公司法等法律法规和司法解释中，缺乏专门针对让与担保制度的统一立法。这种分散式的立法模式，反映了我国在立法过程中对实践需求的逐步回应。随着市场经济的发展，让与担保在实践中的应用日益广泛，不同领域对其产生了不同的法律需求，立法者通过在不同法律中对相关问题进行规定，以适应这种多样化的需求。在企业融资领域，动产让与担保和权利让与担保的应用较为频繁，因此在《民法典》物权编和合同编以及公司法中对其相关问题进行了规定；在房地产交易领域，不动产让与担保较为常见，所以在《民法典》物权编中对不动产让与担保的物权变动等问题进行了规范。这种分散式立法也带来了一些问题，如不同法律规定之间可能存在协调困难的情况，导致在实践中适用法律时容易出现冲突和矛盾。在实践操作规则方面，目前的立法规定较为原则化，缺乏具体的实施细则。对于让与担保的设立、公示、效力、实现等关键环节，虽然有一些法律规定，但这些规定往往较为笼统，缺乏详细的操作流程和标准。在让与担保的公示方面，虽然法律规定了动产可以通过登记、不动产通过所有权变更登记等方式进行公示，但对于登记的具体程序、登记机构、登记内容等细节问题，缺乏明确规定。这使得当事人在设立让与担保时，难以准确把握公示的要求和流程，增加了交易成本和不确定性。在让与担保的实现方式上，虽然规定了可以通过拍卖、变卖、折价等方式进行受偿，但对于这些方式的具体操作程序、受偿顺序等问题，缺乏具体规定。在拍卖担保物时，如何确定拍卖机构、拍卖程序如何进行、拍卖所得价款的分配顺序等，都没有明确的法律依据，导致在实践中容易引发纠纷。公示制度不完善也是当前立法的一大不足。让与担保的公示对于保障交易安全、维护第三人利益具有重要意义。然而，目前我国的公示制度存在诸多问题。公示方式有限，对于一些特殊的担保物，如应收账款、知识产权等权利让与担保，缺乏有效的公示方式。公示的效力不明确，虽然法律规定了登记等公示方式具有对抗第三人的效力，但对于未登记的让与担保在何种情况下具有何种效力，缺乏明确规定。在动产让与担保中，若未进行登记，第三人是否可以善意取得担保物的所有权，法律没有明确规定，这容易导致在实践中出现争议。公示信息的查询和公开机制不健全，使得第三人难以获取准确的担保物权利状态信息，增加了交易风险。3.2司法实践困境3.2.1合同效力认定难题在司法实践中，让与担保合同的效力认定存在诸多争议。部分法院因让与担保合同被认定为虚伪意思表示而判定其无效。在一些案件中，当事人虽签订了让与担保合同，将担保物所有权转移给债权人，但双方真实目的并非转移所有权，而是为债权提供担保。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。在“朱某与韩某担保合同纠纷案”中，债务人朱某与债权人韩某签订以股权转让方式为借款债务提供担保的合同，约定“到期不能归还借款，工贸公司所有资产归甲方（韩某）”。法院认为，双方签订股权转让合同只是形式，真实意思是为借款提供担保，属于通谋虚伪意思表示，该合同无效。这种认定方式虽遵循了意思表示真实原则，但在一定程度上忽视了让与担保制度的特殊性和经济价值，使得债权人的担保权益难以得到有效保障。让与担保合同还常因违反流质契约禁止规定而被质疑效力。传统民法理论严格禁止流质契约，旨在防止债权人利用债务人的困境谋取不当利益，保护债务人的合法权益。在让与担保中，若合同约定债务人不履行债务时，担保物直接归债权人所有，这种类似流质契约的约定可能导致合同部分无效。在一些房屋让与担保案件中，双方约定若债务人到期未还款，房屋直接归债权人所有，法院可能认定该约定无效。不过，随着对让与担保制度研究的深入，部分法院认为，应区分让与担保合同的整体效力和流质条款的效力，流质条款无效不影响合同其他部分的效力。在“修水县巨通投资控股有限公司诉福建省稀有稀土（集团）有限公司、江西巨通实业有限公司合同纠纷案”中，法院认为以担保债权实现为目的的股权转让性质为让与担保，债务人到期未能清偿的，债权人不得径行取得股权而应清算，肯定了让与担保合同的效力，同时否定了流质条款的效力。物权法定原则也给让与担保合同效力认定带来挑战。物权法定原则要求物权的种类和内容由法律规定，当事人不得创设新的物权类型。让与担保作为非典型担保方式，未被《民法典》明确列为法定物权种类，这使得一些法院认为让与担保合同违反物权法定原则而无效。根据物权效力与合同效力相区分的原则，即使让与担保合同不符合物权法定要求，不能产生物权效力，但合同本身作为债权合同，若不存在其他无效情形，仍应认定有效。在一些司法实践中，法院已逐渐认识到这一点，在认定让与担保合同效力时，更加注重合同的实质内容和当事人的真实意思表示。3.2.2优先受偿权争议债权人在让与担保中享有优先受偿权，但该权利的行使存在前提条件和争议。根据相关法律规定和司法实践，优先受偿权的前提通常包括担保合同有效、债务履行期限届满、债权人未受清偿等。在“深圳市奕之帆贸易有限公司、侯庆宾与深圳兆邦基集团有限公司、深圳市康诺富信息咨询有限公司、深圳市鲤鱼门投资发展有限公司，第三人广东立兆电子科技有限公司合同纠纷案”中，法院认为让与担保的设立应在债务履行期届满之前，让与担保权利的实现需要满足债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现权利的情形等条件。只有在这些条件满足时，债权人才有权就担保物优先受偿。在实践中，对于债权人是否完成财产权利变动公示以享有优先受偿权存在争议。预售备案登记、预告登记等是否属于完成财产权利变动公示，不同法院的观点和裁判结果存在差异。预售备案登记是房地产行政管理部门为规范商品房预售行为，对商品房预售合同进行备案登记的制度。一些法院认为，预售备案登记具有一定的公示效力，在一定程度上可以对抗第三人，债权人在办理预售备案登记后，对担保房屋享有优先受偿权。另一些法院则认为，预售备案登记主要是行政管理手段，不具有物权变动的公示效力，不能使债权人取得优先受偿权。在某些涉及房屋让与担保的案件中，虽然债权人办理了预售备案登记，但法院认为该登记不能等同于物权登记，债权人不享有优先受偿权。预告登记是为保障将来实现物权，按照约定向登记机构申请的登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。对于预告登记在让与担保中的效力，也存在不同看法。一些法院认为，办理预告登记的让与担保，债权人享有优先受偿权，因为预告登记具有准物权效力，能够对抗第三人。另一些法院则认为，预告登记只是一种债权的保全措施，不能直接赋予债权人优先受偿权，还需结合其他因素综合判断。在具体案件中，法院会根据案件的具体情况，如预告登记的时间、担保物的性质、第三人的善意与否等，来判断债权人是否享有优先受偿权。3.2.3与其他担保制度的竞合问题在实践中，让与担保与抵押、质押等担保制度可能发生竞合，这给法律适用和权利实现带来了挑战。当让与担保与抵押竞合时，处理原则和实践存在争议。在动产让与担保中，若债务人先将动产进行让与担保，后又将该动产抵押给第三人并办理抵押登记，根据物权公示原则，已登记的抵押权具有对抗效力。在这种情况下，抵押权人可能优先于让与担保权人受偿。在不动产让与担保中，若让与担保办理了所有权变更登记，而抵押也办理了登记，此时两者的优先受偿顺序存在争议。一种观点认为，应按照登记时间的先后确定优先受偿顺序，先登记的优先受偿；另一种观点认为，让与担保的本质是担保物权，其目的是为了保障债权的实现，而抵押也是为了担保债权，在两者竞合时，应根据具体情况，综合考虑当事人的意思表示、担保物的实际占有和使用等因素，确定优先受偿顺序。让与担保与质押竞合时，也存在类似问题。质押以转移质物的占有为生效要件，而让与担保通常不以占有转移为必要。当债务人先将动产进行让与担保，后又将该动产质押给第三人并交付质物时，质权人占有质物，在这种情况下，质权人可能优先于让与担保权人受偿。因为质权人通过占有质物，能够实际控制质物，具有更强的担保效力。然而，若让与担保进行了登记，而质权人未进行登记，根据登记优先原则，已登记的让与担保权可能优先于未登记的质权。在权利让与担保中，如股权让与担保与股权质押竞合时，同样需要根据具体情况确定优先受偿顺序。若股权让与担保办理了股权变更登记，而股权质押未办理登记，让与担保权人可能优先受偿；反之，若股权质押办理了登记，而股权让与担保未办理登记，质权人可能优先受偿。在实践中，还可能出现复杂的情况，如股权让与担保和股权质押都办理了登记，此时需要综合考虑登记时间、当事人的约定等因素来确定优先受偿顺序。四、让与担保制度的域外经验借鉴4.1德国让与担保制度4.1.1制度概况让与担保制度的起源可以追溯到古罗马时期的信托质制度。在古罗马，信托质是一种重要的担保方式，债务人将担保标的物的所有权移转给债权人，当债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；若债务人不清偿债务，债权人可将该标的物卖出以抵债，如有剩余款则归还物主。在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。这种制度为后来让与担保制度的发展奠定了基础。德国的让与担保制度在发展过程中经历了诸多波折。在德国普通法时代，让与担保被视为规避法律的行为，早期德国法院并不承认让与担保，判例认为，让与担保只是当事人为了债权担保的目的，通过买卖的外观形式以躲避当时普通法上禁止设定动产抵押的规定而已，因为当事人并无转让所有权的意思，所以该法律行为无效。随着经济的发展，商事主体对资金融通的需求日益迫切，让与担保在实务中逐渐被广泛应用。至19世纪80年代，德国法院的判例才逐渐承认让与担保的有效性。在立法方面，虽然《德国民法典》没有对让与担保作出明确规定，但在晚近立法中，出现了以让与担保的有效性为前提的条文规定。在德国，让与担保主要以动产为担保标的，不存在不动产的让与担保。这与德国的物权法律体系和不动产登记制度密切相关。德国的不动产登记制度较为完善，不动产抵押等担保方式能够较好地满足不动产担保的需求。动产让与担保在德国的应用场景较为广泛，尤其在工商业领域，企业常以机器设备、原材料等动产设立让与担保，以获取融资。德国银行界制定了统一的让与担保格式条款，设定人经过授权后才可以将其占有的担保物出售或者加工，作为交换条件，受益人可以从担保物所有权的扩大或延长中得到担保。这种做法既保障了债权人的利益，又在一定程度上兼顾了债务人对担保物的使用需求，促进了动产的流通和利用。4.1.2司法实践中的应用在德国的司法实践中，对于让与担保合同的效力认定，法院通常会综合考虑当事人的真实意思表示、合同的目的以及是否违反法律的强制性规定等因素。只要让与担保合同是当事人真实意愿的体现，且不违反法律的强制性规定，法院一般会认定其有效。在某一案例中，企业A为了获取贷款，与银行B签订了动产让与担保合同，将企业的生产设备所有权转移给银行B作为担保。后来企业A经营出现问题，未能按时偿还贷款，银行B主张对担保设备行使权利。法院在审理过程中，通过审查合同签订的背景、双方的沟通记录等证据，认定该让与担保合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，因此合同有效，银行B有权就担保设备优先受偿。在让与担保的实现方式上，德国法院倾向于采取清算方式，以确保担保物的价值能够合理清偿债权，避免债权人不当获利。当债务人不履行债务时，债权人不能直接取得担保物的所有权，而是需要对担保物进行清算。在一个涉及机器设备让与担保的案例中，债务人未按时还款，债权人向法院申请实现让与担保权。法院委托专业的评估机构对机器设备进行估价，然后通过拍卖的方式将设备变现。在扣除债权金额及相关费用后，将剩余款项返还给债务人。这种清算方式充分体现了公平原则，保障了债务人和债权人双方的合法权益。德国法院在处理让与担保与其他担保方式竞合的问题时，遵循物权公示原则和登记优先原则。当让与担保与抵押竞合时，如果抵押已经办理了登记，且登记时间早于让与担保的设立时间，那么抵押权优先于让与担保权受偿；反之，如果让与担保进行了有效的公示，且公示时间早于抵押登记时间，则让与担保权优先。在某一案件中，债务人先将一辆汽车设立了让与担保，但未进行公示，后来又将该汽车抵押给第三人并办理了抵押登记。当债务人无法偿还债务时，第三人的抵押权优先于让与担保权受偿。这一裁判结果体现了德国司法实践对物权公示和交易安全的重视。4.2日本让与担保制度4.2.1制度特点日本的让与担保制度具有独特之处。在公示方式上，对于动产让与担保，虽然一般以占有改定的方式移转占有，但为了对抗第三人，也可以采用登记等公示方法。对于不动产让与担保，通常需要进行所有权转移登记，以产生物权的对抗效力。在一些房屋让与担保案件中，只有办理了房屋所有权转移登记，债权人才能够对抗第三人对房屋的权利主张。这种公示方式的规定，既考虑了让与担保的灵活性，又在一定程度上保障了交易安全，平衡了当事人之间以及当事人与第三人之间的利益关系。在对担保权人权利的限制方面，日本法律和司法实践强调担保权人的清算义务。当债务人不履行债务时，担保权人不能直接取得担保物的所有权，而是需要对担保物进行清算。担保权人应将担保物变价或估价，以所得价款清偿债权，如有剩余，应返还给债务人。在某一涉及机器设备让与担保的案例中，债务人未按时还款，担保权人对机器设备进行拍卖，在扣除债权金额及相关费用后，将剩余款项返还给了债务人。这种规定有效地防止了担保权人利用债务人的困境谋取不当利益，保护了债务人的合法权益。日本法律还对担保权人的处分权进行了一定限制，在担保期间，担保权人未经担保人同意，不得擅自处分担保物。若担保权人擅自处分担保物，给担保人造成损失的，应承担赔偿责任。日本的让与担保制度在标的物范围上较为广泛，动产和不动产均可设定让与担保。除了常见的有形财产外，一些具有财产价值的权利，如知识产权、应收账款等，也可以作为让与担保的标的物。在知识产权让与担保中，债务人可以将其拥有的专利、商标等知识产权的相关权利转移给债权人，以担保债务的履行。这种广泛的标的物范围，使得让与担保能够更好地适应不同经济主体的融资需求，促进了资源的有效配置。4.2.2对我国的启示日本让与担保制度在公示制度方面的做法对我国具有重要的借鉴意义。我国应进一步完善让与担保的公示制度，明确不同类型担保物的公示方式和效力。对于动产让与担保，可以借鉴日本的经验，除了占有改定外，增加登记作为公示方式，并明确登记的效力和对抗规则。在登记效力方面，规定已登记的动产让与担保具有对抗善意第三人的效力，未经登记的不得对抗善意第三人。在登记对抗规则方面，明确当多个担保权并存时，按照登记时间的先后顺序确定优先受偿权。对于不动产让与担保，应严格规范所有权转移登记的程序和要求，确保登记的准确性和及时性。同时，建立统一的公示信息查询平台，方便第三人查询担保物的权利状态，降低交易风险。日本对担保权人权利限制的规定也值得我国学习。我国在构建让与担保制度时，应明确规定担保权人的清算义务，防止流质条款的滥用。在让与担保合同中，应明确约定当债务人不履行债务时，担保权人必须对担保物进行清算，以担保物的价值清偿债权。在清算方式上，可以规定由双方协商确定，如协商不成，可以委托专业的评估机构进行评估。应限制担保权人的处分权，在担保期间，担保权人未经担保人同意，不得擅自处分担保物。若担保权人擅自处分担保物，应承担相应的法律责任，如赔偿担保人的损失等。日本让与担保制度在标的物范围的广泛性方面，为我国提供了拓展思路。我国可以进一步扩大让与担保的标的物范围，除了现有的动产、不动产和部分权利外，探索将一些新型财产权利纳入让与担保的适用范围。随着数字经济的发展，数据资产、数字货币等新型财产权利具有重要的经济价值，可以考虑将其作为让与担保的标的物。在将新型财产权利纳入让与担保范围时，应制定相应的法律规则，明确其权利转移的方式、公示方法以及担保权的实现方式等。对于数据资产让与担保，可以规定通过特定的平台进行权利转移登记，并明确登记的效力和对抗规则。4.3我国台湾地区让与担保制度4.3.1立法与实践我国台湾地区在让与担保制度方面有着独特的发展历程。在立法层面，台湾地区虽未在民法典中对让与担保作出专门规定，但在《动产担保交易法》中规定了信托占有制度，其实质就是让与担保。该法规定，信托占有是指动产担保交易的设定人将标的物的所有权移转于债权人，债权人再将标的物交付给设定人，由设定人占有、使用标的物。这种立法模式既借鉴了英美法中的信托制度，又结合了台湾地区的实际情况，为让与担保在台湾地区的发展提供了法律依据。在司法实践中，台湾地区的法院对让与担保持较为认可的态度。法院在判断让与担保合同的效力时，主要依据当事人的真实意思表示以及合同是否违反法律的强制性规定。只要当事人的约定是真实的，且不违反法律的强制性规定，法院通常会认定让与担保合同有效。在某一案例中，债务人将其机器设备以让与担保的方式提供给债权人作为借款的担保，双方签订了详细的让与担保合同。后来债务人未能按时还款，债权人主张对机器设备行使权利。法院在审理过程中，通过审查合同的签订过程、双方的履行情况等证据，认定该让与担保合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，因此合同有效，债权人有权就机器设备优先受偿。在让与担保的实现方式上，台湾地区的法院通常会遵循当事人的约定。如果当事人在合同中约定了清算条款，法院会要求债权人按照清算条款对担保物进行清算，以确保担保物的价值能够合理清偿债权。在一个涉及房屋让与担保的案例中，双方在合同中约定，当债务人不履行债务时，债权人应将房屋进行拍卖，以拍卖所得价款清偿债权，如有剩余，应返还给债务人。法院在处理该案件时，按照双方的约定，支持了债权人通过拍卖房屋实现债权的请求，并要求债权人在拍卖后对剩余款项进行返还。如果当事人没有约定清算条款，法院一般会依据公平原则，要求债权人对担保物进行合理的清算。在与其他担保制度的竞合问题上，台湾地区的司法实践也有相应的处理原则。当让与担保与抵押竞合时，如果抵押已经办理了登记，且登记时间早于让与担保的设立时间，那么抵押权优先于让与担保权受偿；反之，如果让与担保进行了有效的公示，且公示时间早于抵押登记时间，则让与担保权优先。在某一案件中，债务人先将土地抵押给银行并办理了抵押登记，后来又将该土地以让与担保的方式提供给另一位债权人。当债务人无法偿还债务时，银行的抵押权优先于让与担保权受偿。这一裁判结果体现了台湾地区司法实践对物权公示和交易安全的重视。与大陆地区相比，我国台湾地区让与担保制度的立法模式更为明确，通过《动产担保交易法》对信托占有（让与担保）进行规定，使让与担保在法律适用上有了更直接的依据。而大陆地区目前对让与担保的规定较为分散，缺乏统一的立法。在司法实践中，台湾地区法院对让与担保合同效力的认定和实现方式的处理相对较为成熟和统一，而大陆地区由于缺乏明确的法律规定，不同地区法院的裁判标准存在差异。4.3.2借鉴意义我国台湾地区让与担保制度在立法方面的经验对大陆地区具有重要的借鉴意义。大陆地区可以考虑在未来的立法中，对让与担保制度进行专门的规定，明确其定义、设立条件、效力、实现方式等关键内容。制定一部专门的《非典型担保法》，将让与担保等非典型担保方式纳入其中，统一规范，避免法律适用的混乱。在立法过程中，可以充分参考台湾地区《动产担保交易法》中关于信托占有的规定，结合大陆地区的实际情况，制定出符合大陆地区经济发展需求的让与担保制度。明确规定动产让与担保的登记机构、登记程序以及登记的效力等，使动产让与担保的公示更加规范和有效。台湾地区在让与担保的司法实践中，注重对当事人真实意思表示的尊重和对公平原则的维护，这一点值得大陆地区学习。大陆地区的法院在处理让与担保纠纷时，应更加注重审查当事人的真实意思表示，避免因形式上的瑕疵而否定让与担保合同的效力。在“朱俊芳案”中，法院通过对当事人签订的商品房买卖合同和借款协议的综合分析，认定双方的真实意思是让与担保，从而保障了债权人的合法权益。在让与担保的实现方式上，应遵循公平原则，要求债权人对担保物进行合理的清算，防止债权人不当获利。在实践操作中，可以借鉴台湾地区的经验，建立专门的清算程序和机构，确保清算的公平、公正和高效。台湾地区在让与担保制度的实践中，注重与其他担保制度的协调和衔接。大陆地区在完善让与担保制度时，也应考虑如何更好地处理让与担保与抵押、质押等典型担保制度的竞合问题。明确规定在不同情况下，让与担保与其他担保制度的优先受偿顺序，以及当事人的权利和义务。当让与担保与抵押竞合时，应根据登记时间、公示方式等因素确定优先受偿顺序，保障交易的安全和稳定。通过借鉴台湾地区的经验，大陆地区可以更好地完善让与担保制度，使其在市场经济中发挥更大的作用。五、我国让与担保制度的完善建议5.1立法完善5.1.1明确让与担保的法律地位在我国的法律体系中，明确让与担保的法律地位是完善让与担保制度的关键。建议在民法典物权编中，以专门章节或条款的形式，明确将让与担保规定为独立的担保物权。这一举措具有重要的理论和实践意义。从理论层面来看，明确让与担保的法律地位，有助于完善我国的担保物权体系，使其更加符合现代市场经济发展的需求。随着经济活动的日益多样化和复杂化，传统的典型担保方式已难以满足所有的担保需求。让与担保作为一种非典型担保方式，以其独特的制度设计和灵活的应用方式，为市场主体提供了更多的选择。将其纳入民法典物权编，能够使担保物权体系更加完整，丰富和拓展了担保物权的内涵和外延。从实践角度出发，明确让与担保的法律地位，能够为当事人提供明确的法律指引，增强交易的确定性和安全性。在当前的司法实践中，由于缺乏对让与担保的明确法律规定，不同地区、不同法院对让与担保的性质、效力等问题存在不同的理解和判断，导致同案不同判的现象时有发生。这不仅损害了当事人的合法权益，也影响了司法的权威性和公信力。通过在民法典物权编中明确让与担保的法律地位，可以统一司法裁判标准，减少法律适用的不确定性，促进市场交易的稳定和有序发展。在规定让与担保的定义时，应准确、清晰地表述其内涵和特征。参考国内外的立法和理论研究成果，让与担保可以定义为：债务人或第三人为担保债务的履行，将担保标的物的所有权或其他权利形式上转移给债权人，当债务人履行债务后，债权人应将担保标的物的权利返还给债务人或第三人；若债务人未履行债务，债权人有权就担保标的物优先受偿的一种非典型担保方式。在定义中，应强调权利转移的形式性，即这种权利转移并非真正的所有权转移，而是为了担保债权的实现；明确规定债权人的优先受偿权，以保障债权人的合法权益；提及债务人履行债务后的权利返还，体现让与担保的担保本质。对于让与担保的性质，应明确其为担保物权。尽管让与担保在形式上表现为权利的转移，但其实质是为了担保债权的实现，具有担保物权的基本属性。与其他担保物权一样，让与担保的设立是为了保障债权人在债务人不履行债务时能够从担保财产中获得清偿。明确其担保物权性质，有助于在法律适用和司法实践中，准确把握让与担保的相关规则和原则。在设立方面，应规定让与担保的设立需基于当事人之间的书面合同约定。书面合同应明确约定担保的债权范围、担保标的物的具体情况、权利转移的方式、债务履行期限、担保权的实现方式等关键内容。对于动产让与担保，可以规定以占有改定或登记作为公示方式；对于不动产让与担保，应以登记作为公示方式，且登记为物权变动的生效要件。这样的规定能够确保让与担保的设立符合法律规定，保障交易的安全和稳定。5.1.2完善相关法律条文完善让与担保合同的效力认定条文，是确保让与担保制度有效运行的重要环节。在民法典合同编中，应明确规定让与担保合同的效力认定标准。首先，只要让与担保合同是当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗，就应认定合同有效。这一规定遵循了合同自由原则，充分尊重当事人的自主意愿，只要合同内容不违反法律的禁止性规定，就应受到法律的保护。应明确区分让与担保合同的整体效力和流质条款的效力。即使合同中存在流质条款，即约定债务人不履行债务时，担保物直接归债权人所有的条款，该条款无效也不应影响合同其他部分的效力。这是因为流质条款可能会导致债权人利用债务人的困境谋取不当利益，损害债务人的合法权益，但合同的其他部分仍然是当事人真实意思的体现，且不违反法律的基本原则，因此应认定有效。在最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中，对让与担保合同的效力认定已有相关规定。在今后的立法完善中，可以进一步细化这些规定，明确在不同情况下让与担保合同的效力判断标准。对于存在虚假意思表示、欺诈、胁迫等情形的让与担保合同，应如何认定其效力；对于涉及善意第三人利益的让与担保合同，应如何平衡各方利益等问题，都应作出具体规定。细化优先受偿权行使的相关规定，对于保障债权人的合法权益至关重要。在民法典物权编中，应明确规定让与担保中债权人优先受偿权的行使条件、行使方式和受偿范围。在行使条件方面，应规定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形时，债权人才有权行使优先受偿权。这一规定明确了债权人行使优先受偿权的前提条件，避免债权人随意行使权利，损害债务人的利益。在行使方式上，应规定债权人可以通过拍卖、变卖、折价等方式对担保标的物进行处置，以实现其债权。同时，应明确各种行使方式的具体程序和要求，确保债权人能够合法、有效地行使优先受偿权。在受偿范围方面，应明确债权人的受偿范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现担保权的费用等。这样的规定能够全面保障债权人的合法权益，使其在债务人不履行债务时，能够从担保标的物的处置价款中获得充分的清偿。为了更好地指导司法实践，还可以通过司法解释或指导性案例的方式，对优先受偿权行使的具体问题进行明确和细化。在拍卖担保标的物时，应如何确定拍卖机构、拍卖程序应如何进行、拍卖所得价款的分配顺序应如何确定等问题，都可以通过司法解释或指导性案例进行规范。完善清算程序的规定，是让与担保制度公平、合理运行的重要保障。在民法典物权编中，应明确规定让与担保的清算程序。当债务人不履行债务，债权人行使优先受偿权时，应按照清算程序对担保标的物进行处置。清算程序应包括对担保标的物的评估、变现、价款分配等环节。在评估环节，应规定由专业的评估机构对担保标的物进行评估，以确定其市场价值；在变现环节，应规定通过合法的方式对担保标的物进行拍卖、变卖等，以实现其价值；在价款分配环节，应规定按照债权的优先顺序和受偿范围进行分配，确保债权人的债权得到清偿，同时保障债务人的合法权益。应明确规定清算的主体和责任。可以规定由债权人负责组织清算，但债权人应承担清算的合理费用和责任。若债权人在清算过程中存在故意或重大过失，导致债务人或第三人的利益受损，应承担相应的赔偿责任。为了确保清算程序的公正、公平，还可以规定债务人或第三人有权对清算过程进行监督，若对清算结果有异议，可以通过诉讼等方式解决。五、我国让与担保制度的完善建议5.1立法完善5.1.1明确让与担保的法律地位在我国的法律体系中，明确让与担保的法律地位是完善让与担保制度的关键。建议在民法典物权编中，以专门章节或条款的形式，明确将让与担保规定为独立的担保物权。这一举措具有重要的理论和实践意义。从理论层面来看，明确让与担保的法律地位，有助于完善我国的担保物权体系，使其更加符合现代市场经济发展的需求。随着经济活动的日益多样化和复杂化，传统的典型担保方式已难以满足所有的担保需求。让与担保作为一种非典型担保方式，以其独特的制度设计和灵活的应用方式，为市场主体提供了更多的选择。将其纳入民法典物权编，能够使担保物权体系更加完整，丰富和拓展了担保物权的内涵和外延。从实践角度出发，明确让与担保的法律地位，能够为当事人提供明确的法律指引，增强交易的确定性和安全性。在当前的司法实践中，由于缺乏对让与担保的明确法律规定，不同地区、不同法院对让与担保的性质、效力等问题存在不同的理解和判断，导致同案不同判的现象时有发生。这不仅损害了当事人的合法权益，也影响了司法的权威性和公信力。通过在民法典物权编中明确让与担保的法律地位，可以统一司法裁判标准，减少法律适用的不确定性，促进市场交易的稳定和有序发展。在规定让与担保的定义时，应准确、清晰地表述其内涵和特征。参考国内外的立法和理论研究成果，让与担保可以定义为：债务人或第三人为担保债务的履行，将担保标的物的所有权或其他权利形式上转移给债权人，当债务人履行债务后，债权人应将担保标的物的权利返还给债务人或第三人；若债务人未履行债务，债权人有权就担保标的物优先受偿的一种非典型担保方式。在定义中，应强调权利转移的形式性，即这种权利转移并非真正的所有权转移，而是为了担保债权的实现；明确规定债权人的优先受偿权，以保障债权人的合法权益；提及债务人履行债务后的权利返还，体现让与担保的担保本质。对于让与担保的性质，应明确其为担保物权。尽管让与担保在形式上表现为权利的转移，但其实质是为了担保债权的实现，具有担保物权的基本属性。与其他担保物权一样，让与担保的设立是为了保障债权人在债务人不履行债务时能够从担保财产中获得清偿。明确其担保物权性质，有助于在法律适用和司法实践中，准确把握让与担保的相关规则和原则。在设立方面，应规定让与担保的设立需基于当事人之间的书面合同约定。书面合同应明确约定担保的债权范围、担保标的物的具体情况、权利转移的方式、债务履行期限、担保权的实现方式等关键内容。对于动产让与担保，可以规定以占有改定或登记作为公示方式；对于不动产让与担保，应以登记作为公示方式，且登记为物权变动的生效要件。这样的规定能够确保让与担保的设立符合法律规定，保障交易的安全和稳定。5.1.2完善相关法律条文完善让与担保合同的效力认定条文，是确保让与担保制度有效运行的重要环节。在民法典合同编中，应明确规定让与担保合同的效力认定标准。首先，只要让与担保合同是当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗，就应认定合同有效。这一规定遵循了合同自由原则，充分尊重当事人的自主意愿，只要合同内容不违反法律的禁止性规定，就应受到法律的保护。应明确区分让与担保合同的整体效力和流质条款的效力。即使合同中存在流质条款，即约定债务人不履行债务时，担保物直接归债权人所有的条款，该条款无效也不应影响合同其他部分的效力。这是因为流质条款可能会导致债权人利用债务人的困境谋取不当利益，损害债务人的合法权益，但合同的其他部分仍然是当事人真实意思的体现，且不违反法律的基本原则，因此应认定有效。在最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中，对让与担保合同的效力认定已有相关规定。在今后的立法完善中，可以进一步细化这些规定，明确在不同情况下让与担保合同的效力判断标准。对于存在虚假意思表示、欺诈、胁迫等情形的让与担保合同，应如何认定其效力；对于涉及善意第三人利益的让与担保合同，应如何平衡各方利益等问题，都应作出具体规定。细化优先受偿权行使的相关规定，对于保障债权人的合法权益至关重要。在民法典物权编中，应明确规定让与担保中债权人优先受偿权的行使条件、行使方式和受偿范围。在行使条件方面，应规定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形时，债权人才有权行使优先受偿权。这一规定明确了债权人行使优先受偿权的前提条件，避免债权人随意行使权利，损害债务人的利益。在行使方式上，应规定债权人可以通过拍卖、变卖、折价等方式对担保标的物进行处置，以实现其债权。同时，应明确各种行使方式的具体程序和要求，确保债权人能够合法、有效地行使优先受偿权。在受偿范围方面，应明确债权人的受偿范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现担保权的费用等。这样的规定能够全面保障债权人的合法权益，使其在债务人不履行债务时，能够从担保标的物的处置价款中获得充分的清偿。为了更好地指导司法实践，还可以通过司法解释或指导性案例的方式，对优先受偿权行使的具体问题进行明确和细化。在拍卖担保标的物时，应如何确定拍卖机构、拍卖程序应如何进行、拍卖所得价款的分配顺序应如何确定等问题，都可以通过司法解释或指导性案例进行规范。完善清算程序的规定，是让与担保制度公平、合理运行的重要保障。在民法典物权编中，应明确规定让与担保的清算程序。当债务人不履行债务，债权人行使优先受偿权时，应按照清算程序对担保标的物进行处置。清算程序应包括对担保标的物的评估、变现、价款分配等环节。在评估环节，应规定由专业的评估机构对担保标的物进行评估，以确定其市场价值；在变现环节，应规定通过合法的方式对担保标的物进行拍卖、变卖等，以实现其价值；在价款分配环节，应规定按照债权的优先顺序和受偿范围进行分配，确保债权人的债权得到清偿，同时保障债务人的合法权益。应明确规定清算的主体和责任。可以规定由债权人负责组织清算，但债权人应承担清算的合理费用和责任。若债权人在清算过程中存在故意或重大过失，导致债务人或第三人的利益受损，应承担相应的赔偿责任。为了确保清算程序的公正、公平，还可以规定债务人或第三人有权对清算过程进行监督，若对清算结果有异议，可以通过诉讼等方式解决。5.2司法实践规范5.2.1统一裁判标准通过发布指导性案例、司法解释等方式，统一让与担保案件的裁判标准，是解决当前司法实践中同案不同判问题的关键举措。最高人民法院应充分发挥其在司法指导方面的权威性，定期收集、整理并发布具有典型性和代表性的让与担保案例。这些指导性案例应涵盖动产让与担保、不动产让与担保和权利让与担保等不同类型，以及合同效力认定、优先受偿权行使、与其他担保制度竞合等不同争议焦点。在案例的选择上，应注重案例的真实性、复杂性和典型性，确保能够真实反映司法实践中的各种问题和情况。在发布指导性案例时，应详细阐述案件的基本事实、争议焦点、法院的裁判理由和裁判结果。通过对裁判理由的深入分析，明确让与担保合同效力认定的具体标准，如如何判断当事人的真实意思表示、如何认定合同是否违反法律的强制性规定等；明确优先受偿权行使的条件和方式，如在何种情况下债权人可以行使优先受偿权、行使优先受偿权的具体程序和要求等；明确让与担保与其他担保制度竞合时的处理原则，如根据物权公示原则和登记优先原则确定优先受偿顺序等。通过这些详细的阐述，为各级法院在审理让与担保案件时提供明确的参考和指引，减少法官在裁判过程中的自由裁量权，确保裁判结果的一致性和公正性。最高人民法院应及时出台针对让与担保的司法解释。司法解释应紧密结合我国的立法现状和司法实践，对让与担保的相关法律问题进行系统、全面的规定。在司法解释中，应明确让与担保的定义、性质、设立条件、效力、实现方式等基本内容，使各级法院在审理让与担保案件时有明确的法律依据。针对司法实践中存在的争议问题，如流质条款的效力、权利转移的公示方式、清算程序的具体操作等，司法解释应给出明确的解决方案和指导意见。通过司法解释的出台，统一法律适用标准，避免不同地区、不同法院对同一法律问题的理解和适用产生差异，从而提高司法裁判的权威性和公信力。加强对法官的培训和指导，提高法官对让与担保制度的理解和适用能力，也是统一裁判标准的重要环