化学助剂公司人力资源相关的法律风险管理方案

化学助剂公司

人力资源相关的法律风险管理方案

XXX有限责任公司

目录

一、产业环境分析...................................................3

二、高分子材料催化剂概述...........................................3

三、必要性分析.....................................................4

四、公司简介........................................................5

五、项目基本情况...................................................6

六、劳动者社会保障及法律风险......................................9

七、劳动合同及法律风险............................................15

八、企业专利法律风险..............................................29

九、企业域名法律风险..............................................33

十、企业法律风险的产生原因.......................................35

十一、企业法律风险的防范原则与解决办法...........................38

十二、合同产生纠纷时的法律风险....................................41

十三、合同签订前隐藏的法律风险....................................43

十四、发展规划分析................................................53

十五、法人治理....................................................60

十六、组织架构分析................................................72

劳动定员一览表.....................................................72

一、产业环境分析

实现“十三五”时期的发展目标，必须全面贯彻“创新、协调、

绿色、开放、共享、转型、率先、特色”的发展理念°机遇千载难逢,

任务依然艰巨°只要全市上下精诚团结、拼搏实干、开拓创新、奋力

进取，就一定能够把握住机遇乘势而上，就一定能够加快实现全面提

档进位、率先绿色崛起。

二、高分子材料催化剂概述

催化剂是指在化学反应里能改变反应物化学反应速率而不改变化

学平衡、且本身的质量和化学性质在化学反应前后都不发生改变的物

质。在工业生产中，催化剂发挥着非常重要的作用，新型高效的催化

剂可以缩短化学反应时间，提高生产效率，提升产品转化率，降低能

源消耗。

由于催化剂具有添加量少但附加值高的特点，在工业领域应用非

常广泛。绝大部分工业过程都需要使用催化剂，比如合成氨生产采用

铁催化剂、硫酸生产采用钿催化剂、乙烯聚合、丁二烯制橡胶生产均

会采用不同的催化剂等，催化剂已成为工业生产必不可少的化学原料。

高分子材料催化剂是指在制备高分子材料如聚乙烯、聚丙烯的过

程中添加的必备成分，尤其是在石油化工行业，催化剂种类多样，根

据其性能特点可分为聚合催化剂、氧化催化剂、加氢催化剂、脱氢催

化剂等。在烯煌聚合过程中，聚合催化剂发挥着不可替代的作用，如

不使用催化剂，则无法实现工业化生产。因此催化剂是烯烧聚合技术

的核心，聚烯煌树脂性能的改进与聚烯烧催化剂的开发也有着极为密

切的关系。常见的聚烯烧催化剂主要有齐格勒-纳塔催化剂、茂金属催

化剂、非茂金属催化剂、双功能催化剂等聚烯垃复合催化剂。齐格勒-

纳塔催化剂：指化学键结合在含镁载体上的过渡金属化合物，主要是

钛基催化剂。因其催化效率高，生产的聚合物综合性能好，成本低，

是目前使用最为广泛的聚焙煌催化剂。自十九世纪五十年代问世以来,

经历了从第一代到第四代的发展，催化效率呈数量级提高，推动了聚

烯煌工业生产规模的扩大和产品的性能提升。

三、必要性分析

1、现有产能已无法满足公司业务发展需求

作为行业的领先企业，公司已建立良好的品牌形象和较高的市场

知名度，产品销售形势良好，产销率超过100%预计未来几年公司的

销售规模仍将保持快速增长Q

随着业务发展，公司现有厂房、设备资源已不能满足不断增长的

市场需求。公司通过优化生产流程、强化管理等手段，不断挖掘产能

潜力，但仍难以从根本上缓解产能不足问题。通过本次项目的建设，

公司将有效克服产能不足对公司发展的制约，为公司把握市场机遇奠

定基础。

2、公司产品结构升级的需要

随着制造业智能化、自动化产业升级，公司产品的性能也需要不

断优化升级。公司只有以技术创新和市场开发为驱动，不断研发新产

品，提升产品精密化程度，将产品质量水平提升到同类产品的领先水

准，提高生产的灵活性和适应性，契合关键零部件国产化的需求，才

能在与国外企业的竞争中获得优势，保持公司在领域的国内领先地位。

四、公司简介

（一）公司基本信息

1、公司名称：XXX有限责任公司

2、法定代表人：钱xx

3、注册资本：1440万元

4、统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXX

5、登记机关：xxx市场监督管理局

6、成立日期:2016-4-28

7、营业期限:2016-4-28至无固定期限

8、注册地址：xx市xx区xx

（二）公司简介

公司以负责任的方式为消费者提供符合法律规定与标准要求的产

品。在提供产品的过程中，综合考虑其对消费者的影响，确保产品安

全。积极与消费者沟通，向消费者公开产品安全风险评估结果，努力

维护消费者合法权益。公司加大科技创新力度，持续推进产品升级，

为行业提供先进适用的解决方案，为社会提供安全、可靠、优质的产

品和服务。

公司坚持提升企业素质，即“企业管理水平进一步提高，人力资

源结构进一步优化，人员素质进一步提升，安全生产意识和社会责任

意识进一步增强，诚信经营水平进一步提高”，培育一批具有工匠精

神的高素质企业员工，企业品牌影响力不断提升。

五、项目基本情况

（一）项目投资人

XXX有限责任公司

（二）建设地点

本期项目选址位于XXX（待定）°

（三）项目选址

本期项目选址位于XXX（待定），占地面积约96.00亩。

（四）项目实施进度

本期项目建设期限规划12个月。

（五）投资估算

本期项目总投资包括建设投资、建设期利息和流动资金。根据谨

慎财务估算，项目总投资43746.47万元,其中：建设投资35851.29

万元，占项目总投资的81.95%;建设期利息476.79万元，占项目总投

资的1.09%：流动资金7418.39万元，占项目总投资的16.96%。

（六）资金筹措

项目总投资43746.47方元，根据资金筹措方案，xxx有限责任公

司计划自筹资金（资本金）24285.83万元。

根据谨慎财务测算，本期工程项目申请银行借款总额19460.64万

兀O

（七）经济评价

1、项目达产年预期营业收入（SP）；77600.00万元。

2、年综合总成本费用（TC）：60880.76万元。

3、项目达产年净利润（NP）：12233.30万元。

4、财务内部收益率（FIRR）：23.18%o

5、全部投资回收期（Pt）：5.28年（含建设期12个月）。

6、达产年盈亏平衡点（BEP）：27277.06万元（产值）。

（A）主要经济技术指标

主要经济指标一览表

序号项目单位指标备注

1占地面积m164000.00约96.00亩

L1总建筑面积m2112022.87容积率1.75

1.2基底面积nT35840.00建筑系数56.00%

1.3投资强度万元/亩362.14

2总投费万元43746.47

2.1建设投资万元35851.29

2.1.1工程费用万元31601.70

2.1.2工程建设其他费用万元3333.02

2.1.3预备费万元916.57

2.2建设期利息万元476.79

2.3流动资金万元7418.39

3资金筹措万元43746.47

3.1自筹资金万元24285.83

3.2银行贷款万元19460.64

-1营业收入万元77600.00正常运营年份

5总成本费用万元60880.76

6利润总额万元16311.07

7净利润万元12233.30

■，

8所得税万元4077.77

**

9增值税万元3401.48

10税金及附加万元408.17

11纳税总额万元7887.42

・■

12工业增加值万元27634.89

13盈亏平衡点万元27277.06产值

14回收期午5.28含建设期12个月

15财务内部收益率23.18%所得税后

3财务净现值万元19022.96,工

六、劳动者社会保障及法律风险

社会保障是指国家通过立法，积极动员社会各方面资源，保证无

收入、低收入以及遭受各种意外灾害的公民能够维持生存，保障劳动

者在年老、失业、患病、工伤、生育时的基本生活不受影响，同时根

据经济和社会发展状况，逐步增进公共福利水平，提高国民生活质量。

劳动者的权利保障是《劳动法》的重要内容，它同时是企业和社会的

义务。企业管理者应当了解劳动者的权利并慎重防范因侵犯劳动者权

利所引起的法律风险。

劳动者权利，又称劳工权利或劳动者权益或劳权。可以分为两大

类，即劳动者个人的权利和劳动者集体的权利。

劳动者的个人权利，又称为个别劳权，即与劳动者个人利益直接

相关的由劳动者个人享有尹只能由其个人行使的权利。根据法律规定,

我国的劳动者所享有的个别劳权，主要有劳动就业权、劳动报酬权、

休息休假权、劳动安全卫生权、职业培训权、社会保险福利权、提请

劳动争议处理权及法律规定的其他权利。在这些权利中，劳动就业权

是一项基础性的权利，只有实现了劳动就业，劳动者的其他权利才有

可能在劳动关系中实现。劳动报酬权又称劳动分配权或劳动工资权，

是劳动者在付出劳动后有按时获得不低于国家劳动标准的以工资为基

本形式的劳动报酬的权利。工资是劳动者维持生活的基本收入，是个

别劳权中的核心权利。保障劳动者的劳动报酬权，主要是按时、足额

的发放工资和养老金。社会保险权是指劳动者在失去劳动能力和劳动

机会或遇到其他灾害或困难时，通过国家保险制度而获物质帮助的权

利。社会保险主要包括失业保险、养老保险、疾病保险、工伤保险和

生育保险。

劳动者的集体权利，又称为集体劳权，是由劳动者集体享有并通

过工会来具体行使的权利。相对于个别劳权而言，集体劳权在维护劳

动者权益和平衡劳动关系过程中的作用更为重要。因为个别劳动者是

无法与企业建立一种力量平衡的劳动关系的，劳动者也无法凭借个人

的力量来实现和保障自己的权利。劳动者个人只有组织起来才能形成

与雇主相抗衡的社会力量。集体劳权正是劳动者作为组织力量的权利

形烝。集体劳权的目的是为了实现个别劳权，集体劳权又是实现个别

劳权的基础和保证。因此，集体劳权又被称为劳动基本权。根据我国

的法律规定，我国的劳动者所享有的集体劳权包括参加和组织工会的

权利、集体协商和集体谈判的权利、民主参与和民主管理的权利。在

这些权利中，组织工会是前提的和基础的权利。集体谈判权是劳动者

集体权利的中心权利，是在市场经济条件下，劳动者争取自己权利的

手段和方式。而民主参与和民主管理这一权利，则是劳动者集体享有

的更高阶段和更高形式的权利。

在劳动者权利保护问题上，企业必须首先树立起应有的劳动者权

利意识，并在劳动合同签订、劳动合同履行以及人力资源管理的各个

方面，在实现企业利益的同时，切实做到保护劳动者的权利，否则，

将导致法律风险。

（一）支付报酬行为不当及法律风险

获得劳动报酬是劳动者的基本权利之一，劳动报酬也称工资，是

劳动者的主要生活来源，其作用是保障劳动者及其家属的基本生活需

要。因此，国家用法律的形式规定：“工资应以货币形式按月支付给

劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”并且，我国还实

行最低工资制度，劳动和社会保障部在2004年3月1日颁布并实施了

《最低工资规定》，以适应社会主义市场经济要求，推动劳动力市场

建设与工资分配法制化，引导调节社会平均工资水平，充分保障劳动

者合法权益。此外，对于加班加点，《劳动法》规定要安排劳动者补

休或者支付劳动报酬。

企业具有延迟支付、不按约定支付、部分支付劳动者报酬等行为

都将产生相应的法律风险，根据具体违反法律或违反合同约定程度的

不同，法律风险的大小也不同。

（二）工作时间安排不当及法律风险

实行标准工时制的，加班是指休息日和法定节假日上班时间，加

点是指每天超过8小时之外的上班时间。我国以法律的形式限制加班

加点，这一做法的意义在于保护劳动者的身体健康，推动企业改善经

营管理，提高经济效益，减少加班加点费用，降低企业成本，提高企

业竞争力。对于加班加点，企业应掌握以下几个原则：①企业要限制

加班加点，保障劳动者休息、休假的权利；②劳动者要在法定工作时

间内完成劳动任务，未完成定额和任务而延长工作时间的，不视为加

班加点；③企业确因生产经营需要加班加点的，应与工会和劳动者协

商。协商不一致，企业有权在法定的延长工作时数内决定加班加点，

但企业违反法律规定的加班加点决定，劳动者有权拒绝；④遇有发生

自然灾害等特殊情况（见《劳动法》第四十二条规定），企业决定加

班加点不受《劳动法》第四十一条的限制。

企业未与工会或劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的，县级

以上各级人民政府劳动保障行政部门给予用人单位警告，责令改正，

并可按每名劳动者延长的工作时间每小时罚款100元以下的标准处罚。

加班时间“每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，

在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，

但是每月不得超过36小时”。否则，县级以上各级人民政府劳动保障

行政部门给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间1

小时罚款100元以下的标准处罚。劳动者在用人单位被违法安排加班

加总时，可向相应的劳动保障部门举报。

（三）劳动合同条件低于集体合同的法律风险

集体合同是集体合同双方当事人根据法律、法规的规定就劳动报

酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协

商一致的基础上签订的书面协议。集体合同草案应当提交职工代表大

会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没

有建立工会的企业，由职工推荐的代表与企业签订C集体合同签订后

还应当报送劳动行政部门，劳动行政部门自收到集体合同之日起150

内未提出异议的，集体合同才生效。集体合同主要解决单一劳动者在

与用人单位“对抗”中处于相对“弱者”地位的问题，以协调劳动关

系，保护劳动者的合法权益。集体合同生效后，对用工单位和单位全

体职工具有约束力。

一些企业存在这种和工会约定的集体合同，在与员工约定个体合

同时，就必须注意与集体合同之间的协调。个体合同的劳动条件和劳

动标准的规定不得低于集体合同，否则无效。若企业在个体劳动合同

签订时一味维护自身权益，则必然导致相应条款无效，产生大量不确

定性法律风险。

（四）社会保险及法律风险

社会保险是由法律规定的专门机构负责实施、面向劳动者建立、

通过向劳动者及其雇主筹措资金建立专项基金，以保证在劳动者失去

劳动收入后获得一定程度的收入补偿的制度。它是国家对劳动者履行

的社会责任，具有强制性和互济性的特点。所谓强制性，是指社会保

险制度以国家立法形式建立，以法律强制力保证实施。如《劳动法》

第P十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳

社会保险费。”这表明，用人单位和劳动者参加社会保险，缴纳社会

保险费，不是依用人单位和劳动者是否愿意为条件，而是要依法强制

参加，并必须依法缴纳规定的社会保险费。所谓互济性，是指未遇到

劳动风险的用人单位和劳动者要通过缴纳社会保险，为遇到风险的劳

动者分担风险。这是用人单位和劳动者的法定义务C

我国目前的社会保险包括养老保险（含城镇职工基本养老保险、

企业年金、个人储蓄性养老保险、农村养老保险等）、医疗保险（含

城镇职工基本医疗保险、城镇居民医疗保险和新型农村合作医疗保

险）、失业保险、工伤保险、生育保险5种。主管单位为中华人民共

和国人力资源和社会保障部。

由于为员工缴纳社会保险是企业的法定义务，企业应当充分认识

到自己的责任和义务，避免法律风险的产生。

七、劳动合同及法律风险

劳动合同，又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位确

立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议°2007年6月29日经第

十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了《劳动合同

法》，并在2008年1月1日实施。该法案的出台，对企业人力资源管

理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响，若操作不慎，将对企业

人力资源管理形成现实的法律风险，《劳动合同法》带给企业的法律

风险主要体现在以下几个方面。

（一）制定人力资源规章制度方面的法律风险

企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分，是企业对人

力资源进行管理的基本依据，如果规章制度违法，引发的问题将会比

较严重，可能导致企业规章制度失去执行力，可能造成企业与员工之

间的矛盾激化，甚至导致企业人员大量流失，而企业却无能为力的情

况。

《劳动合同法》第三十八条规定；”用人单位有下列情形之一的,

劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法

规的规定，损害劳动者权益的°”《劳动合同法》第三十七条规定，

劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位，并且这种

劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是，根据该

法第三十八条第（四）项的规定，劳动者只要在离职前，找到企业的

规章制度有违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形。劳动者

不需要提前30天通知企业，只要通知就能解除劳动合同，并且劳动者

还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视，将

导致劳动者不事先通知就离职，造成企业损失（岗位人员不能及时补

上），不但不能向劳动者索赔，反而要向劳动者支付经济补偿金的风

险。

合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据《劳动

合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可

以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的”。

企业应当明确什么是严重违反规章制度，不能随意说严重违反，规章

制度不明确，仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外，严重失职，

营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，企业的规章制度也应当明确

多少数额是给企业造成重大损害的情形。

从这些解除劳动合同的条款中，可以看出规章制度是把双刃剑，

在《劳动合同法》实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来

说，通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度，不得违反国家法

律、行政法规及政策规定，并需要向劳动者进行公示。用人单位规章

制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面，即制度条款内容合

法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行《公司法》

第十八条的规定，所谓民主程序，是指公司制定重要的规章制度时，

应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职

工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意

见"。《劳动合同法》的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨

论.......平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在

用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度

的法律程序。

新法的上述变化，要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序

的规定，对自己的规章制度进行一次清理，以使规章制度符合法律的

规定，并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人

数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大，且尚未成立

工会或职工代表大会的，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的难度，效率会较为低下，应考虑成立工会或者

职工代表大会。另外，在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切

身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。

（二）招聘员工存在的法律风险

1、在招聘员工时用人些位未履行如实告知义务的法律风险

由于《劳动合同法》规定用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者

切身利益事项的如实告知义务，如果用人单位在招用劳动者时，没有

告知或不如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业

危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况的,

就有可能构成欺诈。按照《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，劳动合同无效。第三十八条规定：用人单位以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。

第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，

用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按

劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动

者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动

者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定，劳动合同依照该法

第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当

承担赔偿责任。

从上述法律规定来看，如果用人单位未如实履行告知义务，被招

聘的员工在劳动过程中可以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而

要求解除劳动合同，用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的

法律后果。

2、未严格审查应聘者的健康状况的法律风险

《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者负伤，在规定

的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届

满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制，如《劳动合同法》第四

十条第（一）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，

不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位

提前300以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资

后，可以解除劳动合同。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健

康状况而导致体格不健康的员工进入公司，那么用人单位事后将要付

出很大的成本。

3、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或

者以其他名义向劳动者收取财物法律风险

用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令

限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者

档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害

的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳

动者法律风险

《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他单位尚未

解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承

担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若

干问题的解释》第十一条第三款规定：“原用人单位以新的用人单位

和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列

为共同被告。”如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位

解除或终止劳动合同，将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。

虽然在实践中原用人单位对损失的举证存在诸多障碍，但如果原用人

单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的，新的用人单位为

应诉支出的费用也是为此付出的代价。

5、未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制

等法律文件的法律风险

用人单位应认识到，若员工与原单位签订有相关法律文件，致使

员工进入本单位工作构成违约，或员工使用其“原单位有关资源”

（即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密），

而使本单位对员工原单位造成侵权，无论员工的行为出于善意还是恶

意，本单位都可能要承担一定的责任。因此，用人单位在招聘、录用

员工时，应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止

协议等法律文件，以及该员工在本单位工作是否违反了相关协议，必

要时可制作相关确认文件。

(三)劳动合同订立中的法律风险

1、不签订书面劳动合同的法律风险

虽然《劳动合同法》没有规定用人单位必须与劳动者签订劳动合

同，但从不签订劳动合同的法律后果看，如果用人单位不与劳动者签

订劳动合同，用人单位则面临着以下风险。

(1)双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订

劳动合同，则用人单位应当支付劳动者两倍的工资c用人单位不与劳

动者签订劳动合同，还面临一个信用风险，即使用人单位与劳动者达

成口头协议，不用签订劳动合同，但如果用人单位最终没有满足劳动

者的一定的需求，劳动者可以随时向劳动部门举报，而要求支付两倍

工资，所以企业为了减少经营成本和风险也应签订劳动合同。

(2)认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超

过一年没有与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者之间签

订了无固定期限劳动合同。如果成立无固定期限劳动合同关系，则劳

动者如果不存在违反法律规定的用人单位解除合同的情形，那么用人

单位便不能随意解除合同，因此用人单位降低了劳动者的可选择性，

对于用人单位来讲便可能出现没有可用之人或为发展另聘人才而闲置

前任的情形，造成人员与资源的浪费。

2、违反试用期的法律风险

《劳动合同法》中，对试用期作出了较为详细的规定，主要内容

有以下几点。

(1)试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。

(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动

合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。

(3)试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成

立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。

(4)试用期工资有了新标准。《劳动合同法》规定，劳动者在试

用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资

的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(5)违法试用要支付赔偿金。劳动合同法规定，用人单位违反该

法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定

的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，

按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。实际上，有些用人

单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的目的，将双方

签订的劳动合同均由用人单位持有。根据《劳动合同法》的规定，用

人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；

给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳

动合同必备条款的法律风险

《劳动合同法》中关于劳动合同必备条款的规定，有较大变化，

增加了工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等

内容，用人单位应对此引起高度重视，特别是一些生产经营有显著特

点如工作地点不固定、工作时间特殊的用人单位，应结合企业的实际

情况，对上述变化对劳动合同的相关条款作出调整,用人单位提供的

劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的，轻则由劳动行

政部门责令改正，重则承担赔偿责任。

（四）为劳动者提供专项培训的法律风险

随着用人单位人力资源管理理念的更新和企业经营创新的需要，

对企业员工出资培训已成为企业留住人才、增强企业竞争力的一种重

要方式。但实践操作中，存在诸多法律风险。如实践中普遍存在试用

期内对员工进行出资培训并约定服务期，对员工出资培训未保留相关

证据等情形。另外，《劳动合同法》对劳动者违反服务期约定的违约

金数额进行了严格限制，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培

训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行

部分所应分摊的培训费用。如果劳动者违反服务期约定给用人单位造

成了实际损失，用人单位除要求劳动者支付违约金以外，是否还可以

要求劳动者赔偿实际损失？当约定的服务期长于劳动合同期限或者超

过劳动合同尚未履行期限的，应如何处理？以上情形都是用人单位面

临的问题和法律风险。

（五）竞业限制与保密条款中的法律风险

保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密和与知识

产权相关的企业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条款的主要变

化在于：①竞业限制的最长期限由3年变为2年；②明确了竞业限制

经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业

限制期限内按月支付；③明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准

均按双方约定执行。实务中需要解决的问题和面临的法律风险有：如

何合理界定商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务

的人员范围、竞业限制的范围和地域；如何界定“与本单位生产或者

经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的范围;

如何理解“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，在竞

业限制期间，负有竞业限制义务的人员以他人名义生产或者经营同类

产品、从事同类业务该如何处理；违约金的数额如何约定，在何限度

内才能得到法律的支持；竞业限制义务的人员违约的事实如何认定、

证据如何收集。

（六）订立无固定期限劳动合同的法律风险

为了解决实践中普遍存在的劳动合同短期化问题、稳定劳动关系,

《劳动合同法》在《劳动法》第二十条规定的基础上，扩大了无固定

期限劳动合同的范围。取消了现行《劳动法》的“同意续苑”，改为

只要在同一用人单位连续工龄满10年，员工即可提出订立无固定期限

劳动合同的要求。另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形：

①用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合

同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10

年的；②连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十

九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此外,

还规定了一种视同订立无固定期限劳动合同的情况，即用人单位自用

工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情况。同时明确规定

了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

现实中，用人单位对无固定期限劳动合同普遍存有恐惧之心，但

实际上，无固定期限劳动合同只是无确定终止时间的合同，并非是不

可解除的劳动合同。只要符合法律规定的解除条件，用人单位是可以

依法解除无固定期限劳动合同的。关键的问题是，用人单位应依法建

立和完善其内部规章制度，建立科学、可操作性的用人机制，树立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的法

律责任显著加大。

（七）用人单位单方解决劳动合同存在的法律风险

与现行规定相比，《劳动合同法》第三十九条规定的过失性解除

劳动合同主要增加了第（四）项和第（五）项情形两种情形。关于第

（四）项规定，根据证据规则，“劳动者同时与其他用人单位建立劳

动关系”的举证责任应该在用人单位，如何收集合法有效的证据将成

为用人单位需要解决的关键问题。“对完成本单位的工作任务造成严

重影响”中的“严重影响”应如何理解和界定？关于第（五）项情形,

关键是如何界定用人单位的“真实意思”,如何通过举证证明“真实

意思”。

另外在用人单位单方解除劳动合同的程序问题方面，《劳动合同

法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由

通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，

工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处

理结果书面通知工会。该条款是倡导性条款还是强制性条款？如果用

人单位未建立工会该如何处理？这些法律都没有明确。同时，《劳动

合同法》加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。

（八）劳动合同解除或终止经济补偿方面的法律风险

按照现行《劳动法》的规定，只有解除劳动合同时才支付经济补

偿金。而劳动合同到期自然终止除国有企业和外资企业的特定人员在

一定的工作期限内须支付生活补助费或补偿金，则不用支付经济补偿

金。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低

解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时

支付劳动者经济补偿金。为了解决上述问题，《劳动合同法》第四十

六条第（五）项增加了劳动合同到期终止除用人单位维持或者提高劳

动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外需支付经济

补偿金的情形。该规定加大了用人单位签订短期劳动合同的成本。

另一方面，《劳动合同法》第八十五条对用人单位解除或者终止

劳动合同时未依照该法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任作出了

明确规定。

需注意的是，根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位

解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》

（财税[2001]157号）第一条的规定，个人因与用人单位解除劳动关系

而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补

助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以

内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个

人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国

税发[1999]178号）的有关规定，计算征收个人所得税。

（九）劳务派遣的法律风险

劳务派遣近年来在世界各国迅速发展，我国也不例外。由于劳务

派遑人员与劳务派遣公司签订劳动合同，工作则在另外的用工单位，

有时会出现劳务派遣公司与用工单位对员工的义务互相推诿，导致劳

务派遣人员的利益受到损害的情况。《劳动合同法》关于劳务派遣新

的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：①劳

务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；②

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；③劳务派遣

一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；④劳务派遣单

位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单

位承担连带赔偿责任。

劳务派遣实践中面对的法律风险主要有；劳动关系主体的确定问

题；临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定问题；劳务派遣单

位与用工单位规章制度的协调问题；工资支付的法律风险；被派遣员

工侵害用工单位合法权益的法律风险；被派遣员工退回的法律风险；

劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律风险。

八、企业专利法律风险

专利是受法律规范保护的发明创造，它是指一项发明创造向国家

审批机关提出专利申请，经依法审查合格后向专利申请人授予的在规

定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专利是知识产权的重要组

成部分，根据2008年12月27日新修正的《专利法》第二条规定，发

明创造是指发明、实用新型和外观设计3种。

专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完

成后，权利人需要按照《专利法》规定的法定程序向专利局书面申请。

经过审查后，方能获得专利权。除法律另有规定的以外，权利人获得

专利权后，任何人实施该专利，均需要得到专利权人的授权许可并支

付专利使用费，否则就构成侵权。在专利权领域的企业法律风险主要

有申请不当方面的法律风险和未经许可而使用的法律风险。

（一）专利申请策略不当带来的法律风险

企业对于发明创造的保护有两种途径；一种是申请专利；另一种

是作为商业秘密进行保护。若申请专利的策略不当，将可能给企业造

成严重的损失。例如，本应通过商业秘密保护的技术，却不当地进行

了专利申请，则存在以下法律风险：由于不符合《专利法》规定的专

利要求，专利申请将被驳回，该技术持有人只能依据商业秘密制度进

行保护。但根据《专利法》的规定，申请专利需将有关材料公开并公

布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情

况。一旦专利申请未能成功，企业不仅要付出一定的申请成本，而且

该技术的商业秘密保护也面临威胁。

有些发明创造虽然符合专利法的要求，申请后能获得专利权。但

是由于专利保护具有期限性，一旦期限截止，专利权人也丧失专用权。

所以，如果某项发明创造，权利人预计竞争对手无法在短期内研发获

得，企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。此外，一些不具有升

级换代的技术，也不适合采用专利进行保护。

（二）专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险

专利说明书有广义和狭义两种解释。就广义而言，是指各国工业

产权局、专利局及国际（地区）性专利组织出版的专种类型专利说明

书的统称。包括授予发明专利、发明人证书、医药专利、植物专利、

工业品外观设计专利、实用证书、实用新型专利、卦充专利或补充发

明人证书、补充保护证书、补充实用证书的授权说明书及其相应的申

请说明书。就狭义而言，是指授予专利权的专利说明书。专利说明书

的主要作用：一是清楚、完整地公开新的发明创造，二是请求或确定

法律保护的范围。专利说明书描述不同，法律确认的保护范围就不同。

权利要求书是专利申请文件中最重要的文件之一，是确定国家对某项

发明创造划定保护范围的文件，一旦批准，就具有法律效力。一项发

明或者实用新型只应当有一项独立权利要求，每一个独立权利要求可

以有若干个从属权利要求。

专利说明书及权利要求书的重要性如此显著，撰写这些法律文书

就应特别谨慎、字斟句酌。否则，由于撰写不当带来的法律风险可能

使企业的发明创造无法获得适当的法律保护，一般后果是导致法律对

该项发明创造的保护范围变窄。

（三）专利申请后授权前法律风险

发明创造从提出专利申请到专利授权有一个过程，存在一段时间

差，此时若忽略发明创造的保护同样将给企业带来损失的可能。

对实用新型和外观设计的发明创造而言，由于专利申请不需经过

实质审查，只要经过初步审查没有发现驳回理由的，就可获得专利权。

因此这两种专利没有公布要求，时间差较短，该阶段性法律风险持续

时间短，法律风险值低，通常企业采取有效的保密措施即可以在评估

中不予考虑。

对于发明专利申请，需要进行实质审查，按照规定需要进行公布。

第一阶段是自申请日至该发明专利申请公布之前，由于申请仍处于保

密状态，因而其风险值低。第二阶段是发明专利申请公布至授权前，

由于发明已经公布，他人可能了解有关信息。但是相关技术不能确定

为专利技术，因而不具有诉权，即使他人未经其许可使用其发明创造,

发明创造者也不能对其起诉。因而此阶段的法律风险值较大，企业如

果没有为维护权益做适当的准备，则存在将来获得专利权后仍无法追

究实施者侵权责任的法律风险，避免该法律风险应当以证据固定为主。

（四）专利侵权法律风险

权利人获得专利权后，最大的法律风险就是专利侵权。一方面，

专利权人有遭到他人侵权的可能；另一方面，也有专利权人不当使用

专利侵犯其他人的专利权利的可能。

哪些具体行为属于侵犯专利权的行为，各国专利法的规定基本相

同，只是在规定的侵权行为的范围上略有不同。通常认为，专利侵权

的构成要件有4个方面：①有被侵犯的有效专利权的存在；②未经专

利权人许可；③侵权行为以生产经营为目的；④行为不属于法律另有

规定的情形。

企业获得专利权之后，应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权

行为的跟踪，及时发现被侵权的事实，保留相关证据以便及时制止侵

权、索赔；企业在实施某项产品生产、投放市场前，应检索有关专利

文献，了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。

九、企业域名法律风险

人们曾经认为域名只是一个代码，没有任何商业价值，无须特别

保护。然而，在电子商务条件下，商家如果注册一个与某个驰名商标

相同的域名，将让客户很容易记住进而很容易被记住、增加交易机会。

所以，与商标、商号具有关联关系的域名具有广告、商标的效果。但

注册一个与某个驰名商标相同的域名，有混涌他人驰名商标的服务与

商品的可能。所以，域名与商标等知识产权密切相关。企业应注意域

名的注册、使用、转让等事务中的法律风险防范。在域名领域，企业

主要防范以下两方面的法律风险。

1、与企业名称、商标相关的域名被他人抢注的风险

与企业名称、商标相关的域名被他人抢注，企业直接面临的后果

就是：要么花费巨资购买该域名，要么改变自身的商号、商标等。两

者都会带来经济利益的损害。企业斥巨资从域名抢注者手中换回与其

商标相同的域名的案例不少。例如，世界著名计算机制造商康柏，

1998年用5000万美元换取康柏的英文域名。

2、企业注册的域名与他人在先权利冲突而带来的法律风险

企业在申请域名时，应当注意避免与他人在先权利冲突而带来的

潜在法律风险，尤其是与他人的商标权的冲突。如世界著名的网络服

务商雅虎也曾诉讼缠身，被德州一个蛋糕加工厂起诉，这个加工厂的

域名是“MisscakeY”，加工厂举证证明该域名1989年开始

使用，1990年申请注册为商标，要求雅虎公司停止使用此名称，为此

域名雅虎的股票也受到了影响，连日下跌。后双方达成了和解协议，

加工厂申请注册了"Y”的域名。

我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件

适用法律若干问题的解释》对于域名注册中的侵权问题有明确的解释。

根据该规定第四条，企业注册、使用域名的行为符合以下各项条件的,

将被认定构成侵权或者不正当竞争；①原告请求保护的民事权益合法

有效；②被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、

翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成

相关公众的误认；③被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注

册、使用该域名的正当理由；④被告对该域名的注册、使用具有恶意。

根据上述解释第五条规定，企业注册、使用域名的行为被证明具

有下列情形之一的，将被认定具有恶意：①为商业目的将他人驰名商

标注册为域名的；②为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名

等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网

站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；③曾要约高

价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；④注册

域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的。

根据上述规定，企业在注册域名中应避免与他人在先权利冲突而

带来的潜在法律风险，尤其是与他人的商标权的冲突。

十、企业法律风险的产生原因

企业法律风险产生的原因，总体上可分为企业自身内部产生的风

险因素和企业外部环境造成的风险因素。

（一）企业自身内部存在的风险因素

（1）首先体现为人的风险。企业经营好坏，归根结底，人的因素

是最重要的，尤其是企业的管理者们基本可以控制并决定着企业的生

死存亡。个人私欲极为强烈的管理者，其在进行管理或决策时，必然

首先考虑其个人的私利并有可能为了个人的私利而不惜让企业承担更

大的法律风险Q所以从一定意义上讲，企业在选择用人时，本身就存

在着风险Q

（2）从制度层面上讲，企业自身制度存在的缺陷也是导致或产生

企业法律风险的内在潜因。组织管理企业，不能光靠企业领导个人的

权威和能力，科学的管理其实最主要是指先进的企业管理制度。当然,

制度本身也包括对物、对事的管理。但这一切最终还是通过对人的管

理来得到落实。制度是由人来制定产生的，而人自身的认识能力是有

限的，所以，十全十美的制度是不存在的。企业运营的效率与风险总

是一对矛盾的统一体。为偏重提高企业经济效益而制定的一些管理制

度，其中也必然暗含着企业运营法律风险的增加。从企业运营的物质

载体看，企业自身规模超大、机构废杂也是现代企业内部存在“多米

诺骨牌”效应的直接依存的条件。随着科技的飞速发展，现代企业都

在不断地进行（有时甚至是盲目的）扩张，其内部组织结构的复杂化、

经营商品或提供服务的多样化已大大超乎前人的想像。为了更加有效

地组织生产要素，企业自身的组织机构也变得异常的复杂，企业自身

内部各职能部门的配合和信息沟通也变得越来越困难，这同时也就意

味着控制企业运营法律风险的成本增加、难度加大C

（二）企业外部存在的风险因素

（1）竞争对手方面的原因。企业作为市场经济的主体总是要在市

场竞争中谋求生存和发展的，也就是说，参与竞争的任何一方都会想

方设法尽可能为自己争得有利地位，包括会利用竞争对手对方的一些

弱点、在法律方面的疏忽来达到自己的目的。随着科技的发展，尤其

是在高科技领域，企业面临这方面的法律风险会越来越突出。况且，

现代企业的竞争已经跨越了国界，企业竞争的水平而激烈程度在不断

升级，自然企业所面临竞争对手方面的法律风险也会加大。

（2）政策及法律法规自身变化的原因。国家政策、法律法规自身

也是一个不断变化的动态系统，国家旧有的政策、法律法规在不断地

被废止和变更，同时新的政策、法律法规在不断地产生，或者说正在

日趋走向严密和完善。尽管企业的管理者总想了解最新的国家政策、

法律法规的变动，但总有了解不到或了解不全面的时候。可是，法律

又是那样的无情，它不会因为你不知悉或了解不到就对你不产生作用,

对国家政策或法律法规的无知在任何时候都不可能成为免除法律责任

的正当理由。所以，国家政策、法律法规的不断变化对不能把握其变

化的企业来说，无疑也是一种产生法律风险的外在因素。

（3）其他非企业自身的原因。导致企业承担法律责任的其他非企

业方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵权等。俗话说

“人算不如天算”，尽管人们已经尽了极大的努力去规避所有风险，

但仍有许多风险是人们无法规避掉的，如作为意外事件的社会动乱、

罢工等（在有些国家或国际贸易中可归入不可抗力），作为不可抗力

的目然灾害、自然事件等，政府和其他单位主体或企业外部人员对企

业合法权益的侵害（如政府部门对企业不正当的收税和罚没财产）等。

现实中导致企业运营法律风险的因素要比以上所分析的更多、更

复杂，并且不可能是单独一个或几个因素在起作用，而是在一定的时

空条件下各种因素结合在一块才起作用，其中必有起主导作用的因素。

主导因素的不同又决定着不同的法律风险类型。

十一、企业法律风险的防范原则与解决办法

(一)企业法律风险的防范原则

企业法律风险防范是一个系统工程，在实施过程中要注意把握好

以下几个原则。

(1)依法治企原则。既然法律风险不可避免，那么问题的关键就

在于如何防范和规避企业法律风险。虽然造成企业法律风险的因素是

多方面的，但是，从客观上看，最主要的还在于合同管理把关不严、

重大决策中法律审核不严、协调不当，从根本上说在于企业依法经营

观念淡薄。因此，从战略选择来看，防范和规避企业法律风险，关键

在实行依法治企。防范企业法律风险，必须认真贯彻依法治企的基本

方略，不断提高企业的法治意识。运用法律对企业各项活动进行法律

审查、监督与管理，包括建立防范投资风险的出资人的法律监督机制

和防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制，把依法履行出资

人职责、依法维护出资人的合法权益结合起来，与依法维护所出资企

业的经营自主权、加强企业依法经营管理结合起来，做到守法经营,

正当获利，壮大企业，造福社会。

(2)预防为主的原则。从过程和结果来看，避免和解决企业法律

风险无非是“事先防范”和“事后补救”两种方式C前者是从积极主

动的角度出发，预防各种风险和纠纷；后者是在风险或纠纷发生后，

妥善处理，减少损失，维护自身利益。大量的经营实践证明，有效的

事先防范，可以为企业节约管理成本，增加效益，提高业绩。一个依

法治企工作做得好的企业，不仅仅是其“打官司”的能力强，更重要

的是其避免纠纷、消除诉讼隐患的能力高和业绩好c因此，从企业来

说，应该坚持以事前防范法律风险和事中控制法律风险为主，以事后

补救法律风险为辅。应立足于事先防范，通过专业法律人员参与经营

决策、参加企业管理和承办具体法律事务，降低企业在经营活动中因

法律问题产生的风险，消除隐患，减少法律纠纷对企业正常生产经营

活动的影响，避免损失的发生。

(3)紧贴中心的原则。防范企业法律风险的根本目的在于为企业

生产经营、发展壮大创造良好的外部环境。只有在为提高企业经济效

益服务的前提下，才能体现出自身的价值，获得勃勃生机和源源活力。

因此，防范企业法律风险要注意处理好与日常生产经营工作的关系，

紧紧围绕最大限度地提高企业经济效益这个目标，贯穿到产供销的各

个环节中去。比如主动为决策提供科学的法律依据，进行决策活动的

合法性审查，参与各种制度的建立与合法性审查，参与生产经营活动

的合法性监督与指导、合同的谈判、起草、修订及合同管理队伍的建

设培训、企业工商登记、商标、专利事务、诉讼与非诉讼事务等。

（二）企业法律风险的解决办法

在大范围、整体性的法律风险视角下，解决法律风险的方法主要

有4种：避免风险、降低风险、转移风险和保留风险。

1、回避风险

在法律风险识别、分析和衡量工作完成后，若发现法律风险属于

高风险或严重风险，继续原来的行为方式将会给企业带来巨大的损失,

这种情况下可以采取主动放弃原先承担的风险或完全拒绝承担这种风

险的行动方案，这就是回避风险。但回避方法解决法律风险有它的一

些缺陷，如某些法律风险无法回避，有些法律风险并非完全由企业行

为控制因而无法回避，以及在回避风险的同时也意味着放弃收益等。

2、降低风险

降低风险是指有意识地采取行动防止或减少法律危机的发生及所

造成的企业最终损失。其降低风险的途径主要有3条：①通过对影响

法律风险损害结果的因素进行控制，以降低法律风险的发生概率或损

害程度；②在法律风险之外，通过其他积极行为实现对法律风险的控

制；③通过改变法律风险之间的关联因素，实现法律风险净效应的降

低。

3、转移风险

当发现某项法律风险是企业无法承受的，但又不能避免时，可通

过适当的行为将风险转移给其他单位和个人。转移的方式主要有法律

途径转移方式和保险方式，但风险转移是有成本的，企业应权衡风险

转移的成本和它可能带来的损失减少或收益增加。

4、接受风险

接受风险是指企业在现有的法律风险水平上，不采取任何措施降

低法律风险的可能性和影响，也不采取其他进一步的措施，由企业自

行承担法律风险的对策。

十二、合同产生纠纷时的法律风险

该类法律风险主要是指在合同可能产生纠纷时应对措施不力而导

致己方日后在仲裁或诉讼中处于不利境地。在我国，合同纠纷的解决

途径有两种：①提请人民法院诉讼解决；②提交仲裁机关仲裁Q二者

只能选择一种，如选择了仲裁，就不能到法院进行诉讼，即合同当事

人自己已放弃了诉讼的权利，所以认为仲裁和诉讼可并存是错误的。

仲裁与诉讼的主要区别如下。①启动程序的条件不同。如果没有

在合同中明确约定仲裁条款和具体的仲裁机构，案件就只能通过法院

诉讼解决。②受案范围不同。仲裁机构一般只受理民商、经济类案件,

不受理婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷案件和刑事、行政案件。

③管辖级别不同。仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系，仲裁

不实行级别管辖和地域管辖。当事人可以在全国范围内任意选择信誉

好的仲裁机构，而不论纠纷发生在何地、争议的标的有多大，而法院

实行级别管辖和地域管辖。根据当事人之间发生的争议的具体情况来

确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权的法院不得随

意受理案件，当事人也不得随意选择。④公开程度不同。仲裁一般不

公开进行，所以如果案件商业秘密需要保密的，最好选择仲裁裁决。

人民法院审理，一般应当公开进行，但涉及国家秘密、个人隐私或法

律另有规定的，不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事

人申请不公开审理的，可以不公开审理。⑤选择裁判员的权利不同。

在仲裁中，当事人可以根据自身的情况来选择仲裁机构、选择仲裁员,

甚至选择仲裁的时间和地点，选择适用的实体法。而法院诉讼中，当

事人无权选择审判员。当然，如果有法定情形的，当事人可以要求审

判员回避。所以，仲裁更加具有灵活性。⑥终局的程序不同。仲裁实

行一裁终局制，仲裁裁决一经作出就立即生效。而法院诉讼则实行两

审终审制，一个案件经过两级人民法院审理。一个案件一审法院审理

后，当事人还可以上诉到上级法院。二审法院审理结束后案件即告终

结，发生法律上的效力。因此，仲裁的时间效率更高，能更快得到裁

决结果。

至于合同纠纷的解决地点，我国《民事诉讼法》第二十五条规定,

合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行

地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。如果选

择仲裁的，也可以通过合同条款约定管辖地点。所以，只要企业能在

合同条款谈判中占主动权的，应尽量利用该法律条文的规定，约定由

自己所在地的法院或仲裁机构管辖。这样就可以避免异地诉讼。

当事人万一在合同履行中遇到问题，应积极主张自己的权利，并

保留相关证据。争取在自己所在地以有利的方式解决纠纷，以保护自

己的利益。

十三、合同签订前隐藏的法律风险

这类法律风险往往表现为合同对方的主体资格和履约能力方面。

因为合同签订前没有对合同对方作必要的调查和了解，与主体资格有

瑕疵的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无效或合同效力待定Q

合同主体即民事主体，是指在民事法律关系中独立享有民事权利

和承担民事义务的人。交易主体包括自然人、法人向其他组织。合同

主体与签约主体是两个不同的概念，合同主体是实际承担合同权利义

务的民事主体；而签约主体是实际签署合同的人，可能是代理人或者

代表人。现实的交易中，经常不是当事人出面，代理人和代表人实际

从事着洽谈和签订合同的责任。

1、代理人及法律风险

在经济