《新业态中灵活就业者就业权益保护的比较探析》3000字

新业态中灵活就业者就业权益保护的比较分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u8347新业态中灵活就业者就业权益保护的比较分析综述 121808（一）英美法系国家的“控制性”说 1279251.美国 192562.英国 225493（二）大陆法系国家的“从属性”说 352621.德国 372522.日本 3由于各国国情与社会发展侧重方向不同，在制定法律法规上也有所不同。但目前世界各国对于劳动关系的认定大致可以分为英美法系国家常用的控制性判断标准和大陆法系国家常用的从属性认定标准。前者侧重于根据雇主能否在工作时对雇员进行指挥控制来认定两者之间是否存在劳动关系，美国和英国是这种模式的典型性代表；而后者主要是从雇员角度出发，根据其是否对雇主具有较强的依附性来判断两者之间有无劳动关系，德国和日本是这种模式的典型代表，同时也是我国目前所采用的主要认定方式。（一）英美法系国家的“控制性”说1.美国在美国的成文法中，“雇员”的定义将非雇主雇佣的人员也涵盖在内，并在司法实践中采取了控制说为其主要判断标准来认定复杂的劳动关系。[美]罗纳德·哈里·科斯:《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，上海格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2014年版，第4页[美]罗纳德·哈里·科斯:《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，上海格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2014年版，第4页以优步公司为例，其作为世界上最早成立的网约车服务公司在开展业务及经营上产生纠纷必不可免。美国从2013年就开始出现了关于优步司机请求确认劳动关系的案件，几名优步司机以保障其劳动者合法权利为由向加州北区法院起诉，该法院裁定支持其诉讼请求，并将其诉求作为一类集体诉讼请求，最终双方和解，在和解协议条款中明确了司机能够以独立承包人的身份开展运营，公司则在日常权益和补偿方面对其提供一定程度的保障，至此本案结束。DouglasO'Conorv.UberTechnologiesInc.，Cal.Comp.Cases345(2015).DouglasO'Conorv.UberTechnologiesInc.，Cal.Comp.Cases345(2015).Narayanv.EGLInc，616F.3d901(9thCir.2010).法院在第二个案例中认定两者之间存在劳动关系，在此基础上司机应依法得到失业保险、工伤保险、带薪休假、最低工资等方面的基础权益保障，通过控制理论的限度来保护这类就业者合法权益更是极具开创性的一个做法，对我国的立法及司法实践有一定的参考意义。2.英国英国对非标准就业人员劳动关系的认定主要是以控制性标准作为判断依据，但这种标准随着时代变化和用工模式的变化也在不断优化。在工业时期，英国多为传统的劳动密集型用工模式，其以有效控制标准作为劳动关系认定的理论依据，其认为，雇员处于雇主的实际控制和管理之下，属于弱势方。随着时代的进步，这种理论已经落后了。因此，英国开始通过“多因素标准”来判断劳动关系是否建立，“多因素标准”最大限度地涵盖了所有的雇佣模式。英国的“多因素标准”可以简单概括为以下五点:第一，从业人员是否在雇主的指定地点工作;第二，执业者的工作是否属于雇主的业务;第三，从业人员是否使用雇主的生产资料工作;第四，执业医师是否自行承担这项工作的风险;第五，从业者是否独立工作。虽然这种“多因素标准”具有较强的灵活性和适用性，但它在很大程度上仍取决于法官的裁量权，因此适用难度较大。英国为了解决普通法中雇员身份定义的不确定性以及劳动法中保护范围的扩大等问题，提出了“非雇员工人”的概念来保护家庭佣工，实习生和其他经济上依赖但未达到员工人格从属水平的个体经营者。在英国，“worker”和“employee”是两个不同的概念，前者概念涵盖了后者含义。参见林欧:《英国网约工劳动权益保障的思路、困境及启示》，载《中国人力资源开发》2019年第4期，第66页。在英国《就业权利法》中规定，“雇员”指的是签署了书面雇佣合同或根据雇佣合同条款执行工作的个人。“劳动者”是指受委托执行分配任务的人，包括“雇员”和“非雇员”。“非雇员”是指在经济上依赖雇主的中介工作者。参见林欧:《英国网约工劳动权益保障的思路、困境及启示》，载《中国人力资源开发》2019年第4期，第66页。经过英国长期的司法实践探索，从两个方面来判断雇员是否为“非雇员工人”。第一，双方是否可以自由选择是否工作和何时工作，双方的权利和义务是否足以将个人定义为劳动者。工人的水平，那么只要被雇佣者达到被承认为工人的水平，工作可替代性的需要就可以减少。（二）大陆法系国家的“从属性”说1.德国德国是一个典型的大陆法系国家，在认定劳动关系时，采用了以人格从属关系为主、经济从属关系为辅的复杂判断标准。这意味着员工在雇主的组织内工作并受其指导。在判断主体资格的员工,相信就业的员工的本质不能只从工作的类型来判断,也就是说,员工从事的工作是可替换的在某些情况下,但他们的个性依赖劳动的监督下雇主是不可替代的。的。此外，德国学术界还提出，“是否承担经营风险”的标准不能用于确定劳动关系是否成立，只能用于个人隶属关系的补充说明。早在19世纪末的劳动法变革中就开始采用三分法的模式对就业者形态进行分类，在确定雇员时，学者们认为，如果将其归类为雇员，劳动法调整的范围将会扩大，雇主的补偿将会增加。生产经营成本会影响员工的工作效率和工作质量，但如果被归类为自营职业者，则会损害员工的合法权益。因此，德国制定了准员工制度。在雇员和个体经营者之间，受劳动法保护。参见[德]曼弗雷德·魏斯:《德国告别标准劳动体系了吗?》，丁皖靖译，《中国劳动关系学院学报》2020年第4期，第39页。德国认为，准员工的设立应满足两个条件:一是准员工能够以独立的能力完成合同任务和主要工作;在房屋内领取的劳动报酬。参见[德]曼弗雷德·魏斯:《德国告别标准劳动体系了吗?》，丁皖靖译，《中国劳动关系学院学报》2020年第4期，第39页。德国采用了三层次的保护来保障类雇员的合法权益：第一层是通过民法典对保护的对象和基本的劳动权利加以规定，拓宽调整范围，将类雇员也纳入其中；第二层则在以上基础下通过《联邦休假法》和《职业健康安全法》等法律对类雇员的带薪休假、享受意外保险等基础权益作出更进一步规定；第三层次是通过《家内工作法》和《商法典》等法律对居家工作者和商业代表等类雇员中的特殊群体的劳动权益进行保护。参见王天玉:《互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系》，载《环球法律评论》2020年第3期，第23页。参见王天玉:《互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系》，载《环球法律评论》2020年第3期，第23页。2.日本在日本，劳动关系的建立是由“契约劳动”的概念决定的，这与德国的“类雇员”类似，即雇员与个体户之间，根据委托关系或合同接受雇主指示的服务。人员。虽然日本和德国都是典型的大陆法系国家，但都是根据隶属理论来判断劳动关系，但在实践中，日本主要以实践经验作为判断标准，而德国则是通过立法将劳动者纳入法律。保护的范围。关于如何保护契约工人，日本学者主要有三种理论。参见熊伟，贺玲:《劳动关系确认理论之反思——以网约车平台公司与注册司机之关系认定问题为视角》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2018年第9期，第4页。参见熊伟，贺玲:《劳动关系确认理论之反思——以网约车平台公司与注册司机之关系认定问题为视角》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2018年第9期，第4页。根据“劳动概念的统一”，劳动概念必须通过劳动关系的从属标准来界定，即劳动者是指受雇于企业或企业等用人单位并获得相关工资和报酬的人。人。这种观点认为，虽然法律确定了劳动者的身份，但在实践中，隶属的标准仍然过于抽象。法院可以借鉴以往司法实践的经验，形成具体的审判规则和补充规则。选择性适用既要符合隶属标准，又要能灵活地适用于个案。其次在“劳动者概念相对论”中认为，劳动法的保护范围应符合劳动法的立法目的，但是在日本，这并没有对劳动者进行具体的限制，而是更普遍地认为，只要那些依靠工资和其他收入的人都是工人。参见仲琦:《日本平台经济下的“类雇员”概念建构及其启示》，载《中国劳动关系学院学报》2020年第4期，第63-65页。参见仲琦:《日本平台经济下的“类雇员”概念建构及其启示》，载《中国劳动关系学院学报》2020年第4期，第63-65页。“劳动者概念扩张论”有两种观点，一种观点是，劳动者是人格属性和经济属性的综合判断，如果缺少其中一种，则可以看作是“准劳动者”，它发展了一个中介体，扩大了劳动者的范围。劳动关系范围，应将这些群体纳入劳动关系保护范围，给予部分劳动法保护。另一种观点认为，人格依