《犯罪预备行为探析》6600字

犯罪预备行为分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u14040犯罪预备行为分析综述 114465（一）犯罪预备行为的研究现状 126265（二）犯罪预备行为的概念 219590（三）犯罪预备行为的特征 3281131.形态上的犯罪预备行为特征 3260282.构成上的犯罪预备行为特征 411280（四）犯罪预备行为的类型 5193201.犯罪预备行为类型法律上的划分 5246322.犯罪预备行为类型理论上的划分 6（一）犯罪预备行为的研究现状我国刑法发展得较晚，并且受制于当时的思想，主要注重于惩治犯罪。直到改革开放后以及二十一世纪以来，我国不断与国际接轨，不断学习和吸收国外关于人权保障的观念，才有了严格区分犯罪预备阶段和实行阶段，从而分开评价的理论和司法实践，而不是笼统地将具有犯罪意图和行为的犯罪嫌疑人一律都进行定罪量刑处罚。因此，对于犯罪预备行为的研究，起步也较晚。现阶段，我国对于犯罪预备的研究并不是很多，并且近些年对于犯罪预备的研究主要还是集中于分则编，即预备犯罪行为实行化等方面，针对总则编犯罪预备行为本身的研究还是相对较少。我国针对犯罪预备行为本身概念和性质的研究比较早的有刑志人的《犯罪预备研究》，刑志人在本文中，以从古至今的角度，描述了我国犯罪预备的历史概况以及国外对于关于犯罪预备的相关规定，比较全面的对犯罪预备进行了介绍，并且对犯罪预备的性质、特征、类型进行了较为深层次的研究，同时对犯罪预备的刑事责任的依据和原则进行了探讨，可以说针对预备行为本身做出了较为领先、全面的研究，给后辈的学习和研究起到了引领作用。而如今犯罪预备行为的相关研究主要集中在张明楷、刘宪权、陈兴良等学术大家的刑法著作之中。刘宪权在《刑法学》第五版中主要从四阶层进行分析研究，犯罪预备，从刑法理论的角度，可以把犯罪预备看作是行为人为了实行犯罪而准备工具、制造条件的一种行为状态。因此，犯罪预备行为，其实就是犯罪预备或者说是一种行为状态。对于预备犯罪行为的认定，刘宪权强调要注意区分几个与犯罪预备较容易混淆的概念。参见刘宪权：《刑法学》，上海人民出版社2019年第5版，第145页。张明楷则较多集中在从两阶层角度，在《刑法学》著作中对犯罪预备行为进行分析评价。参见刘宪权：《刑法学》，上海人民出版社2019年第5版，第145页。参见张明楷:《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第56页。因此，对于犯罪预备行为的刑事责任的研究，首先要对犯罪预备行为的概念、性质进行较为清晰和准确的界定，然后再从司法实践的角度，不断完善犯罪预备行为的刑事责任，不再使《刑法》第二十二条只是一条“摆设”，同时解决立法和司法的脱节的问题。（二）犯罪预备行为的概念首先，在对犯罪预备行为进行研究之前，必须明确犯罪预备行为的概念，从其概念本身才能把握住后续的研究。其次，需要注意犯罪预备行为与犯罪预备是两个概念，而在描述犯罪预备行为概念之前，必须明确犯罪预备的含义。我国现行刑法第二十二条第一款规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”。刑法此条规定，相较于九七刑法并未作出改变，而九七刑法则是在受苏联影响的大背景下，由苏联刑法简化而来。因此该条规定几十年来并没有什么实质性的改变。根据罪刑法定原则，司法实践当中对于犯罪预备的认定标准就在于对“准备工具、制造条件”的判断。然而对于犯罪预备的理解，在理论学界存在较大的争议，不同的学者形成了不同的观点。马克昌教授认为，犯罪预备是故意犯罪发展过程中的一个阶段，简言之，指的是犯罪预备阶段。参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2010年版，第416页。陈兴良教授则将犯罪预备、犯罪实行、犯罪实行后统一称为犯罪阶段，同时认为犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂等形态是犯罪阶段的组成部分。参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2010年版，第416页。参见陈兴良：《未完成罪研究》，载政法论坛2000年第2期。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第五版，第332页。笔者倾向于犯罪预备系未完成的一种形态。首先，我国刑法第二十二第二款规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻、处罚或者免除处罚”。该法条明文规定预备犯是比照既遂犯进行刑事处罚的。而预备犯指的是因犯罪预备而受到刑事处罚的人。因此通过分析法条之间的关系可以发现，对法条的文义理解应该是，犯罪预备比照的是犯罪既遂形态，因而对犯罪预备与犯罪既遂形态应该保持一种横向上的协调关系。再而言之，刑法第二十三条和二十四条也明文规定，犯罪未遂和犯罪中止这两种未完成形态的刑事处罚也是比照既遂犯进行的。因而犯罪预备与犯罪未遂、犯罪中止都属于犯罪的未完成形态。如果犯罪预备是一个阶段，那么刑法将犯罪预备、未遂和中止置于总则同一个小节比照既遂犯处罚是有违刑法本身逻辑含义的。其次，刑法只能对停止下来的犯罪行为进行否定评价。例如一个犯罪行为着手实行后处于实行发展过程中，此时犯罪行为处于一个能发展成未遂、中止或者既遂的一种变化状态。刑法是无法对这种动态的犯罪行为进行否定评价的。假设犯罪预备是犯罪预备阶段，那么犯罪预备既可能在预备阶段停止，也可能发展到实行阶段，而认定其是一个阶段，那么刑法只能将其作为实行前的犯罪进行处罚，这回忽略发展到实行阶段的犯罪行为，会使得刑法丧失作用，损害法律的尊严。因此，犯罪预备不是阶段，而是犯罪预备阶段的一种欲为而不能为的未完成形态。总而言之，犯罪预备，不论是从形式上还是实质上来看，应该是一种未完成形态。综上所述，犯罪预备，指的是因意志以外的原因而未能着手实行的停止形态。由此可知，犯罪预备行为则是指达到此形态过程中所实施的刑法意义上的行为。（三）犯罪预备行为的特征1.形态上的犯罪预备行为特征行为的预备实行性。指预备行为是实行行为的前行为，并且是为了实行行为的发生创造条件的行为。预备实行性为犯罪预备形态既限定了存在的空间范围，同时还提供了发生的时间概念。正如德国学者玛拉哈在《德国刑法总论》中明确将预备行为表达为“以超过内心计划为其最小限度而以未达到着手实行为最大限度”。刑志人著：《犯罪预备研究》，中国检察出版社2001年版，第65页。刑志人著：《犯罪预备研究》，中国检察出版社2001年版，第65页。主观层面具有目的上的便利犯罪性。即犯罪预备行为人实施犯罪预备行为的目的是为了实施犯罪而制造条件、创造便利。在此需要注意两点，其一，犯罪预备作为故意犯，对于其主观故意应该理解为，明知自己预备行为的性质是为犯罪创造条件而决意为之，换言之，犯罪预备行为人的主观故意不同于犯罪实行的认识内容。其次，判断预备行为是否属于犯罪行为不仅要看客观事实行为，还需要结合主观目的综合判断。例如故意杀人罪中行为人为了杀人而去购买菜刀的行为，因为购买菜刀的行为属于生活行为，如果单纯从客观角度是无法判断这种行为是否属于犯罪预备行为，因而不能忽视主观为了实施犯罪而制造条件、创造便利的目的性。总的来说，明确犯罪预备行为主观上的该特征，能使犯罪预备行为与实行阶段的未遂和既遂区别开来，后者不具有但超出此主观内容。该特征同时还能区别于犯意阶段的表示，因为犯意表示不存在便利犯罪的目的和作用。因此，对该特征的理解是必要的。第三，结局违背意志性。即犯罪预备行为的停止是因为意志以外的原因导致的，意指行为的停止具有被迫性，这是犯罪预备行为的第三个重要特征。首先，明确犯罪预备行为的停止具有违背意志性的特征，解决了犯罪预备与预备阶段界限模糊的混乱问题。因为犯罪预备行为是在着手以前停止的，明确这一点，就能清楚地认知犯罪预备行为是在预备阶段被迫停止的，从而理解犯罪预备不是预备阶段，而是一种被迫未完成形态。其次，由于我国刑法还规定了犯罪中止形态，因而为区别于犯罪预备，对于犯罪中止的规范表述为，自愿主动放弃犯罪行为。中止既可以存在于实行阶段，也可以存在于预备阶段，因此为区分预备阶段预备行为的停止是自愿主动的还是被迫的，将自愿主动放弃预备行为称为预备阶段的中止，将被迫放弃犯罪预备行为称为犯罪预备，因而说犯罪预备行为的结局是违背行为人意志的。总而言之，犯罪预备行为的结局具有违背行为人意志性，这是其重要的特征。2.构成上的犯罪预备行为特征构成上的犯罪预备行为的特征，意指犯罪预备行为在犯罪构成上区别于实行阶段的未遂、既遂的构罪要件，具有一定的独特性。根据刑法第二十二条到第二十四条可知，我国刑法对犯罪的处罚是以既遂为标准的，只有符合犯罪的构成要件才能加以定罪处罚。在学术界中，有的观点对此则认为犯罪预备行为不符合完整的构成要件，因为比照既遂犯可知，既遂犯的客体是犯罪行为侵犯了刑法所保护的社会关系，而犯罪预备行为在客体上则表现出的是具有侵犯刑法保护的社会关系的可能性，并没有直接侵犯刑法保护的社会关系。但是根据刑法第二十二条的规定，立法的意图是将犯罪预备行为认定构成犯罪并处以刑罚，因此犯罪预备行为是符合犯罪构成要件的，因而犯罪构成要件的客体应该表述为犯罪行为所侵害或威胁的社会关系，而不是一种已然状态。客观方面，犯罪预备行为。客观方面，既遂犯表现出的是实施了侵犯法益的犯罪行为，造成法益受损的危害结果。而犯罪预备行为因其特殊性，属于犯罪预备阶段的犯罪行为，并未到达着手实行阶段，实施了犯罪预备行为，但距离侵害法益还有较远的距离，没有对法益造成危害结果。犯罪预备客观方面的特殊性并不意味着不符合犯罪构成要件，实施犯罪预备行为，是为了实行犯罪，侵害法益做的准备行为，这种行为对法益依然存在着极高的危险性，就比如刑法分则中就某些危害国家安全和社会安全的预备行为实行化处理，这意味着预备行为也是具有高度危险性的，应该被刑法否定评价，因此犯罪预备行为符合客观方面的构罪要件。主观方面，与实行阶段的未遂犯和既遂犯相比，犯罪预备行为主观方面是故意为了实行犯罪，即促使自己的行为到达实行阶段，从而侵害法益，而既遂犯主观方面则直接是故意侵害法益。因为所处的犯罪阶段不同，导致犯罪预备行为具有一定的特殊性，但同样是符合犯罪构成要件的，甚至比实行阶段的犯罪故意主观程度更强，即直接故意，而不存在间接故意。总而言之，犯罪预备行为是具备犯罪构成四要件的，只是由于其本身的特殊性，才在构成要件的要素方面区别于犯罪未遂和犯罪既遂的构成要件。（四）犯罪预备行为的类型1.犯罪预备行为类型法律上的划分我国刑法第二十二条第一款规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。因此，通过刑法的规定，可以将犯罪预备行为分为准备工具型和制造条件型。第一，准备工具型。这里所说的工具指的是犯罪工具，比如杀人凶器、用于犯罪活动的交通工具等。根据犯罪工具固有合法性来源，可以将其分为违禁物品和合法物品。比如杀人所使用的枪支、管制刀具就属于违禁物品。而使用菜刀杀人情形中，因为菜刀的性质是用来做饭的，因此属于合法物品。但不论是工具是违禁品还是合法物品，只要用于犯罪，都是犯罪工具。准备犯罪工具，根据上述犯罪工具固有合法性来源可知，就是指所有能获取犯罪工具或者使犯罪工具适合于犯罪需要的行为。而这种准备行为的方法方式主要有制造犯罪工具、购买犯罪工具、搜集犯罪工具或者盗窃、抢夺犯罪工具等。值得注意的是，在互联网飞速发展的时代下，新型犯罪层出不穷，例如破坏计算机信息系统罪的犯罪人编写植入病毒、破坏他人计算机系统的程序代码的准备行为，这种犯罪工具属于虚拟的而并非像传统认知的现实物质的工具。因此我认为准备犯罪工具的行为还包括这种编写程序代码实施犯罪的新型制造犯罪工具行为。第二，制造条件型。犯罪预备行为的实质就是为了便利犯罪，为犯罪创造条件。其实准备犯罪工具也属于为犯罪制造条件，但是刑法明确将准备工具与制造条件进行并列规定，因此制造条件也就属于另一种独立的犯罪预备行为类型。对制造条件型犯罪预备行为因而定义为除了准备工具以外的其他为实施犯罪创造条件的行为类型。根据预备行为对法益危险可能的严重性大小，通常可以分为以下几种形式：勾结犯罪同伙、制定犯罪计划、进行犯罪前的调查、排除犯罪障碍、前往犯罪地点、守候被害人、跟踪被害人等。总的来说，其实法律上的这两种分类在理论上并没有什么较大的意义，但在司法实践中对犯罪预备行为还是能起到作为认定标准的作用的。但不论是准备工具型，还是制造条件型，都需要结合主客观同时判断行为人的行为是否符合犯罪预备行为的标准。2.犯罪预备行为类型理论上的划分中外的刑法理论对犯罪预备行为的概括和评价是有所差异的，因此从刑法理论对预备行为的概括和评价角度出发，并且根据不同的主张对犯罪预备行为的类型进行理论上的划分。其一，物质的预备与意思的预备。物质的预备，也称为物的预备，是针对预备行为的客观属性进行的概括。刑法第二十二条规定的准备犯罪工具行为，就是为犯罪创造物质性的条件。早期的德日学家大多都认为预备行为指的是物质性的准备活动。例如德国学家奥鲁图玛索认为“预备行为仅指购买工具或分配工具的意思”。日本学家正田判事在《刑法犯罪论的批判考察》中也认为，“预备罪通常是指物的准备活动”刑志人著：《犯罪预备研究》，中国检察出版社2001年版，第145页刑志人著：《犯罪预备研究》，中国检察出版社2001年版，第145页。意思的预备。也可以称为非物质性预备，指以主观属性划分预备行为类型，一般表现为勾结犯罪同伙、谋议犯罪计划等。我国刑法第一百零三条分裂国家罪明确规定，组织、策划的预备行为直接进行实行化处罚，组织、策划本身属于勾结、谋议的预备行为，但由于对国家安全这个法益的威胁程度很大，则直接进行实行化定罪处罚。由此可以看出我国刑法是支持意思的预备的。不过在认定意思的预备时，要注意不能仅根据行为人的主观意图来判断犯罪预备行为，需要把握主客观相统一的原则，防止造成主观归罪的后果。犯罪预备行为的这种分类同时在提醒我们需要注意区分意思的预备与犯意表示的差异，防止将两个概念混淆。其二，自行的预备与他行的预备。根据预备行为人的行为是为自己实行犯罪还是为他人实行犯罪而事先进行准备来划分为自行的预备和他行的预备。自行的预备，即为了自己实行犯罪而在着手实行前亲自进行准备活动。最初把预备行为限定在自己预备的概念内而不承认他人的预备，出发点是为了限制可以处罚的预备行为的范围，这其实是西方刑法理论倡导的“预备原则上不可罚”的精神影响下发展而来的。不论从概念本身还是其他角度而言，犯罪预备行为人为了自己犯罪而亲自准备犯罪的活动行为属于当然可罚的范围，因此可以划分为自行的预备。他行的预备，其实是从共犯的角度而言的。犯罪预备阶段和实行阶段构成了犯罪过程，而共同犯罪存在于犯罪过程当中，因此即使是在犯罪预备阶段也同样应该运用共犯的思维对为他人实施犯罪而在着手以前创造实行条件的行为定义为犯罪预备行为。因此，可以将犯罪预备行为分为自行的预备和他行的预备。我国刑法第二十二条规定的“为了犯罪”并没有将预备犯