《我国意定监护制度的法律探究文献综述》2600字

\t"/kns8s/defaultresult/_blank"我国意定监护制度的法律研究国内外文献综述目录TOC\o"1-2"\h\u196311.1国内研究现状 119200（1）研究现状 19165（2）司法实践 2257551.2国外研究现状 311590（1）英美法系国家，以英国和美国为代表 311250（2）大陆法系国家，以日本和法国为代表 41.1国内研究现状如上所述，《民法典》中意定监护制度的规定是对《老年人权益保障法》中有关规定的接继与发展，因此国内对意定监护的研究并非始于《民法典》，司法实践也已出现相关的案例，但是仍然处于探索阶段。（1）研究现状纵观国内学者对与意合监护合同的研究，主要是对相关的立法空白进行了深入讨论，集中体现在以下几个方面：第一，意定监护协议的主体资格。根据《民法典》的规定，意定监护协议中的被监护人在签订合同时必须是具有完全民事行为能力的成年人，此条规定年满16未满18周岁能够以自已的劳动收入提供生活来源的完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人排除在外。有学者陈迪认为这一规定过于狭隘，在成年人意定监护制度中尊重自我决定和保障程序参与的诉讼权利等方面，与《残疾人权利公约》仍存在较大差距李霞,陈迪.从《残疾人权利公约》看我国新成年监护制度[J].法治研究,2019(06):46-55.，学者李国强也认为应当从理念上确认协助成年障碍者利用残余的判断能力进行决定而实现其利益李国强.论行为能力制度和新型成年监护制度的协调——兼评《中华人民共和国民法总则》的制度安排[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,35(03):131-140.。而关于李霞,陈迪.从《残疾人权利公约》看我国新成年监护制度[J].法治研究,2019(06):46-55.李国强.论行为能力制度和新型成年监护制度的协调——兼评《中华人民共和国民法总则》的制度安排[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,35(03):131-140.作为合格的意定监护人的范围则比较广泛，可以是具有完全民事行为能录的近亲属、其他愿意担任监护人的自然人或者组织，这一列举式的立法没有给监护人设置任何关于财产、年龄、身体和心理等方面的限制，容易使得一些没有监护能力的个人或者组织欺骗被监护人。第二，意定监护协议的订立与生效法律规定意定监护协议的订立需采取书面形式，但是对于合同的必要条款、具体方式没有详细规定。满洪杰等学者认为，意定监护协议应当采取格式化合同的形式，明确双方当事人必要权利义务，提高合同使用率，列举具体的监护内容满洪杰.《民法总则》监护设立制度解释论纲[J].法学论坛,2018,33(03):50-60.。另外，对于监护合同的公证制度，国内已有多篇文章进行了讨论，学者李霞在《漫谈中国成年监护制度与公证》、戴伟《<民法总则>第三十三条“意定监护”公证之解读》中指出为保障被监护人的合法权利，意定监护协议应当进行公证。关于意定监护协议的生效时间，学者李霞在其编著的《成年监护制度研究——以人权的视角》满洪杰.《民法总则》监护设立制度解释论纲[J].法学论坛,2018,33(03):50-60.第三，意定监护协议履行监督关于意定监护协议的监督，学者李霞在《成年监护制度的现代转向》、刘金霞在《我国设立监护监督的必要性以及监护监督制度的构建》、李洪祥在《论成年监护制度研究存在的若干误区》中纷纷阐述了我国应当建立私力监督和公权力监督并行的双轨制监护监督模式刘金霞.我国设立监护监督的必要性以及监护监督制度的构建[J].江苏警官学院学报,2016,31(05):91-97.李霞.成年监护制度的现代转向[J].中国法学,2015(02):199-219.李洪祥.论成年监护制度研究存在的若干误区[J].政法论丛,2017(02):94-101.刘金霞.我国设立监护监督的必要性以及监护监督制度的构建[J].江苏警官学院学报,2016,31(05):91-97.李霞.成年监护制度的现代转向[J].中国法学,2015(02):199-219.李洪祥.论成年监护制度研究存在的若干误区[J].政法论丛,2017(02):94-101.杨立新.《民法总则(草案)》自然人制度规定的进展与改进[J].法治研究,2016(05):3-9.（2）司法实践本文通过在中国裁判文书网站检索“意定监护”关键词，共检索到27篇文书，包括23篇判决书，3篇裁定书，1篇其他，从数量上看，意定监护在司法实践中的运用并不充分，但总体仍然呈现出增加的趋势。图1:中国裁判文书网“意定监护”文书统计年份判决书裁定书其他2021811202071020195102018300总计2331数据来源：中国裁判文书网通过对其中一部分案例的阅读，发现对于意定监护协议是否有效以及与遗赠扶养协议的区分问题上存在争议。我国意定监护制度的建立仍然处于初始阶段，随着社会的发展，相关纠纷将不断增多，无论对于需要签订意定监护协议的人还是司法机关，关于合同效力的认定都涉及合同当事人的实体权利义务。1.2国外研究现状外国意定监护制度的学术研究、立法和司法经验更为丰富，这为我国提供了域外参考，在立足于中国国情的前提下，具有重要的借鉴价值。虽然各国对于项制度的名称和形式不同，但实质上都属于意定监护。英美法系国家，以英国和美国为代表在美国，其意定监护制度是建立在“持续代理权”（《统一代理权授予法》）的基础之上的CarterBarbara.Adultguardianship:humanrightsorsocialjustice?[J].Journaloflawandmedicine,2010,18(1):，该理论是指在当事人行为能力健全时，选择值得信任的人，并与他签署协议，在其失去能力和缺乏能力后，代理人将在协议约定的范围内代表他做出有关个人和财产的决定。除非协议中约定了相关期限，否则代理商的代理权是永久性的LindaS.Whitton,DurablePowerasanAlternativetoGuardianship:LessonsWeHaveLearned[J].StetsonLawReview,vol.37,2007,p10.，体现出明显的代理性质。美国的意定监护制度充分体现出尊重当事人意思的理念，其成立和生效取决于当事人意思，国家机关给予最低程度的限制，同时从财产领域扩展到日常照顾和医疗决定等方面，倾向于私行为模式CarterBarbara.Adultguardianship:humanrightsorsocialjustice?[J].Journaloflawandmedicine,2010,18(1):LindaS.Whitton,DurablePowerasanAlternativetoGuardianship:LessonsWeHaveLearned[J].StetsonLawReview,vol.37,2007,p10.张露.意定监护制度需求分析——以美国持续性代理(DPA)制度为视角[J].前沿,2010(24):90-92.在英国，《持续性代理授予法》和《意思能力法》中意定监护的设立与美国相同，均采取代理形式，将意定监护制度与其他监护并列，例如对于意思能力的判断《意思能力法》规定了一套评估测试的方法，任何医学诊断都不作为判断无意思能力的依据胡淑芳,魏树发.试述英国新持续性代理权制度及其对我国构建意定监护制度的启示[J].大庆师范学院学报,2009,29(02):79-82.。国内学者对于英国意定监护倾向于私行为模式还是公权力介入模式有不同的观点，以李霞为代表的多数学者认为，英国的意定监护制度属于司法机关主导下的委托，对于代理协议规定了严格的标准格式、登记程序、见证和监督等运行机制，更加强调国家公权力的介入胡淑芳,魏树发.试述英国新持续性代理权制度及其对我国构建意定监护制度的启示[J].大庆师范学院学报,2009,29(02):79-82.李霞，成年监护制度研究——以人权的视角[M]，北京：中国政法大学出版社，2017，237（2）大陆法系国家，以日本和法国为代表由于日本和我国同属于大陆法系国家，其社会更早地进入到老龄化阶段，1999年出台的《关于任意监护契约的法律》，由于该制度跨越代理、委托、监护等多个领域，以民事单行法的形式进行了规定霍达.日本意定监护协议研究及对我国的启示[D].上海外国语大学,2021.。该法全面规定了意定监护的订立、生效、监督等规则，要求意定监护协议必须采取公证书的形式Hong,Namhee.StatusandProblemsofAdultGuardianshipSystem–FocusingonpracticalcasesandJapaneseexamples-[J].SocialsecurityLawReview,2016,5(2):，并且协议自选任监护监督人时才生效，这也反映了日本社会对亲属关系重视的文化传统霍达.日本意定监护协议研究及对我国的启示[D].上海外国语大学,2021.Hong,Namhee.StatusandProblemsofAdultGuardianshipSystem–FocusingonpracticalcasesandJapaneseexamples-[J].SocialsecurityLawReview,2016,5(2):冈孝,李国强.东亚成年监护制度的比较[J].吉林大学社会科学学报,2013,53(02):124-131+176.在法国，《法国民法典》中规定“有关将来实行保护的委托”，对委托人范围、委托协议的订立生效、受托人权利义务作出了有别于一般委托的规定。兼顾了委托人和受托人的利益LIXia.ModernTransformationofAdultGuardianshipSystem[J].SOCIALPOLICYREVIEW,20