《我国新业态中灵活就业者就业权益保护的现存问题探析》4900字

我国新业态中灵活就业者就业权益保护的现存问题分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u13231我国新业态中灵活就业者就业权益保护的现存问题分析综述 19846（一）新业态灵活就业者与用人单位之间劳动关系界定不明 136141.劳动关系双方从属性发生变化 1259502.现有劳动关系认定标准不足 226663.多重劳动关系频发 323185（二）新业态灵活就业者的社会保障缺失 311560（三）新业态灵活就业者的基础权益易受侵犯 4106021.休息权易受到侵犯 4248312.就业平等权易受到侵犯 5235223.工会发挥的作用有限 5（一）新业态灵活就业者与用人单位之间劳动关系界定不明劳动关系在劳动责任的认定中起着不可或缺的作用。在劳动关系的认定上，我国采取了大陆法系国家常用的从属性认定标准。大陆法系的从属性认定标准，具体可参见本文第三部分中德国与日本的内容。然而，随着社会的进步和经济的发展，新业态用工模式不断冲击着传统用工模式，随之出现的还有一种新的劳动关系，但由于我国现有立法的滞后性，这类新型劳动纠纷在司法实践中仍未得到有效解决。大陆法系的从属性认定标准，具体可参见本文第三部分中德国与日本的内容。1.劳动关系双方从属性发生变化首先，人格从属性被削弱。新业态灵活就业模式突破了传统意义上由上而下调节的组织形式，传统的劳动法理论已经无法及时解决目前新面临的社会问题。例如，在平台经济中，平台用人单位与传统雇主相比，后者对工人有更明确和直接的控制，通常会对工作的时间和地点等加以规定；而前者除去对就业人员必要的管制和约束外更具自主选择权，让其不必献再陷身于公司。在新的用人模式下，劳动者与用人单位之间紧密的从属关系逐渐减弱，变得更加灵活多样。除此之外，由于新业态灵活就业者准入门槛低、进出机制灵活、工作变动快的特点，用人单位对其往往采用较为松散的管理模式，这也能体现出两者之间的从属性关系并不紧密。其次，经济从属性减弱。随着新业态就业模式的发展，传统的人格从属性在对工作方式、地点、和时间的严格控制方面被削弱。因此，在传统劳动关系判断标准人格从属性被削弱时，应发挥经济依赖性的判断功能，用其补足人格从属性的弱化部分。经济从属地位的重要性和地位之所以突出，是因为灵活就业者可以从用人单位处获取薪酬为前提，自愿接受其管理行为、遵守其规章制度。因此，劳动关系是否成立就必须将经济从属性纳入考量范围内，将其也作为判断依据之一。谢增毅：《互联网平台用工劳动关系认定》，载《中外法学》2018谢增毅：《互联网平台用工劳动关系认定》，载《中外法学》2018年第6期，第98页。最后，组织从属关系很难确定。在传统的劳动关系中，劳动者往往通过在用人单位内部提供劳动行为来获得报酬。参见周长征：《劳动法中的人——兼论“劳动者”原型的选择对劳动立法实施的影响》，载《现代法学》2012年第参见周长征：《劳动法中的人——兼论“劳动者”原型的选择对劳动立法实施的影响》，载《现代法学》2012年第1期，第32页。邓永辉：《关于网约工的劳动关系确认和工伤保险研究综述》，载《对外经贸》2018年第9期，第57页。目前，我国采取的是以从属性作为劳动关系认定的二元框架模式，根据前文分析，这一标准对于用工灵活、就业多样化的新业态用工形式来说，已经明显不足以保护就业者的合法权益。因此，笔者认为，增加一种居间就业者类型作为缓冲就十分必要，更有利于保护不同群体，弥补“非黑即白”制度的缺陷。同时，还可以为判断劳动关系的建立留出灵活的空间，同时，还可以为判断劳动关系的建立留出灵活的空间，在一定程度上化解劳资关系之间的矛盾。但其在社会保障方面肯定不可能做到与劳动者保障机制一般，对于属于劳动者与劳务者之间的这类人员，可以参照大陆国家类雇员的保护模式，给予其部分劳动法规定的保护并将其纳入相应保险制度的覆盖范畴，作为这类弱势群体的最低限度保障。2.现有劳动关系认定标准不足在我国的司法实践中，判断劳动者与用人单位之间是否为劳动关系首先看是否签订了书面的劳动合同，如果未签订则通过两者之间的从属性来判断，虽然这种判断方式不会损害能够成立事实劳动关系的劳动者的权益，但对新业态用工模式下介于劳务与劳动关系之间的中间形态就业者来说，虽然其在经济上对用人单位具有依赖性，但在人格从属性方面却联结不强，所以无论其是归于劳动关系下还是劳务关系下都得不到有效的法律保障。如果将其确定为劳动者，劳动法会对其进行保护，但是当其没有达到劳动法保护的标准时，势必会侵害用人单位的合法权益；如果将其确定为劳务关系，仅从民事方面对其进行保护，只会打击其就业的积极性，阻碍市场经济秩序的发展。我国现有的劳动保障权益都是在劳资双方建立劳动关系的前提下确立的，因此这部分人群的权益极易受损。另外，我国2005年由劳动与社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项通知》是用以认定劳动关系的主要法律条文，其判断劳动关系成立与否是以人格从属性为主，经济从属性为辅作为主要判断依据，但随着从属性强弱的变化，仅从传统从属性标准来判断劳动关系成立与否虽然也是可行的，但当涉及到与劳动者身份挂钩的劳动权益保护时，对中间形态就业者来说是及其不利的。所以笔者认为，我国现有的劳动关系认定模式并不能有效的保护新业态下灵活就业者的权益。3.多重劳动关系频发在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中明确规定了劳动者必须在不影响自身工作的前提下，经用人单位许可，才能与其他用人单位建立劳动关系；否则就应遵循“一人一职”的原则，如果劳动者不遵守这一原则就可能面临劳动合同的终止或者其他形式的处罚。在传统的劳动模式中，由于用人单位会规定具体而详细的规章制度，对劳动者的控制比较严格，所以大多数劳动者一般同时只有一种劳动关系。然而，在新业态就业模式中，劳动者在面对极具弹性的工作时选择也更多，甚至可以为多家用人单位提供服务，出现多重劳动关系。在新业态用工模式下为了将闲置资源合理利用，这种多重劳动关系是不能避免的。由于用人单位可以选择通过与就业者签订劳动合同或者以合作协议的形式，将两者的权利义务界限进行划分。通常用人单位为了降低经营成本，更愿意与就业者签订合作协议。这样的方式对于那些建立了事实劳动关系的劳动者来说，还是可以按照传统的认定标准认定为劳动者，将其纳入劳动法的保护范畴，但对于如何保护居间型劳动者的权益仍然是一个需要解决的问题。（二）新业态灵活就业者的社会保障缺失我国的基本社会保障权利包括保险权、福利权、救助权和优抚权四个部分，其中的社会保险权利就是本文所讨论主要内容。社会保险权的设立原则，是要保证劳动者在工作时遇到劳动风险能得到一定的救济，以维持其基本生活。虽然我国目前己经在传统用工模式下建立了基本的社会保障立法体系，但由于立法缺乏时效性、法律规定也不够明确，对于新业态下的用工模式难以适用，如何构建一个灵活有效的社会保障制度体系也因此成了当下迫切需要解决的一个问题。杜人淮、徐宇:《新型灵活就业人员劳动和社会保障研究》，载《中国劳动》2018年第10期，第46页。杜人淮、徐宇:《新型灵活就业人员劳动和社会保障研究》，载《中国劳动》2018年第10期，第46页。以网约车司机、外卖员和快递员为例，这类劳动者常常因为缺少与用人单位签订的书面劳动合同而导致两者之间的劳动关系无法确定，但我国缴纳社保的前提就是双方之间存在劳动关系，因此，这类劳动者想要享受社保制度带来的保障就成了奢望。其次，与网约车司机相比，外卖员和快递员多以电动车为交通工具，自身的交通法律法规意识也比较淡薄，更多时候处于受害者的弱势地位，而且二者的收入高低都取决于订单的数量，用工高峰期又是工作日中午和节假日，呈现出时间紧，任务重的工作特点，常因抢单而置交通规则于不顾，造成了很多的交通事故，又因为未与用人单位签订劳动合同，也未缴纳足额的社保或商业保险，最终沦落到无处赔付的地步。此外，在新业态的就业模式下，这类劳动者普遍具有不稳定、收入低、缺乏购买社会保险的意识和能力等特点。而且，现行法律法规滞后，在新业务形式下，对灵活员工的限制作用远远大于保护作用，行政部门对新就业形式中弹性职工的管理、劳动监督和社保制度的实施也还存在诸多障碍，这就导致这些职工的社会保障权利陷入了困境。（三）新业态灵活就业者的基础权益易受侵犯1.休息权易受到侵犯我国宪法中明确规定了休息权是劳动者享有的一项基本权利，也是确保社会稳定的必要条件。在实践中，休息权受损主要表现在非自愿延长工作时间、克扣休假、不支付加班费三个方面。我国在《劳动法》、《劳动合同法》和《关于职工探亲待遇的规定》中明确规定了传统就业模式下劳动者休息休假的权利，以及通过加班获取额外报酬的权利。但对于比劳动者更为弱势的居间型劳动主体而言，其尴尬的地位让其想要维护自身的相关合法利益就显得较为困难。(1)非自愿延长工作时间我国《劳动法》中明确规定了劳动者每日工作时长不得超过8小时、每周40小时，加班每天不得超过3小时，而对于新业态下的某些用工模式，已经严重违反了这项工时制度。以网约车为例，全职的网约车司机每天的工作时长一般为十几个小时，有些用人单位还明确要求达到12小时以上，且每周需连续工作6天。张素凤:《“专车”运营中的非典型用工问题及其规范》，载《华东政法大学学报》2016年第6期，第83页。甚至有的用人单位还利用不合理的补贴模式来迫使司机加班，要求其一周内必须跑到规定单数才能获取一定的奖励，如果司机完成不了，就无法得到补贴，有的司机为此还会亏本。以此类推的还有快递员，每逢节假日都是快递员发生交通事故的高峰期，大量的订单需按时派送迫使快递员无法得到充足的睡眠，从而因过度疲劳导致悲剧的发生，这无益于家庭的和谐及社会的发展。在有的用工模式下，用人单位可以通过平台在劳动者休息或内部群聊期间为劳动者安排额外的任务，对劳动者不回复还以要罚款或开除相威，一些劳动者并不知道自己的合法权益受到侵害，而有些劳动者则是因为有所顾虑不敢提出自己的要求。虽然我国劳动法对劳动关系双方的权利义务都有非常具体的规定，但由于对新业态下劳动关系的认定的法律法规出现了滞后性，所以劳动者与休息权相关的权益很难在司法实践中得到保障。张素凤:《“专车”运营中的非典型用工问题及其规范》，载《华东政法大学学报》2016年第6期，第83页。(2)克扣休假不同于传统用工模式下要求劳动者在节假日继续工作的单纯克扣休假方式，在新业态用工模式下的克扣形成了更加丰富的模式，最常见的是“在家工作”和“随时待命”。表面上看，“在家工作”和“随时待命”是让劳动者可以回家完成用人单位规定的任务，或只要能在接到任务通知后立即能够投入到工作中即可。这样的行为虽然表面上看起来并没有直接侵害劳动者的休假权，但实际上，劳动者在这样的工作方式下，休息时仍需保持高度紧张的状态，根本无法有效的放松和舒缓压力张志伟:《劳动者休息权之检视》，载《江西社会科学》2010年第11期，第247页。，但用人单位常以此来有效规避用人单位的用工风险，并以“自由工作”的名义肆意挤压员工。张志伟:《劳动者休息权之检视》，载《江西社会科学》2010年第11期，第247页。(3)不支付加班费我国对于目前的加班制度，同时用了直接和间接两种规制方法，直接通过立法明确了每天和每周的加班时长上限，且规定了用人单位必须按照不同的标准支付超出正常工作时长外的加班费。孙国平:《对我国加班制度之思考》，载((中国劳动》2013年第12期，第27页。然而，在新的用工模式中，用人单位往往为了降低劳动力成本，利用各种原由避免或减少加班费的支出。孙国平:《对我国加班制度之思考》，载((中国劳动》2013年第12期，第27页。2.就业平等权易受到侵犯就业平等权是指劳动者在就业过程中应该享有平等的就业机会，不会因工作能力以外的因素而受到不公平对待。魏盛礼、赖丽华:《就业平等权的私法基础——就业平等权的民事权利能力理论阐释》，载《南昌大学学报》2009年第6期，第82页。就业平等权在受到侵犯时的主要表现为不平等的机会和待遇。[美]阿瑟·奥肯:《平等与效率》，华夏出版社，1999年版，第74-76页。以网约车司机举例，自承认网约车经营合法化起，网约车司机的运营还常常会因为户籍地或是车牌号而被限制。政府作为国家的行政机关，目前也还没有正确认识到网约车司机的性质，严重侵犯了该群体的就业平等权。由此可见，新业态下劳动者的就业平等权目前正面临着严峻形势。魏盛礼、赖丽华:《就业平等权的私法基础——就业平等权的民事权利能力理论阐释》，载《南昌大学学报》2009年第6期，第82页。[美]阿瑟·奥肯:《平等与效率》，华夏出版社，1999年版，第74-76页。就业平等权是劳动者根据中国劳动法享有的基本权利之一。主要是指劳动者在就业过程中应享有平等的就业机会，不会因工作能力以外的因素而受到不公平对待。侵犯就业平等的主要表现是机会和待遇不平等。例如，自合法化以来，叫车司机经常面临基于其房屋登记和车牌号的限制。作为国家行政机关，政府仍未能正确认识网约车司机的性质，严重侵犯了他们的平等就业权。可见，新产业下职工就业平等权面临严峻形势。3.工会发挥的作用有限除了直接保护工人权益的《劳动法》和《劳动合同法》外，我国的《工会法》对保护劳动者权益也起了十分重要