房地产开发中的常见法律风险及防范风险策略

房地产开发中的常见法律风险及其防范对策杨明律师内容大纲第一局部房地产前期开发阶段第二局部房地产施工建造阶段第三局部房地产销售阶段第四局部物业管理阶段一、工程收购中的法律风险二、工程转让中的法律风险三、工程转让的变通方式四、合作开发第一局部房地产前期开发阶段第一局部房地产前期开发阶段一、工程收购中的法律风险〔一〕直接收购工程方式〔一〕直接收购工程方式【工程标的风险】1、工程标的现状风险。如地理位置、交通条件、是否毛地、拆迁状况等。2、工程合法性风险。【防范对策】〔1〕审查房地产工程的合法性。〔2〕确认是否符合上述法定转让条件。〔3〕调查工程开发情况。〔4〕防止收购毛地的风险。〔5〕确认是否存在分层设立的土地使用权。第一局部房地产前期开发阶段二、工程转让中的法律风险〔一〕、工程直接转让1、工程转让的特点：〔1〕时间点上是在取得商品房预售许可证之前，否那么就可能是房屋转让。〔2〕工程转让是一种特殊的土地使用权转让，与土地使用权转让存在如下区别：A范围不同B价值不同C权利义务不同〔一〕、工程直接转让【案例3】2000年浙江瑞安某房地产公司刘某伙同当地开发区建设局长林某，共同从一家食品厂处以每亩30万元的价格购地20亩，在未进行任何开工建设的情况下，于次年1月将该块土地以每亩41.6万元的价格转卖给另一家房地产公司。林某利用其建设局长的身份协调国土局将土地证转移到最终买家房地产公司名下。林某等三人共获利262万余元，案发后，林某三人被以非法倒卖土地使用权罪追究刑事责任。〔一〕工程直接转让【防范对策】〔1〕对行政变更的复杂性和税费负担要有充分了解。〔2〕工程转让合同无效的风险。〔3〕防止刑事风险，注意非法转让、倒卖土地使用权罪的构成。〔二〕、工程公司转让1、工程公司转让的含义2、工程公司转让的优势〔1〕手续简便、本钱低〔2〕一般没有工程转让法定转让条件的限制〔3〕工程的经营主体不发生变化〔二〕、工程公司转让〔二〕、工程公司转让第一局部房地产前期开发阶段三、工程转让的变通方式1、增资扩股方式3.1、增资扩股方式3、商品房包销方式

〔1〕适用对象〔2〕操作模式。可以用包销来代替工程转让，包销人按包销合同约定的时间分期分批支付包销款等于变相的支付工程转让款或合作款，将工程转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对工程经营管理的权利义务〔3〕优势〔4〕法律依据和特征A包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人按照?商品房销售管理方法?应是房地产中介效劳机构。B签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均不影响合同的效力。C包销价款确实定与支付问题允许由合同当事人意思自治。4、承包经营方式

〔1〕两种类型〔2〕优势〔3〕操作模式〔4〕主要风险第一局部房地产前期开发阶段四、合作开发

〔一〕、合作开发房地产合同的定义与表现形式1、定义

2、表现形式：实践中常见的联建协议、参建协议、房屋合建合同、合作建房协议均属于合作房地产合同

〔二〕合作开发的特征和种类4.1、合作开发的常见风险【案例6】甲公司与乙公司签订的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与工程的建设管理，乙公司提供开发建设资金并进行工程管理，不管工程是否赢利，乙公司均应向甲公司支付2000万元的收益。4.1、合作开发的常见风险【案例7】大地公司与开展公司签订的联建协议中约定：大地公司负责提供建设用地，并负责工程的建设管理，开展公司负责提供签约后工程开发建设的全部资金并进行工程管理，不管工程是否赢利，大地公司均应在房屋销售完毕后十日内向开展公司支付6000万元的收益。4.1、合作开发的常见风险〔三〕、合作开发的风险及防范【法律风险】

1、合作开发的联营性质决定了参建、联建协议不得设定保底条款，否那么将据实认定合同性质，并导致无效合同的出现。2、联建协议不办理审批、备案手续将导致提供资金的联建方形成实质上的参建方，无法对土地、房屋享有相应物权，存在不能直接取得产权的重大风险【防范对策】1〕对于提供资金的联建方来说，务必要通过审批、备案取得对工程的物权保障。2〕及时通过诉讼进行法律救济。3〕为保证联建方的权益，尽可能通过设立工程公司的方式进行合作开发。1、黑白合同的法律风险与对策2、开发商该如何约定垫资施工3、工程未经验收合格，提前交付使用的风险4、警惕施工合同中的默示条款，防止不作为而产生的法律风险第二局部房地产施工建造阶段【案例9】乙建筑公司投标成功后依据中标合同与甲开发公司签订了包工包料的建设工程施工合同，并报当地建委进行了备案。乙公司进场施工之前，甲公司以钢材等建材价格持续下降为由，与乙公司反复磋商，双方达成了乙方在工程总承包价的根底上让利5%的意见，并重新签署了一份施工合同作为乙方进场条件。新合同价比原合同的总承包价款降低120万元，但未到当地建委备案。工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。乙公司要求按照老合同结算工程价款。一黑白合同的法律风险与对策1、黑白合同的表现形式2、法律风险?招标投标法?、?建设工程价款结算暂行方法?、?关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?：“以备案的中标合同为准〞3、防范对策有利的新的施工合同、补充协议要及时到建设主管部门备案，以防止出现对己不利的黑白合同【案例10】2003年乙建筑公司在甲地产公司举行的酒店工程施工招标中一举中标。但双方签约时，甲公司要求乙公司前期垫资1000万元施工，乙公司考虑到这是一个工程总额近5000万元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲公司的要求，并要求约定垫资年利率为6％。甲公司认为反正垫资条款为无效条款，约定利率也无妨，于是容许了乙方的要求。然而垫资施工期结束后，甲公司因资金困难，未能偿付垫资款。于是，乙公司无奈诉至法院，要求甲公司支付工程款并按约定利率支付相应利息，同时依据合同法和司法解释关于建设工程优先受偿权的规定，要求对该宾馆的进行拍卖优先受偿。二开发商该如何约定垫资施工

Q：垫资条款是否有效？

【风险分析】?关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知?与最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释有矛盾——对垫资和垫资利息有约定应支持【防范对策】

垫资施工条款并非无效条款，如果涉及垫资施工，对于发包方而言，可以在合同中不约定利息三工程未经验收合格，提前交付使用的风险

使用不合格工程与按期交房的两难选择

【风险分析】建设工程司法解释第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用局部质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基根底工程和主体结构质量承担民事责任〞。【建议】1、开发商在对需要建筑工程提前交付使用时应特别慎重，以防止因此丧失对工程质量问题的有关权利。2、开发商要充分利用当事人意思自治原那么，在施工合同中，就工程质量出现问题作出有利约定。【案例12】2004年5月乙建筑公司与甲房地产开发公司签订了总价款1300万元的公寓建设施工合同，2005年10月工程竣工验收合格后，甲公司尚有375万元的工程尾款尚未支付。双方约定的付款条件时是，由乙公司提交竣工结算报告交由甲公司按照?建筑工程施工发包与承包计价管理方法?审核无误后，甲公司支付其中的310万元〔其余款项作为工程质量保证金〕。乙公司于当年10月将竣工结算报告提交甲公司工程负责人后，甲公司迟迟未有回音。2006年初催要欠款未果的乙公司不得不就此款项按合同的约定提请仲裁。仲裁中，甲公司提出其工程负责人即甲方代表已辞职离开公司，但甲方代表在乙方提交的工程结算报告时就表示了异议，现甲方不同意乙方提出的结算数额，要求乙方重新提交竣工结算文件。四警惕施工合同中的默示条款，防止不作为而产生的法律风险约定期限内发包人不作为产生的法律后果

【风险分析】建设工程司法解释第二十条明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。〞【防范对策】默示分为两种，一为法律规定，二为合同约定。除了注意法律规定的默示条款外，甲方还要充分注意施工合同示范文本通用条款中有多处涉及默示的规定，防止因不作为而产生不利后果〔一〕阶段性保证并非阶段性的长期风险〔二〕销售广告、宣传资料过于具体而与事实不符的风险〔三〕售后包租的风险第三局部房地产销售阶段〔一〕阶段性保证并非阶段性的长期风险1、阶段性保证的常见做法【案例13】林先生在向招行万寿路支行申请办理个人住房贷款后，连续数期未能依约向招行万寿路支行履行还贷义务。此时，林先生的房产证已经取得，并在设定抵押后由银行取得了它项权利证书。招行万寿路支行依据?个人住房抵押贷款合同?要求润丰房地产公司承担连带保证责任未果，遂向法院提起诉讼。法院经审理认为，贷款合同中约定的润丰房地产公司所承担“阶段性保证责任〞的保证期间早于主债务履行期限。根据?担保法假设干问题的解释?的规定，此种情况应视为保证期间没有约定，润丰房地产公司的保证期间应为林先生全部贷款到期之日起6个月。法院同时根据?物权法?第176条关于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，假设债务人自己提供物的担保的，债权人应领先就该物的担保实现债权〞规定，判决润丰房地产公司就招行向林先生不能实现的债权局部承担连带保证责任。〔一〕阶段性保证并非阶段性的长期风险【风险成因】最高院关于适用?担保法?假设干问题的解释第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。〞【防范对策】1、以期房抵押代替开发商的阶段性担保责任。2、设立反担保协议化解风险。〔二〕销售广告、宣传资料过于具体而与事

实不符的风险〔三〕售后包租的风险〔三〕售后包租的风险【风险成因】售后包租行为与开发商的返本销售、分割拆零销售行为一并被?商品房销售管理方法?列为开发商不得采取的销售方式【防范对策】要防范的主要是该种行为带来的行政责任风险。特别是在商品房未竣工的情况下，尽量不要采取售后包租的销售方式【案例15】甲开发了数栋小高层，在开展销售之前甲与乙物业管理公司签订了前期物业效劳合同。房屋对外销售后，乙一直进行着物业管理效劳，但双方没有办理书面物业交接手续，移交承接相关资料。后因管理原因水泵房漫水，造成业主地下室货物损坏，业主为此诉至法院，要求甲、乙共同赔偿损失。在诉讼中，乙以物业未交付也未实际管理为由拒绝承担责任。法院查明双方确实未办理正式移交手续，但乙已实际进行了管理，同时甲选聘乙未经招标程序。法院判决，甲乙