《“一带一路”倡议下我国对外投资保障机制的完善建议探析》8100字（论文）

“一带一路”倡议下我国对外投资保障机制的完善建议分析目录TOC\o"1-2"\h\u6946“一带一路”倡议下我国对外投资保障机制的完善建议分析 122856（一）现有制度的利用和完善 1311751.海外投资保险制度的完善 1223142.对外投资保障配套机制的完善 421330（三）对外投资保障的国际法规则运用及应对 7284351.海外投资壁垒及我国的应对 7172942.ICSID仲裁庭管辖权的扩大及我国的应对 814293.国际投资法的转型及我国的应对 9（一）现有制度的利用和完善针对“一带一路”沿线国家开展经济活动存在的风险，需要相应提高风险防范能力，首要任务就是从国内立法层面提供支持。对本国海外投资加以保护，主要目的是为可能受到的侵害提供补偿或善后保障，包括投资担保和争端解决等。实践中，保护与监管往往是密切联系的，我们首先有必要加强境外投资的法律监管，良好的监管措施可以帮助企业防范风险，规避侵害；同时，我们还需要提供权益受损后的保障。海外投资的法律保护不仅能够在投资权益遭受损失时，为企业提供补偿和解决途径，还有利于遏制东道国对海外投资企业利益的侵害。1.海外投资保险制度的完善（1）我国海外投资保险制度的立法模式我国出台单行法(如《海外投资法》)或行政法规刻不容缓，要在法规制度中明确海外投资的基本内涵和原则，体现官方立场，确保保障海外投资权益时有法可依。全球有29个国家和地区已经建立起海外投资保险制度，由专门机构就海外投资保险业务进行承保经营。一些国家采取正式的相关立法，也有一些国家无明确立法，综合而言可概括为合并立法、单独立法、笼统立法和无立法四种模式。“合并立法模式”就是把海外投资保险纳入出口信用保险范畴，合并进行立法。其依据是海外投资是出口资本，ManfredHolthus,DietrichKebschull&KralWolfgangMenck,MultilateralInvestmentInsuranceandPrivateInvestmentintheThirdWorld,VerlagWeltarchiv,Hamburg,1984,p.13.ManfredHolthus,DietrichKebschull&KralWolfgangMenck,MultilateralInvestmentInsuranceandPrivateInvestmentintheThirdWorld,VerlagWeltarchiv,Hamburg,1984,p.13.也没有在出口信用保险立法中涉及海外投资保险，更未就承保风险、适保投资者等内容进行规定，却由出口信用管理者对保险业务进行实际经营的模式。我国目前就属于“无立法模式”。中信保认为，出口信用保险不是商业类保险，不应被《保险法》调整，特别是一些有关保险组织的监管规则。但实践中，对于出口信用保险纠纷，相关机关通常按照《保险法》进行裁判。中国的海外投资保险制度完善首要任务即立法，应当颁布全国人大立法或国务院行政法规，确立海外投资保险制度。鉴于我国目前已有中信保专门开展出口信用保险业务及从事海外投资保险业务，并且已在实践过程中积累了一定的经验，形式上我国的立法不适宜采取“单独立法模式”。相比较而言，“合并立法模式”更适合我国目前的实践情况，将海外投资保险保留在出口信用保险中进行立法，继续由中信保经营相关业务。同时，在内容上，我国应兼采“单独立法模式”和“合并立法模式”的优势。尤其基于德国法和《MIGA公约》中相关规定。作为成文法国家，笼统的规定会局限操作。因此，一方面来说，我国立法应当应明确中信保的法律地位、机构职能、业务提供等，确认提供海外投资保险为其主要业务之一。另一方面，还需要确立具体详细的海外投资保险制度，具体包括承保险别、适保对象和投资者、代位权、理赔与追索等细节。（2）我国海外投资保险制度的管理模式确立适合当下我国情形的制度，可从别国有益经验借鉴。根据相关资料，当下其他国家海外投资保险制度，在管理上一般分为两种模式。一种是“一体制”，即审批与经营同属一个机构负责。另一种是“分离制”，顾名思义，就是将审批和业务经营予以分开。两种制度都有好有坏。关键在于选择符合国情的模式。我国应选择“分离制”。原因在于以下几点：1）中信保作为市场经济主体，拥有独立法人人格，而审批权是行政权力，如果将审批权交由其行使，不符合市场运行要求，不利于审批的透明化和经营的专业化，更有可能滋生腐败。2）中信保不仅须负责我国投资者的海外投资保险承保工作，在风险发生后，更需就求偿问题发挥作用。可见，其业务内容复杂，同时十分重要，将过多的权力交由其行使，也是增添其多余责任，不利于保险业务的运转。3）我国对海外投资保险项目有适格审查标准，结合我国当前政策形势，投资者进行海外投资，是基于我国宏观经济发展的大背景开展的，与国家行政管理、政策导向息息相关，审批权分离，更有利于经济政策与经济实务的对接配合。以我国的法制结构和政治结构来看，在政策性制度中，将审批权与经营权分开，有利于权责透明，提高效率，充分发挥制度效用。具体操作而言，即由中信保负责海外投资保险业务经营，审批权力则由商务部或设立独立机构行使。（3）我国海外投资保险制度的对外模式1）海外投资保险基本模式①单边模式。所谓单边模式，就是指承保国不按双边的投资协定，仅从本国需求出发进行海外投资保险承保，即按照国内法规定开展海外投资保险业务。这种模式的代表性国家是日本。单边模式的优势在于承包范围更加广泛，同时对承保对象而言，保障更为全面。而其不利之处在于，若承保企业在未签订双边投资协定的国家发生风险，保险机构进行求偿极为困难，甚至有可能导致外交纠纷。②双边模式。即以签订双边投资协定为基本条件，美国为其中具有代表性的国家。双边模式更符合国际性特征，强调双方平等的国际地位和互相合作的国际原则。这种模式的优点就在于，当风险发生时，双方可以依据已签订的协定明确双方责任或求偿方式，避免外交纠纷。而这种模式的弊端在于，若投资东道国未与本国签订投资协定，则无法提供保险服务，对投资者而言，成为了另一种投资风险。2）我国海外投资保险制度的选择基于实际需要、当前实践等情况，中国采取双边模式更为合适，原因如下：①双边模式意味着双方认可对方国家的保险机制，一旦发生风险，无条件依据协定进行赔偿，符合我国利益需求，便于我国在风险发生时成功求偿。②双边模式，有一定的风险识别作用。由于有双边投资协定为基础，风险较低的国家会自愿以双边协定的形式达成双方合意。对风险较高而没有双边协定的国家，就形成了投资筛选机制。③双边模式符合当下我国对外投资需求。我国已有的双边投资协定超过100个，而在“一带一路”倡议带动下，这些协定在我国未来应用必定更加广泛，采取双边模式，既有利于我国海外投资保险开展，也能增强他国信任。3）我国海外投资保险制度与国际规则的协同结合前文所述，我国已经与MIGA签署合作与谅解备忘录，在此基础上，双方应当加强合作，充分保障投资安全。我国目前已有海外投资保险制度尚不成型，而MIGA机制有可借鉴的经验。双方在承保的条件要求、金额限制、保险费率等有所区别，也给投资者提供了选择的余地。同时，在面对较大的风险时，双方还可以共保的方式分散风险。2.对外投资保障配套机制的完善（1）完善配套法律机制1）完善对外投资组织法如前所述，在海外投资组织法方面，我国对境外投资的核准制度有两种，分别由商务部和发改委主导。虽然双方分工合作，但由于实际情况的复杂性，实践中可能出现分工不明确，导致双重核准。例如对我国未建交国家进行投资时，根据相关规定，企业必须得到商务部和发改委的两次核准。此外，现有制度的一些具体操作降低了政府核准的效率，增加了企业的成本和负担。商务部2009年《境外投资管理办法》规定。商务部2009年《境外投资管理办法》规定。健全我国现有境外投资核准制度当从以下几点着手。①我国目前的核准制度由两个部门进行，应当尽早建立更为明确的上位立法，将两个部门的负责权限予以区分，降低职能重合可能性，便利行政相对人。按照《立法法》要求，诸如此种情形，两部门应当提请国务院厘定行政法规或规章。参见我国《立法法》第72条。参见我国《立法法》第72条。②我国目前采取核准制，要求企业必须经过行政核准才可以开展海外投资，这一制度的初衷是严格海外投资的真实性。但结合我国目前海外投资规模急速扩张的情形，这一制度在一定程度上，显得效率不高。如今多国采取的自动许可制或登记备案制，摒除行政主体的实质性审查，放宽对海外投资的管束，符合我国目前的经济发展趋势。实际上，我国2004年在《境外投资项目核准暂行管理办法》中已经做出了在特定范围内实行备案制的尝试。《境外投资项目核淮暂行管理办法》，第6条。《境外投资项目核淮暂行管理办法》，第6条。③健全配套制度，加强事先的鼓励、引导和事后的管理、服务。对比发达国家市场，间接引导的方式比行政直接干预收效更好。这一点值得我们借鉴。《中国促贸会“走出去促进计划”调研材料之十五：加拿大吸引外国投资及对外投资政策》。《中国促贸会“走出去促进计划”调研材料之十五：加拿大吸引外国投资及对外投资政策》。境外投资核准制，实际上是一种事先制度，是在预判基础上的行政干预。但这种干预只能根据企业提供的资料做出判断，难以应对实际投资中出现的很多问题，这就要求政府部门转变职能，加大对企业境外投资的事后管理和支持，完善政府服务。同时明晰职权权限，健全问责制度和处罚措施。2）建立促进对外投资的金融法制度建立促进海外投资的金融法制度，主要包括财政支持、信贷制度支持和外汇管理制度支持三个方面。①完善财政支持政策。中国当前的财政政策，系统性和连续性不强。虽然“一带一路”倡议开启之后，我国已经出台众多旨在鼓励对外投资的相关政策，但仍存在许多问题。现阶段，我国的财政政策要加强各部门之间的协调配合，考虑增加对海外投资亏损的补偿机制，借鉴其他国家经验，设立损失准备金制度。此外，应突破针对国企提供支持的局限，完善对民营企业的支持，惠及中小企业，关注能发挥国内产业的海外投资项目，保证制度的公平性和导向性。②完善金融信贷优惠制度。中国现阶段具体执行促进海外投资信贷优惠政策的机构主要是中国进出口银行和国家开发银行。但这两个机构的业务实践有一定局限。中国进出口银行主要针对大型项目提供服务，重点支持实力强、有比较优势的企业，而国家开发银行也是主要着眼于国有大型资源型企业，门槛较高。相较而言，中小企业在获得融资方面就无法得到同等的优惠和方便。解决这一困境，就需要相应地完善信贷优惠政策。重视政策性金融领域的立法（我国目前尚未有相关法律），同时扩大贷款对象，改革现有的经营模式，健全完善信用担保机制，考虑建立机构专门管理这类企业，鼓励其拓展海外融资渠道，充分借助国内资本和国际资本给中小企业的海外投资提供融资便利。③建立符合我国海外投资需求的外汇管理模式。我国目前的外汇管理制度过于行政化，监管效率不高，定位不准确，无法形成完整的体系，层级不高，应当尽早建立起更为适应经济需要的外汇管理法律。同时，推动外汇管理由事先管理朝事后管理发展，推动间接管理的方式，在此过程中，尽可能地淡化行政手续，改进行政程序，给企业提供高效便捷的行政服务，引导外汇资金的有序流转。此外，我国经济发展迅速，当前社会，个人财富的增加，致使境内个人海外投资需求越发旺盛，对于个人海外投资的外汇管理也需要尤其注意。在处理个人对外投资时，往往需要更加谨慎，对投资的真实性进行严格审查，对投资项目审核更为仔细，在便利个人海外投资的同时，更需要注重保证居民投资的可控性。这不仅仅是出于对个人资产和国家利益的安全性考虑，更是有利于维护世界金融稳定，维护各国国际收支平衡的举措。再者，应结合实践设定一定的额度限制，防止外汇资金的大量流出，加强对个人海外投资的风险管控。（2）建立风险识别与评估体系海外投资风险识别与评估体系的建立，不仅仅是完善性的工作，更是探索性的工作，我国目前在这一方面还有待提高。建立有效的风险识别与评估体系，需要结合本国国内经济发展情况、政治政策动向，更需要对国外市场具有全面而正确的认识。只有在综合收集各方信息，加之处理之后得出的结果，才能对海外投资起到指导作用。我国目前亟需制订相关管理办法，促进海外资产风险防范的逐步完善。李清文：《我国境外投资风险防范的几点构想》，载《湖南工业职业技术学院学报》，2008第6期，第43-45页。此外，对风险的监控、预警和处理机制，也是我国在“一带一路”倡议下需要建立的管理机制。为地方及企业提供法律援助。同时与各类保险机构建立战略伙伴关系，为企业提供种类丰富、成本较低的保险服务。健全落实重大项目风险评估制度，促进保险的便利化。在投资风险监测和评估之外，也可以由国务院增设海外投资风险管理委员会。陈菲琼：《中国海外投资的风险防范与管控体系研究》，经济科学出版社2015年，第151页。陈菲琼：《中国海外投资的风险防范与管控体系研究》，经济科学出版社2015年，第151页。（三）对外投资保障的国际法规则运用及应对1.海外投资壁垒及我国的应对作为发展中国家，我国的传统投资条约实践较为谨慎，偏向维护我国的经济主权，但不利于保护和扩大我国的海外投资权益。如今我国改革开放正在不断深化，投资逐步自由化原则被广泛接受。《中国—东盟成员国政府全面经济合作框架协定投资协定》序言规定：“本协议的目标是旨在通过以下途径，促进东盟与中国之间投资流动，建立自由、便利、透明和竞争的投资体制：（一）逐步实现东盟与中国的投资体制自由化：……”。《中国—东盟成员国政府全面经济合作框架协定投资协定》序言规定：“本协议的目标是旨在通过以下途径，促进东盟与中国之间投资流动，建立自由、便利、透明和竞争的投资体制：（一）逐步实现东盟与中国的投资体制自由化：……”。（1）发挥双边投资协定限制投资壁垒的作用我国目前在实践中进行尝试主要集中实体和程序两个关键因素。1）实体方面当下缔结相关条约时，我国开始注重削弱或消除投资壁垒条款。这是从内容上实现破除投资壁垒。比如禁止缔约者就他国投资者于其领土内进行投资时设置“出口实绩要求”，不得以不合理或歧视性的要求限制另一方的技术转让。《中国—日本—韩国投资协定》，第7条第3款。《中国—日本—韩国投资协定》，第7条第3款。2）程序方面现阶段所普遍涉及的规则是透明度规则。众所周知，透明度要求是WTO的一项基本原则，尤其在非正式投资壁垒往往以不透明方式限制投资者的情况下，这一规则的重要性就更加突显。现阶段我国的部分投资协定中就相关条款，约定双方应当及时发布各自境内涉及投资的相关法律、规定及普遍适用的行政政策以及优惠待遇等信息，并定期更新相关信息，以便对方查询。《中国—东盟成员国政府全面经济合作框架协定投资协定》，第19条。现阶段我国要更有效地运用国际法规则，发挥投资条约在应对海外投资壁垒方面的作用，主要应着眼于两个方面。第一，稳健地推动相关经济条约继续向自由化方向转变。我国企业从事海外投资时，市场准入阶段的歧视性措施是最主要的壁垒之一，但中国迄今尚未在双边投资条约中接受给予准入阶段的国民待遇的条件，外方在中国难以寻求救济，这也导致东道国相应的反击限制。我国现阶段可以考虑借鉴部分国家采取“正面清单”的方式，列举出部分行业实行市场准入国民待遇，并在双边投资条约的缔结中充分就这一方面进行磋商，达到双赢结果。第二，我国在缔结双边投资条约的过程中，尽量细化规则，减少东道国有意或无意地设置投资壁垒的空间。传统上而言，我国在缔结投资条约时，相关规则描述等都较为简洁，存在条约条款数量较少，规定过于笼统，缺少对特殊问题的补充说明等情况，而这些情形，往往给投资壁垒留下存在空间，东道国可能有意利用这些漏洞，或者由于对条款规则理解的偏差而无意中设置了投资壁垒。值得肯定的是，我国目前也已对相关方面有所重视，在近年来缔结的条约中，对规则表述更为细致，对专业术语更为严格，也尽量避免模糊性设置。（2）开展投资壁垒调查我国目前在《对外贸易调查暂行规则》中对投资壁垒调查制度有相应条款，并指定商务部进出口公平交易局为责任单位。对外贸易调查暂行规则》第2条。对外贸易调查暂行规则》第2条。2004年，由江苏紫菜协会提交请求而展开的针对日本限定紫菜进口原产地的调查。而结合当前我国投资情况，尤其是在“一带一路”倡议下，我国投资仍需警惕投资壁垒限制，开展投资壁垒调查，有其必要性。启动投资壁垒调查，一般来说，有以下法律依据。一是东道国与我国同时受某一条约约束，而东道国设置投资壁垒违反相关规定，此时我国可依据条约启动调查。二是主动启动调查。按照我国《对外贸易调查暂行规则》，认定投资壁垒除依据国际规则外，也可参考特殊措施对我国投资者产生的效果。但这属于域外适用我国国内法，有一定施行难度。但开展投资壁垒调查，不仅是为了形成对投资双方有约束力的结果，也有指导投资者投资方向和风险防范的作用。因此，除在违反规则的情形下开展投资壁垒调查，针对各国投资壁垒设置，我国也可通过对东道国法律的常规分析调查，形成投资壁垒报告，这虽然无法对东道国有所约束力，但有利于我国投资者评估风险，也能以外部政策压力，促进对方投资保护水平的提高。2.ICSID仲裁庭管辖权的扩大及我国的应对《华盛顿公约》第25条规定，ICSID仲裁庭的管辖权受到以下条件限制：争端必须是投资引发的法律争端；当事人分别是该公约的缔约国和另一缔约国国民；双方提交书面材料同意由ICSID仲裁庭管辖。但现下仲裁庭会对以上三个要件进行扩大解释或适用。造成这种扩大的原因主要包括仲裁员个人利益驱使，仲裁庭偏重保护投资者利益以及仲裁庭对发展中国家利益的漠视。ICSID仲裁庭管辖权的扩大解释，严重影响了ICSID的公平性和信赖度；影响国家间投资条约的解释原则以及缔约的严肃意义；同时容易导致形成误导性的仲裁案例援引依据，引起连锁错误；同时这种扩大解释，还侵害东道国主权及其权益。而在已出现的先例中，ICSID仲裁庭管辖权扩大，最终利益受损方常常是发展中国家，这一点不容忽视。我国如何避免ICSID仲裁庭管辖权的扩大引发不利影响，既要做好程序保障，更要注重实体保障。（1）实体方面发展中国家如果是在其国内法中予以规定对ICSID仲裁适用的同意，就需要明确如何控制其影响力，避免过于笼统或原则化的措辞，压缩仲裁庭的可操作空间。如果是在BIT谈判对ICSID仲裁适用予以规定，就需要尤其留意双方关于争端解决条款的表述和订立。可附加限制性条件，如直接规定哪些情形下不适用程序。而在争端发生之后，如果选择适用ICSID争端解决机制，尽可能限制仲裁庭条约解释的权力，如规定适用的国内法和国际法等方式。此外投资争端发生之后，先于ICSID仲裁，一定要用尽当地救济手段，尽可能掌握主动权。同时考