民诉课件第十章1教材课程

第十章法院调解2课时法院调解是人民法院审理案件的一种结案形式（另一种是判决）。这个过程在法院受理之后的各个阶段才可以进行，所以严格地讲，应当放在一审之后讲述才合适。但是，在立法上调解安排在一审之前。所以教材也放在一审程序之前。与此同理的还有临时性救济和诉讼保障制度等，在此一并说明，以后不在解释。第一节

法院调解概述一、法院调解的概念和特征1、法院调解概念指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。2、法院调解的特征法院调解有两个非常重要的特征1）由审判人员主持——与其他调解区别2）由当事人协商——与判决区别。二、法院调解的性质学术界对此看法不一致，主要有审判行为说、处分行为说和结合说。主流观点认为结合说更准确。因为法院调解既有法院的行为（主持），又有当事人的行为（协商一致）。2、调解与和解的区别（三点）1）性质不同调解是审判行为与处分行为相结合的活动；和解是单纯的处分行为。2）是否有人民法院参与不同。3）效力不同。注意两个知识点：1、和解协议达成之后，当事人可以申请法院审查，并将和解协议制作成调解书。2、制作成调解书的和解协议具有法律效力。（二）法院调解与国外相关制度比较国外民事诉讼中与我国调解制度相类似的制度有“法院附设调解”和“诉讼上和解”两种。其中诉讼上和解与我国法院调解含义基本相同，不单独介绍。法院附设调解与我国法院调解的区别主要有以下三点：1、调解和诉讼分别隶属于两个程序2、由不同的法官主持；3、调解不成时任何人不得向审判法官透露调解的情况。四、法院调解的作用（三点）1、有利于彻底解决当事人之间的争议；2、有利于减少诉讼程序，及时化解矛盾；3、有利于宣传法制，预防纠纷。第二节法院调解的原则先看两个与调解有关的条文：《民诉法》第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。《民诉法》第八十五条人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。根据该规定，一般认为法院调解应当遵循以下三个原则：一、自愿原则法院调解中的自愿就是调解必须经过当事人同意。具体包括两项内容：一是程序法上的自愿：是否调解、什么时候调解、采用什么方式调解、什么时候停止调解等完全由当事人自己决定；二是实体法上的自愿：达成什么样的调解协议，由当事人自己决定。二、查明事实、分清是非原则这是以事实为根据、以法律为准绳司法原则在调解中的体现。一般认为事实不清、责任不明不利于调解，是“和稀泥”的做法。三、合法原则即经调解达成的调解协议既要符合程序法的要求，又要符合实体法的要求。

这里有一个问题要明确，即当事人在调解中享有处分权，可以按照自己的意愿处分自己的诉讼权利和实体权利。既然如此，为什么法律还规定调解中还要坚持合法原则呢？弄清这个问题的关键是正确理解法院调解中“合法”的含义。调解原则中的“合法”的含义标准比较低：仅指不得违反法律禁止性规定，不得侵害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。关于法院调解原则的争论:中国法学会理事、中国法学会诉讼法学研究会副会长、《中国法学》杂志社总编辑----陈桂明认为：查明事实、分清是非和合法不是调解的原则。其原因主要有：1、没有必要。达到事实清楚，是非明确，合乎法律后，法院直接判决就可以，为什么非要调解呢？2、实践中，如果真的事实清楚，是非明确，双方当事人对法律又十分清楚，调解可能变得更加困难。3、在诉讼开始阶段可以调解，而此时尚未开庭，案件事实并未查清，也谈不上合法的问题。所以他认为：查明事实、分清是非和合法不是调解的原则，而是判决应当遵循的原则。第三节法院调解的程序（一）调解的开始调解程序的开始形式有：①当事人申请开始、②法院征求当事人同意开始和③法院依职权主动开始三种形式。不论那一种都应当注意以下几点：1、不适用调解的案件（教材229页7种）1）适用特别程序审理的案件2）适用督促程序审理的案件3）适用公示催告程序审理的案件4）适用破产程序审理的案件5）确认婚姻关系是否有效的案件6）确认身份关系的案件7）其他根据案件性质不能进行调解的案件2、法院依职权主动调解的案件最高法院简易程序规定：下列六类案件在开庭审理时可以先行调解，无须征得当事人同意。1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷2）劳务合同纠纷3）权利义务关系明确的交通事故、工伤事故损害赔偿纠纷4）宅基地和相邻关系纠纷5）合伙纠纷6）诉讼标的额较少的纠纷注意：上述六类案件并非是必须调解的案件。根据案件性质、当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。3、法院调解贯穿于民事审判全过程。教材认为调解贯穿于民事诉讼全过程是错误的。因为诉讼包括审判和执行两个阶段，而执行中不能调解。全过程有两层含义：一是民事诉讼的各个程序：一审、二审、再审、重审等；二是每个程序的各个阶段。4、主持调解的人员，灵活多样。合议庭、审判员都可以。有时还邀请与案件有关的其他人员参加。5、当事人本人参加教材认为调解时当事人应当参加，起码应当有特别授权代理人参加。我认为普通代理人参加的案件也可以调解，调解方案可以电话征求当事人意见，实践中也是这样操作的。二、调解的进行可以公开进行，也可以不公开进行。采取那种形式取决于当事人的态度。三、调解的结束——有两种形式（一）达成调解协议的，法院或者制作调解书，或者不制作调解书，只将调解结果记入庭审笔录，诉讼程序宣告终结。其中可以不制作调解书的案件有：调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能够即时履行的案件和其他不需要制作调解书的案件。（二）未达成调解协议的应当宣告调解无效，法院应及时判决。第四节法院调解的效力一、调解协议的内容对当事人达成的调解意见，法院应当审查并制作成调解协议。制作调解协议时应注意以下4个问题：1、调解协议内容可以超出诉讼请求的范围。注意：判决不行；2、调解协议中可以约定不履行的违约金该违约金指义务方不履行调解协议的违约金，不是通常意义上理解的当事人因违约而承担的违约金。3、可以约定担保——当事人自己担保、案外人担保均可如果是案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。注意：当事人或者案外人提供的担保，只有在担保条款条件成就时才生效。以上三点（①调解协议内容可以超出诉讼请求②约定不履行的违约金③约定担保）都超出了当事人诉讼请求的范围。这因为调解是当事人行使处分权的结果，所以法律规定出现这三种情况时法院可以允许。4、调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认(四点)

（1）侵害国家利益、社会公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）违背当事人真实意思的；（4）违反法律、行政法规禁止性规定的。二、调解书的形式（教材231—232页）三、法院调解的效力（一）法院调解生效的时间（分三种情况）1、调解书生效的时间1）调解书的含义指法院根据当事人达成的调解协议事后制作的正规的书面文书。2）调解书生效的时间法律规定调解书自当事人双方签收后发生法律效力。一方拒不签收调解书的，调解书不发生法律效力，即通常所说的当事人翻悔了。调解书不生效视为没有达成调解协议。法院应当对案件继续审理、判决。2、调解笔录生效的时间1）调解笔录的含义调解笔录是书记员对双方达成的调解协议的内容所作的记录。2）调解笔录生效的时间一般情况下调解笔录没有法律效力。但对不需要制作调解书的案件，调解协议自书记员记入笔录，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即发生法律效力。当事人不得翻悔。3、调解协议生效的时间1）调解协议的含义调解协议是法院制作的，记载当事人调解内容的非正规法律文书。2）调解协议的生效时间在不需要制作调解书，但应制作调解协议入卷的案件中，调解协议经当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人不得翻悔。如果当事人要求制作调解书的，法院应当制作，这种调解书的效力不受当事人是否签收的影响。3）调解笔录、调解协议、调解书的关系对当事人达成的调解意见，书记员应当如实地记录在庭审笔录中，该笔录称调解笔录；根据调解笔录整理的独立的文书是调解协议；根据调解协议制作的格式完备的法律文书是调解书（二）法院调解的效力生效的调解协议与判决的效力相同，具体表现为以下三个方面：1.确认当事人民事权利义务，纠纷解决2.结束诉讼程序，不得上诉3.具有强制执行的效力作业：1、简述法院调解协议的效力。2、法院审查调解协议时应注意哪些问题07年卷三/47甲向乙借款20万元，后未能按期还本付息，乙诉甲还款。在诉讼中，双方达成调解协议，并由丙为该调解协议的履行提供担保。但在法院送达调解书时，丙拒不签收。关于丙拒签行为对调解书效力的影响，下列哪一选项是正确的？A．不影响调解书的效力，但其中担保的约定不产生效力B．不影响调解书的效力，丙不履行调解书时，乙可诉丙要求其承担担保责任C．调解书不发生效力，法院应当及时作出判决D．不影响调解书生效；调解书确定的担保条款的条件成就时，乙可以申请法院依法执行07年卷三/83甲起诉与丈夫乙离婚，同