国家司法考试卷二多项选择题专项强化真题试卷16(题后含答案及解析)

国家司法考试卷二多项选择题专项强化真题试卷16(题后含答案及解析)1．甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏后离去(丙受轻伤)。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕倒，遂从丙家取走价值5万元的财物。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的?(2017年卷二54题)A．若承认片面共同正犯，甲对乙的行为负责，对甲应以抢劫罪论处，对乙以盗窃罪论处B．若承认片面共同正犯，根据部分实行全部责任原则，对甲、乙二人均应以抢劫罪论处C．若否定片面共同正犯，甲既构成故意伤害罪，又构成盗窃罪，应从一重罪论处D．若否定片面共同正犯，乙无须对甲的故意伤害行为负责，对乙应以盗窃罪论处正确答案：A，D解析：本题考查片面共同正犯。一方知晓是二人共同实施犯罪，另一方却对此毫不知情，这种情况下理论上将知情的一方称为“片面共犯”。在中国刑法理论中，只承认片面帮助犯，所谓片面正犯的情况是按照同时犯处理，片面教唆犯可能解释为间接正犯。在本题目中，使用了假设理论的方式。假若肯定片面正犯，则知情者甲就是片面正犯，不仅为自己的伤害承担责任，还为乙的盗窃承担责任，这种基于一个犯意前后连续的“伤害+盗窃”就是抢劫罪的构成模式，则甲为抢劫罪承担责任。但是不知情者乙不会为甲的行为承担责任，只为自己实施的盗窃罪承担责任。若不承认片面正犯，则甲只为自己实施的故意伤害罪承担责任，乙为盗窃罪承担责任。故AD项正确。2．关于自诉案件的和解和调解，下列哪些说法是正确的?()A．和解和调解适用于自诉案件B．和解和调解都适用于告诉才处理和被害人有证据证明的轻微案件C．和解和调解应当制作调解书、和解协议，由审判人员和书记员署名并加盖法院印章D．对于当事人已经签收调解书或法院裁定准许自诉人撤诉的案件，被告人被羁押的，应当予以解除正确答案：B,D解析：关于自诉案件的和解和调解的适用范围，前面题目中有简明图表概括。本题中，《刑事诉讼法》第206条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第二百零四条第三项规定的案件不适用调解。”《刑诉解释》第197条规定：“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回起诉。”据上述规定，和解可适用于所有自诉案件，但调解只适用于两类自诉案件——告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件。《刑事诉讼法》第204条第3项所规定的自诉案件，即被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，不适用调解。选项A说法错误，选项B说法正确。《刑诉解释》第199条规定：“对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在卷。”《刑诉解释》第200条规定：“调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，人民法院应当进行判决。”故只有调解应当制作调解书，由审判人员和书记员署名并加盖法院印章。而和解只需记录在案即可，选项C错误。《刑诉解释》第201条规定：“人民法院裁定准许自诉人撤诉或者当事人自行和解的案件，被告人被采取强制措施的，应当立即予以解除。”不仅如此，根据《刑诉解释》第200条的规定，自诉案件中若当事人已经签收调解书，则该调解书发生法律效力，该案件的刑事诉讼程序也宣告终结，对被告人也不再有实施强制措施的理由和必要。因此，对于当事人已经签收调解书的自诉案件，被告人被采取强制措施的，也应当予以解除。选项D正确。3．黄某与张某之妻发生口角，被张某打成轻微伤。某区公安分局决定对张某拘留五日。黄某认为处罚过轻遂向法院起诉，法院予以受理。下列哪些选项是正确的?(2009年试卷二第86题)A．某区公安分局在给予张某拘留处罚后，应及时通知其家属B．张某之妻为本案的第三人C．本案既可以由某区公安分局所在地的法院管辖，也可以由黄某所在地的法院管辖D．张某不符合申请暂缓执行拘留的条件正确答案：A,D解析：根据《治安管理处罚法》第97条规定，公安机关决定给予行政拘留处罚的，应及时通知被处罚人的家属。行政机关给予张某拘留处罚之后，应当及时通知其家属，这符合行政处罚的一般程序规定，选项A正确。根据《行政诉讼法》第27条的相关规定，要成为行政诉讼中的第三人，必须满足与提起诉讼的具体行政行为有利害关系这一条件。本案是受害人黄某就公安机关对加害人张某所作的行政处罚不服提起的行政诉讼，加害人张某可以作为本案的第三人，而张某之妻与被诉具体行政行为没有法律上的利害关系，不是本案的第三人。选项B错误。《行政诉讼法》第17条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖……”本案中，被诉具体行政行为由区公安局作出，区公安局所在地的法院对本案有管辖权。据此，选项C前半句话正确。第18条规定：“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”许多考生根据本法条，认定作为被告的区公安局所在地和作为原告的黄某所在地法院都有管辖权，从而错误地选择了C项。这是对法条的理解不全面造成的。《行诉解释》第9条第1款明确规定：“行政诉讼法第十八条规定的‘原告所在地’，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。”据此，我们可以看出：这里的原告是被限制人身自由者本人而非受害人。本案中，黄某作为受害人提出行政诉讼，其未被限制人身自由，其所在地的法院无权管辖。选项C错误。《治安管理处罚法》第107条规定：“被处罚人不服行政拘留决定的，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准缴纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。”据此可知，暂缓执行必须同时满足四个条件：(1)被处罚人本人不服行政拘留决定，申请复议或提起诉讼；(2)向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请；(3)暂缓行政拘留不致发生社会危险：(4)需提供担保人或缴纳保证金(注意：担保人或保证金不要求同时具备，有一项即可)。本案中，提起行政诉讼的是黄某，而被处罚人张某并未提起行政诉讼，不符合《治安管理处罚法》第107条规定的申请暂缓执行拘留的条件，选项D正确。[陷阱点拨]本题的陷阱如下：其一，出题者转变出题角度，将平时最常见的被处罚人对行政机关作出的处罚决定不服起诉，转变为受害人对行政处罚决定不服起诉，由此引起对第三人、管辖法院等一系列的变化，考生如果没有深刻理解该法条的规定，很容易选错答案。其二，行政拘留与限制人身自由的行政强制措施的关系及《行政诉讼法》第18条的适用。在实践中以及司法考试中，行政拘留和限制人身自由的行政强制措施都被认为是广义上限制人身自由的行政措施，都适用《行政诉讼法》第18条的规定。但是，要注意在行政法上行政拘留与限制人身自由的行政强制措施并不是同一概念：(1)前者是对行政相对人权利的最终处分，后者是对行政相对人权利的一种临时性限制。(2)前者是一种行政制裁行为，因而必然以行政相对人的行为违法为前提；后者不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有联系。(3)前者是一种最终行政行为，它的作出表明该行政违法案件已处理完毕；后者是一种中间行为，它是保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有达到对事件最终处理完毕状态。(4)行政处罚的种类包括：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。显然，行政拘留属于行政处罚的一种。行政强制措施可分为以下两类：一是限制人身自由的行政强制措施，二是限制财产流通的行政强制措施。其中，限制人身自由的行政强制措施主要有：留置盘问、传唤、管束或约束身体、扣留、强制戒毒、强制收治、医学留观、强制隔离等。4．11周某采用向计算机植入木马程序的方法窃取齐某的网络游戏账号、密码等信息，将窃取到的相关数据存放在其租用的服务器中，并利用这些数据将齐某游戏账户内的金币、点券等虚拟商品放在第三方网络交易平台上进行售卖，获利5000元。下列哪些地区的法院对本案具有管辖权?(2013年试卷2第65题)A．周某计算机所在地B．齐某计算机所在地C．周某租用的服务器所在地D．经营该网络游戏的公司所在地正确答案：A,B,C,D解析：《刑诉解释》第2条第2款规定：“针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。”本题中，A、B两项中的周某、齐某计算机所在地是被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，C项中的周某租用的服务器所在地是犯罪行为发生地的网站服务器所在地，D项中的经营该网络游戏的公司所在地是网站管理者所在地，因此，A、B、C、D四项中涉及的地区的法院对该案都有管辖权。疑难辨析：本题考查对网络犯罪的管辖地的识记，所涉及的法条属于2012年修改后的《刑诉解释》新增之内容。有考生误认为，因为D项中经营该网络游戏的公司所在地既不是被告住所地，也不是犯罪行为发生地，没有管辖权。知识模块：管辖5．下列哪些地方性法规的规定违反《行政许可法》?(2010年卷二82题)A．申请餐饮服务许可证，须到当地餐饮行业协会办理认证手续B．申请娱乐场所表演许可证，文化主管部门收取的费用由财政部门按一定比例返还C．外地人员到本地经营网吧，应当到本地电信管理部门注册并缴纳特别管理费D．申请建设工程规划许可证，需安装建设主管部门指定的节能设施正确答案：A,B,C,D解析：本题为选非题。《行政许可法》第16条第4款规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”选项A中，申请餐饮服务许可证，须到当地餐饮行业协会办理认证手续，属于增设行政许可，故A项错误，应选。进一步分析：所谓认证，是指由认证机构证明产品、服务、管理体系符合相关技术规范、相关技术规范的强制性要求或者标准的合格评定活动。根据国务院《认证认可条例》，认证实行“自愿为主，强制为辅”的原则。该《条例》第28条规定：“为了保护国家安全、防止欺诈行为、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境，国家规定相关产品必须经过认证的，应当经过认证并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。”此处的“国家规定”应理解为“中央规定”。强制认证只适用于“国家规定相关产品”。故地方性法规规定“申请……许可证，需……办理认证手续”，属于增设行政许可。《行政许可法》第59条规定：“……财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。”故地方性法规规定“财政部门按一定比例返还”是违法的，B项应选。该法第58条第1款规定：“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”行政机关实施行政许可，依照法律、行政法规，才能收取费用。地方性法规无权规定行政许可收费。地方性法规规定“缴纳特别管理费”违法，C项应选。另外，该法第15条第2款规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章……其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”地方性法规规定“外地人员到本地经营网吧……缴纳特别管理费”，从一定意义属于“限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务”，故违法。该法第27条第1款规定：“行政机关实施行政许可，不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。”选项D要求安装建设主管部门指定的节能设施，违法，应选。知识模块：行政行为6．1999年11月，甲(17周岁)因邻里纠纷，将邻居杀害后逃往外地。2004年7月，甲诈骗他人5000元现金。2014年8月，甲因扒窃3000元现金，被公安机关抓获。在讯问阶段，甲主动供述了杀人、诈骗罪行。关于本案的分析，下列哪些选项是错误的?(2014年卷二第56题)A．前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算，甲所犯三罪均在追诉期限内B．对甲所犯的故意杀人罪、诈骗罪与盗窃罪应分别定罪量刑后，实行数罪并罚C．甲如实供述了公安机关尚未掌握的罪行，成立自首，故对盗窃罪可从轻或者减轻处罚D．甲审判时已满18周岁，虽可适用死刑，但鉴于其有自首表现，不应判处死刑正确答案：A,B,C,D解析：选项A、B说法错误。《刑法》第89条规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。本题中，甲于2004年7月诈骗他人现金5000元，应当适用的法定刑幅度为3年以下有期徒刑、拘役、管制，追诉期限为5年，到2014年8月时已过了追诉时效期限，因此，对甲的诈骗罪不应当再追究。选项C说法错误。《刑法》第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此可知，甲被公安机关抓获后，如实供述了公安机关尚未掌握的其杀人、诈骗罪行，以自首论，可给予从宽处理。但对其犯的盗窃罪，甲不存在自首情节，不能按照自首从轻或者减轻处罚。选项D说法错误。《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。据此可知，未成年人不适用死刑是以犯罪的时间为准。本题中，甲实施故意杀人罪时不满18周岁，因而对其不能适用死刑。知识模块：刑法总论7．李某、阮某持某外国护照，涉嫌贩卖毒品罪被检察机关起诉至某市中级法院。如李某、阮某被判处刑罚同时附加判处罚金，下列说法正确的是：(2011年试卷2第96题)A．李某、阮某在判决确定期限内未足额缴纳的，法院应当在期满后强制缴纳B．李某、阮某未全部缴纳罚金的，在其后发现有可供执行财产，法院可以追缴C．李某、阮某在判处罚金之前所负正当债务应偿还的，经债权人提出请求，先行予以偿还D．法院发现李某、阮某有可供执行的财产需要查封、扣押、冻结的，可以采取查封、扣押、冻结措施正确答案：A,C解析：刑诉解释》第439条第1款规定：“罚金在判决规定的期限内一次或者分期缴纳。期满无故不缴纳或者未足额缴纳的，人民法院应当强制缴纳。经强制缴纳仍不能全部缴纳的，在任何时候，包括主刑执行完毕后，发现被执行人有可供执行的财产的，应当追缴。”据此，A项正确；B项错误，是“应当追缴”，而非“可以追缴”。根据《刑诉解释》第441条规定：“被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”据此，选项C正确。根据最高人民法院《关于财产刑执行问题的若干规定》第4条规定：”人民法院应当依法对被执行人的财产状况进行调查，发现有可供执行的财产，需要查封、扣押、冻结的，应当及时采取查封、扣押、冻结等强制执行措施。”据此，人民法院“应当”而不是“可以”对此采取强制执行措施，选项D错误。疑难辨析：本题考查罚金的执行，是对《刑诉解释》和《关于财产刑执行问题的若干规定》有关规定的直接涉考，难度相对不大，但要注意细节。另外，对执行机关总结如下表：知识模块：执行8．在法庭审理过程中，被告人屠某、沈某和证人朱某提出在侦查期间遭到非法取证，要求确认其审前供述或证言不具备证据能力。下列哪些情形下应当根据法律规定排除上述证据?(2013年卷二第68题)A．将屠某“大”字型吊铐在窗户的铁栏杆上，双脚离地B．对沈某进行引诱，说“讲了就可以回去”C．对沈某进行威胁，说“不讲就把你老婆一起抓进来”D．对朱某进行威胁，说“不配合我们的工作就把你关进来”正确答案：A,D解析：A项：《最高法解释》第95条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”A项中将屠某“大”字型吊铐在窗户的铁栏杆上，双脚离地，属于采用刑讯逼供的方法收集的被告人供述，应当依法予以排除，故A项正确。B、C项：对沈某进行引诱，说“讲了就可以回去”，并威胁，说“不配合我们的工作就把你关进来”，“引诱”、“威胁”的程度并未使被告人在肉体上或者精神上遭受了痛苦，不属于刑讯逼供，所以不予排除。故BC项错误。D项：《刑事刑诉法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”据此规定，对证人朱某不可采用威胁手段，故D项的证据应予以排除。知识模块：刑事诉讼法总论9．《执业医师法》规定，执业医师需依法取得卫生行政主管部门发放的执业医师资格，并经注册后方能执业。关于执业医师资格，下列哪些说法是正确的?(2016年卷二第78题)A．该资格属于直接关系人身健康，需按照技术规范通过检验、检测确定申请人条件的许可B．对《执业医师法》规定的取得资格的条件和要求，部门规章不得作出具体规定C．卫生行政主管部门组织执业医师资格考试，应公开举行D．卫生行政主管部门组织执业医师资格考试，不得组织强制性考前培训正确答案：C,D解析：A错误：执业医师资格是直接关系到人身健康的，但是按照技术规范通过检验、检测确定的一般是设备、设施和物品等特定物；对于执业医师资格主要是通过考试来确定许可。执业医师资格符合《行政许可法》第12条第3项规定：“下列事项可以设定行政许可：(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。”B错误：《行政许可法》第16条第3款规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”所以部门规章是可以作出具体规定的。C正确、D正确：《行政许可法》第54条第2款规定：“公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。但是，不得组织强制性的资格考试的考前培训，不得指定教材或者其他助考材料。”知识模块：行政法与行政诉讼法10．在行政诉讼中，针对下列哪些情形，法院应当判决驳回原告的诉讼请求?(2014年卷二第82题)A．起诉被告不作为理由不能成立的B．受理案件后发现起诉不符合起诉条件的C．被诉具体行政行为合法，但因法律变化需要变更或者废止的D．被告在一审期间改变被诉具体行政行为，原告不撤诉的正确答案：A,C解析：A正确、C正确：《行政诉讼法执行解释》第56条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：(一)起诉被告不作为理由不能成立的；(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；(三)被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；(四)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。”A项符合第(一)项，C项符合第(三)项。B错误：受理案件后发现不符合起诉条件的应该裁定驳回起诉，驳回起诉是对案件程序上的审查作出的结果，判决驳回诉讼请求是对原告实体权利审查后进行的判决。D错误：《行政诉讼法执行解释》第50条第3款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”所以对于D项，法院认为原具体行政行为合法的才应当判决驳回原告诉讼请求。知识模块：行政法与行政诉讼法11．关于单位犯罪，下列哪些选项是错误的？(2010—卷二—53，多)A．单位只能成为故意犯罪的主体，不能成为过失犯罪的主体B．单位犯罪时，单位本身与直接负责的主管人员、直接责任人员构成共同犯罪C．对单位犯罪一般实行双罚制，但在实行单罚制时，只对单位处以罚金，不处罚直接负责的主管人员与直接责任人员D．对单位犯罪只能适用财产刑，既可能判处罚金，也可能判处没收财产正确答案：A,B,C,D解析：单位犯罪是指为了单位的整体利益而实施犯罪，通常情况下，单位犯罪的主观罪过是故意，但不排除单位犯罪可能由过失构成，如《刑法》第229条规定的出具证明文件重大失实罪、第137条规定的工程重大安全事故罪等。A选项说法错误。单位犯罪时，只存在一个主体，即单位，单位的组成人员事实上是具体实施单位犯罪的人，虽然他们也因此而承担刑事责任，但单位与单位中的直接责任人员不能成立共同犯罪关系。B选项说法错误。单位犯罪原则上实行双罚制。我国刑罚的单罚制仅对单位的直接责任人员判处刑罚。例如，《刑法》第137条规定的工程重大责任事故罪、第396条规定的私分国有资产罪。C选项说法错误。对单位犯罪适用财产刑时，根据《刑法》第31条的规定，对于犯罪单位只能适用罚金刑一种，这也是罪刑法定的具体体现。我们也可以换一个角度思考，如果单位犯罪后，对单位判没收财产的，那无异于消灭这个单位，这对于单位内部许多无辜的自然人而言，是极度不公平的。D选项说法错误。本题答案为A、B、C、D。涉及知识点：犯罪构成12．关于诈骗罪，下列哪些选项是正确的?(卷二真题试卷第62题)A．收藏家甲受托为江某的藏品进行鉴定。甲明知该藏品价值100万元，但故意贬其价值后以1万元收买。甲的行为构成诈骗罪B．文物贩子乙收购一些赝品，冒充文物低价卖给洪某。乙的行为构成诈骗罪C．店主丙在柜台内陈列了两块标价5万元的玉石，韩某讲价后以3万元购买其中一块，周某讲价后以3000元购买了另一块。丙对韩某构成诈骗罪D．画家丁临摹了著名画家范某的油画并署上范某的名章。通过画廊以5万元出售给田某，丁非法获利3万元。丁的行为构成诈骗罪正确答案：A,B解析：诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在刑法理论上，诈骗罪的基本构成为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为一对方产生错误认识一对方基于错误认识处分财产一行为人取得财产一被害人受到财产上的损害。①根据这一思路分析，在选项A中，甲明知藏品价值100万元而故意贬低，这是一种隐瞒真相的行为。基于这一诈骗，致使江某将藏品以1万元的价格出卖给甲。尽管甲是低价收买这一藏品，但所出价格与藏品真实价值不对称，甲的行为构成诈骗罪。因此，选项A是正确的。在选项B中，乙以赝品冒充文物出卖给他人，这也是一种诈骗行为，构成诈骗罪。因此，选项B也是正确的。在选项C中，玉石虽然标价5万元，但可以砍价，韩某砍至3万元买下，周某砍至3000元买下，不能认为丙对韩某构成诈骗。因此，选项C是错误的。在选项D中，丁某的行为属于《刑法》第217条第4项规定的制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，应构成侵犯著作权罪而非诈骗罪。因此，选项D也是错误的。13．在法庭审理过程中，被告人屠某、沈某和证人朱某提出在侦查期间遭到非法取证，要求确认其审前供述或证言不具备证据能力。下列哪些情形下应当根据法律规定排除上述证据?(2013年试卷二第68题)A．将屠某“大”字型吊铐在窗户的铁栏杆上，双脚离地B．对沈某进行引诱，说“讲了就可以回去”C．对沈某进行威胁，说“不讲就把你老婆一起抓进来”D．对朱某进行威胁。说“不配合我们的工作就把你关进来”正确答案：A,D解析：《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”从该条规定可以看出，对以非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和以非法方法收集的证人证言、被害人陈述排除的范围是有区别的。对于犯罪嫌疑人、被告人供述必须排除的范围是“采用刑讯逼供等非法方法收集的”：对于证人证言、被害人陈述必须排除的范围是“采用暴力、威胁等非法方法收集的”。即证人证言、被害人陈述必须排除的范围大于犯罪嫌疑人、被告人供述必须排除的范围，对被害人、证人进行“威胁”而收集的证据在排除之列，而对犯罪嫌疑人、被告人进行“威胁”而收集的证据不在排除之列。也就是说收集证人证言、被害人陈述的程序要求更为严格。本题中，侦查人员对证人朱某进行威胁。说“不配合我们的工作就把你关进来”，符合《刑事诉讼法》第54条的规定的“威胁”方法．取得的证人证言应当予以排除。D项正确。又根据《刑诉解释》第95条第1款的规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定‘的刑讯逼供等非法方法’。”选项A中将屠某“大”字型吊铐在窗户的铁栏杆上，双脚离地属于使用肉刑的方法逼取供述的行为，所取得的证据应排除。选项B中侦查人员对沈某进行引诱，说“讲了就可以回去”，选项C中对沈某进行威胁，说“不讲就把你老婆一起抓进来”都不属于肉刑或变相肉刑．给犯罪嫌疑人造成的胁迫没有达到与刑讯逼供相当的程度，以此所取得的犯罪嫌疑人供述不在排除之列，如果与其他证据可以相互印证的，可以作为定案依据。综上，选项A正确，选项B、C错误。知识模块：刑事诉讼法14．甲、乙经共谋后到丙的住所对其实施了强奸，事后，甲趁丙不注意之机，将丙的钱包拿走。第二天，甲发现丙的钱包里有一张已经中了5万元的彩票，即兑了奖。就甲拿走被害人钱包和私自兑奖的行为而言，下列哪些选项是正确的？(2008延—卷二—63，多)A．甲和乙成立盗窃罪的共同犯罪B．甲单独对自己的行为承担刑事责任C．甲的行为构成盗窃罪D．甲的行为构成盗窃罪和诈骗罪，应实行数罪并罚正确答案：B,C解析：甲趁丙不注意，秘密窃取其钱包的行为，属于盗窃罪。甲的强奸罪同案犯乙对此并没有参与，所以甲的盗窃属于强奸罪的实行犯过限，由实行者甲单独承担，故A项说法错误，B项说法正确。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件若干问题的解释》，盗窃不记名、不挂失的财产凭证，视同盗窃货币。盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证。如果票面价值已定并能即时兑现的，按票面数额和利息计算犯罪数额；如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算，尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的，或者能即时兑现但已经被丢失、毁弃的，如果失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。需要指出的是，如果行为人是盗窃了顾客在商场的存包牌，然后去寄存处骗服务员的领取财产的，后续行为成立诈骗罪。注意彩票属于不记名、不挂失的权利凭证，其一旦丢失，被害人就受到了相当于票面金额的财产损失，则该权利凭证就应该按照票面金额予以刑法保护，行为人盗窃该权利凭证的行为构成盗窃罪，数额以票面金额确定；本案中甲兑现丙彩票的行为并没有表明是采取了其他欺诈手段，所以应该是盗窃罪的事后行为。即甲盗窃后，将彩票兑奖的行为，属于事后不可罚行为，仅成立盗窃罪一罪。故C项正确，D项错误。本题答案为B、C。涉及知识点：共同犯罪15．下列情况属于或可以视为行政诉讼中被告改变被诉具体行政行为的是?(2009年卷二第99题)A．被诉公安局把拘留三日的处罚决定改为罚款500元B．被诉土地局更正被诉处罚决定中不影响决定性质和内容的文字错误C．被诉工商局未在法定期限答复原告的请求。在二审期间作出书面答复D．县政府针对甲乙两村土地使用权争议作出的处理决定被诉后。甲乙两村达成和解，县政府书面予以认可正确答案：A,C,D解析：根据《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第3条：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第五十一条规定的“被告改变其所作的具体行政行为”：(一)改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据；(二)改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；(三)撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。”第4条：“有下列情形之一的，可以视为‘被告改变其所作的具体行政行为’：(一)根据原告的请求依法履行法定职责；(二)采取相应的补救、补偿等措施；(三)在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。”选项A中被诉公安局变更处罚决定，属于诉讼中被告改变具体行政行为；选项B中被告只是纠正文字错误，并没有对决定产生实质影响，因此不属于改变具体行政行为；选项C中原告诉被告不作为，被告在二审期间履行了法定职责，属于改变具体具体行政行为，且根据第8条，“第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定”，二审期间被告仍旧能够改变原来的具体行政行为；选项D涉及行政裁决案件，诉讼中原告与第三人达成和解，被告书面同意，也可视为改变具体行政行为，因此正确答案为ACD。16．被告人甲涉嫌故意伤害，对检察院指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪，一审法院决定适用普通程序进行审理。对此，下列哪些选项是正确的?(2010年试卷二第75题)A．被告人甲可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述B．公诉人、辩护人、审判人员对被告人甲的讯问、发问可以简化或者省略C．控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明D．控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论正确答案：A,B,C,D解析：《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》(本题中以下简称《意见》)第1条规定：“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件，一般适用本意见审理。对于指控被告人犯数罪的案件，对被告人认罪的部分．可以适用本意见审理。”本案即适用上述意见的规定进行审理。该《意见》第7条规定：“对适用本意见开庭审理的案件．合议庭应当在公诉人宣读起诉书后，询问被告人对被指控的犯罪事实及罪名的意见，核实其是否自愿认罪和同意适用本意见进行审理，是否知悉认罪可能导致的法律后果。对于被告人自愿认罪并同意适用本意见进行审理的，可以对具体审理方式作如下简化：(一)被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述。(二)公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略。(三)控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证据，或者控方、辩方要求出示、宣读的证据，应当出示、宣读，并进行质证。(四)控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。”选项A、B、C、D分别属于上述第1、2、3、4项内容，因此均为正确答案。需要提醒考生注意的是，上述《意见》已经废止，相关制度体现在修订后的、刑事诉讼法》中，第208条规定：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：(一)案件事实清楚、证据充分的；(二)被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；(三)被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。”该条规定使“被告人认罪”案件适用简易程序审理的规定更加明确、规范。知识模块：刑事诉讼法17．国家工作人员甲与民办小学教师乙是夫妻。甲、乙支出明显超过合法收入，差额达300万元。甲、乙拒绝说明财产来源。一审中，甲交代300万元系受贿所得，经查证属实。关于本案，下列哪些选项是正确的？(2012—卷二—63，多)A．甲构成受贿罪B．甲不构成巨额财产来源不明罪C．乙不构成巨额财产来源不明罪D．乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪正确答案：A,B,C解析：根据《刑法》第395条的规定，巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明来源的行为。需要特别注意的是，如果能够查明财产的来源，并可以认定为其他犯罪的，则直接按照其他犯罪定罪处罚即可。本题中，甲在一审中交代了300万元是受贿所得，并经查证属实，则直接认定甲构成受贿罪即可，不能再认定甲构成巨额财产来源不明罪了。故A项正确，B项正确。巨额财产来源不明罪的主体是国家工作人员。乙是民办小学教师，不符合巨额财产来源不明罪的主体要件，故不构成巨额财产来源不明罪。C项正确。根据《刑法》第312条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是他人的犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。务必注意，构成本罪要求行为人有积极的掩饰、隐瞒的行为，单纯知情不举的行为，除了拒绝提供间谍犯罪证据罪外，在其他情况下，一般不构成犯罪。本题中，乙并没有实施积极的掩饰、隐瞒的行为，只是单纯的知情不举，故乙不构成犯罪。D项错误。本题答案为A、B、C。知识模块：贪污贿赂罪18．关于刑讯逼供罪的认定，下列哪些选项是错误的?(卷二真题试卷第60题)A．甲系机关保卫处长，采用多日不让小偷睡觉的方式，迫其承认偷盗事实。甲构成刑讯逼供罪B．乙系教师，受聘为法院人民陪审员，因庭审时被告人刘某气焰嚣张，乙气愤不过，一拳致其轻伤。乙不构成刑讯逼供罪C．丙系检察官，为逼取口供殴打犯罪嫌疑人郭某，致其重伤。对丙应以刑讯逼供罪论处D．丁系警察，讯问时佯装要实施酷刑，犯罪嫌疑入因害怕承认犯罪事实。丁构成刑讯逼供罪正确答案：A,C,D解析：A项，甲系机关保卫处长，但不是司法工作人员，不构成刑讯逼供罪。B项，人民陪审员在参与庭审，履行职责期间是司法工作人员，但其殴打刘某的行为，是为了泄愤，而不是逼取口供，不构成刑讯逼供罪，B项说法正确。C项，按照《刑法》第247条关于法律拟制的规定，构成故意伤害罪，而不构成刑讯逼供罪，C项说法错误。D项，警察并未使用暴力进行刑讯逼供，也没有其他变相刑讯逼供的行为，而只有取证过程中的欺骗行为，不构成刑讯逼供罪。D项说法错误。19．下列哪些选项不构成犯罪中止?(2011年卷二54题，多选)A．甲收买1名儿童打算日后卖出。次日，看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新闻，偷偷将儿童送回家B．乙使用暴力绑架被害人后，被害人反复向乙求情，乙释放了被害人C．丙加入某恐怖组织并参与了一次恐怖活动，后经家人规劝退出该组织D．丁为国家工作人员，挪用公款3万元用于孩子学费，4个月后主动归还正确答案：A,B,C,D解析：本题考查犯罪中止。A选项，拐卖儿童罪是行为犯，依据《刑法》第240条的规定，只要实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一就成立该罪的既遂。所以甲以出卖为目的收买儿童之后，就已经成立拐卖儿童罪的既遂。既遂之后不能再成立此罪的中止。B选项，依据《刑法》第239条的规定，绑架罪也是行为犯，绑架罪中的利用被绑架人近亲属或其他人的忧虑勒索财物以及其他不法目的都属于主观的超过要素，即使客观上没有实现，只要行为人以实力控制了被绑架人，就成立该罪的既遂。C选项，依据《刑法》第120条的规定，参加恐怖组织罪属于行为犯，行为完成并且已经参加了恐怖活动，属于既遂。D选项，根据《刑法》第384条的规定，挪用公款数额较大，超过3个月不还的，成立挪用公款罪的既遂。丁挪用公款4个月，属于犯罪既遂。知识模块：故意犯罪的停止形态20．关于单位犯罪，下列哪些选项是正确的?(2015年卷二54题，多选)A．就同一犯罪而言，单位犯罪与自然人犯罪的既遂标准完全相同B．《刑法》第一百七十条未将单位规定为伪造货币罪的主体，故单位伪造货币的，相关自然人不构成犯罪C．经理赵某为维护公司利益，召集单位员工殴打法院执行工作人员，拒不执行生效判决的，成立单位犯罪D．公司被吊销营业执照后，发现其曾销售伪劣产品20万元。对此，应追究相关自然人销售伪劣产品罪的刑事责任正确答案：A,C,D解析：本题考查单位犯罪与自然人犯罪的关系。A项：单位犯罪与自然人犯罪的区别只在于刑法规定的犯罪主体不同，对于其他要素，则完全相同，所以单位犯罪的既遂标准和自然人犯罪的既遂标准是相同的，如成立非法经营罪都是“情节严重”。故A选项正确。但是要注意，司法考试在这里并没有考虑司法解释制造的差异，例如非法经营出版物成立非法经营罪的，司法解释认为个人经营数额5万至10万元的，属于“情节严重”，单位经营数额15万至30万的才是。据此，也可以认为既遂标准是不完全相同的。B项：《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第三十条的解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”所以，即使刑法未将单位规定为伪造货币罪的主体，但以单位名义实施伪造货币行为的，也将追究相关自然人的刑事责任。故B选项错误。C项：《刑法修正案(九)》对《刑法》第313条进行了修订，在第2款中增加单位也可以构成拒不执行判决、裁定罪。故C选项正确。注意：也有一种观点认为，命题者根据《关于依法严肃查处拒不执行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》的内容，确定拒不执行判决、裁定罪已经被司法解释定型化，凡和平地拒绝执行判决、裁定的，成立拒不执行判决、裁定罪，凡暴力抗拒执行的，都按照妨害公务罪论处。所以赵某的行为只成立妨害公务罪。D项：根据《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》的规定，单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销、撤销、注销其营业执照或者宣告其破产的，只追究直接责任人员或主管人员，对该单位不再追诉。知识模块：犯罪构成21．下列哪些选项属于实物证据?(卷二真题试卷第74题)A．杀人案中现场勘验笔录B．贪污案中证明贪污数额的账册C．强奸案中证明被害人精神状态的鉴定结论D．伤害案中证明伤害发生过程情况的监控录像正确答案：A,B,D解析：根据证据事实的表现形式，可以将证据划分为言词证据与实物证据。凡是通过人的陈述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、鉴定结论。其中，鉴定结论虽然具有书面形式，但因其实质是鉴定人就鉴定的专门性问题所表达的个人意见，而且在法庭审理时要求鉴定人对鉴定结论作口头解释，接受控辩双方的质证，所以，它属于言词证据。凡是以物品的性质或外部形态、存在状况以及其内容表现证据价值的证据(包括书面文件)，都是实物证据。证据种类中的物证、书证、勘验、检查笔录均属此列。其中，勘验、检查笔录之所以列入实物证据，是因为它是办案人员在勘验、检查中对所见情况的客观记载。所以，选项AB都属于实物证据，选项C属于言词证据。此外，对于视听资料属于言词证据还是实物证据，应当具体分析。多数视听资料属于实物证据，在诉讼程序中讯问犯罪嫌疑人、被告人、询问证人、被害人时的录音资料近似于笔录，是对讯问或询问过程和陈述内容的录制，应划归言词证据。所以，选项D属于实物证据。22．下列第一审刑事案件，哪些应当由中级人民法院管辖?(2003—卷二—57，多)A．张某玩忽职守案B．陈某组织武装叛乱案C．钱某故意杀人案D．岳某抢夺某外国公民财物案正确答案：B,C解析：本题考查中级人民法院的级别管辖。《刑事诉讼法》第20条规定了中级人民法院管辖案件范围，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(1)危害国家安全、恐怖活动案件；(2)可能判处无期徒刑、死刑的案件。A项的张某玩忽职守案并不属于危害国家安全的案件，其法定最高刑为有期徒刑，因此不符合一审为中级人民法院管辖的范围，不当选。B项陈某武装叛乱案属于危害国家安全案件，因此一审应当由中级人民法院管辖。C项的钱某故意杀人案属于可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，也符合中级人民法院第一审管辖的范围。因此，B、C项当选。D项不属于中级人民法院的管辖范围，不当选。本题答案为B、C。涉及知识点：管辖23．关于合议庭的组成及活动原则，下列哪些选项是正确的?(卷二真题试卷第75题)A．在审判员不能参加合议庭时，经院长指定，助理审判员可以临时代行审判员职务担任审判长B．开庭审理和评议案件，必须由同一合议庭进行C．合议庭成员如有意见分歧，应当按照三分之二以上多数作出决定D．经审判委员会讨论决定的案件，合议庭有不同意见时，可以建议院长提交审判委员会复议正确答案：B,D解析：相关司法解释规定，合议庭的审判长由审判员担任，在审判员不能参加合议庭的情况下，助理审判员由本院院长提出，经审判委员会通过，可以临时代行审判员职务，并可以担任审判长。选项A中的表述为“经院长指定”，显然与上述规定不符。故选项A错误。相关司法解释规定，开庭审理和评议案件，必须由同一合议庭进行。故选项B正确，应选。《刑事诉讼法》第179条规定：“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由合议庭的组成人员签名。”选项C的表述为“应当按照三分之二以上多数作出决定”，显然与上述规定不符。故选项C错误。相关司法解释规定，审判委员会的决定，合议庭应当执行。合议庭有不同意见的，可以建议院长提交审判委员会复议。据此，选项D正确，应选。综上，本题应选BD。24．被告人甲涉嫌故意伤害，对检察院指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪，一审法院决定适用普通程序进行审理。对此，下列哪些选项是正确的?(卷二真题试卷第75题)A．被告人甲可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述B．公诉人、辩护人、审判人员对被告人甲的讯问、发问可以简化或者省略C．控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明D．拉辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论正确答案：A,B,C,D解析：该题的题干部分“被告人甲涉嫌故意伤害，对检察院指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪，一审法院决定适用普通程序进行审理”，主要交待了适用普通程序审理“被告人认罪案件”。最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第7条明确规定了对具体审理方式作如下简化：(1)被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述。(2)公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略。(3)控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证据，或者控方、辩方要求出示、宣读的证据，应当出示、宣读，并进行质证。(4)控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。据此，选项ABCD都正确。25．某县检察院以涉嫌故意伤害罪对十六岁的马某提起公诉，被害人刘某提起附带民事诉讼。对此，下列哪些选项是正确的?(卷二真题试卷第76题)A．在审理该案时，法院只能适用《刑法》、《刑事诉讼法》等有关的刑事法律B．在审查起诉阶段，马某、刘某已就赔偿达成协议且马某按照协议给付了刘某五万元，法院仍可以受理刘某提起的附带民事诉讼C．法院受理附带民事诉讼后，应当将附带民事起诉状副本送达马某，或者将口头起诉的内容通知马某D．法院可以决定查封或者扣押被告人马某的财产正确答案：B,D解析：相关司法解释规定，人民法院审判附带民事案件，除适用《刑法》、《刑事诉讼法》外，还应当适用《民法通则》、《民事诉讼法》有关规定。据此，A项错误。相关司法解释规定，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。据此，B项正确。相关司法解释规定，被告人是未成年人的，应当将附带民事起诉状副本送达其法定代理人，或者将口头起诉的内容通知其法定代理人。本案中的被告人马某16岁，系未成年人，应当将附带民事起诉状副本送达马某的法定代理人，或者将口头起诉的内容通知马某的法定代理人，而不是马某。因此，C项错误。《刑事诉讼法》第100条规定，人民法院审理附带民事案件，在必要时，可以决定采取保全措施。据此，D项正确。因此，正确答案是BD。26．区城乡建设局批复同意某银行住宅楼选址，并向其颁发许可证。拟建的住宅楼与张某等120户居民居住的住宅楼间距为9．45米。张某等20人认为该批准行为违反了国家有关规定，向法院提起了行政诉讼。对此，下列哪些选项是错误的?(卷二真题试卷第80)A．因该批准行为涉及张某等人相邻权，故张某等人有权提起行政诉讼B．张某等20户居民应当推选2至5名诉讼代表人参加诉讼C．法院可以通知未起诉的100户居民作为第三人参加诉讼D．张某等20户居民应当提供符合法定起诉条件的证据材料正确答案：B,C解析：分析题干内容和设问的情况，可以认定选址、颁证等行为实际上是本题的背景。其中关键的是行政许可行为与张某等人因为相邻权关系而产生了：法律上的利害关系。根据设问，本题的重点就出来了。显然，张某等120户居民与建筑选址行政许可行为之间有法律上的利害关系。那么，利害关系人在行政诉讼上的权利义务就是回答本题的基础。根据《行诉法解释》第12条的规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。因此A项内容符合法律规定。同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼，而B项内容却表述为“2至5名”与法律规定不符。按照《行诉法解释》第24条的规定，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼，要求法院必须通知其他没有起诉的利害关系人参加诉讼，这里的“应当”与“可以”的区别必须予以注意。因此，C项不符合法律规定。要求原告起诉应当提供符合法定起诉条件的证据材料，符合《行政诉讼法》第41条的规定，D项是正确的。由于本题是选非题，因此本题应选择BC两项。27．下列哪些二审案件依法应当开庭审理?(2009—卷二—79，多)A．甲犯贪污罪被一审判处有期徒刑5年，检察院认为量刑畸轻而抗诉的B．乙犯伤害罪被一审判处无期徒刑，乙上诉的C．丙犯抢劫罪被一审判处死刑缓期二年执行，丙对事实、证据无异议，以量刑过重为由上诉的D．丁犯杀人罪被一审判处死刑立即执行，丁上诉的正确答案：A,D解析：根据《刑事诉讼法》第223条规定：第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；(2)被告人被判处死刑的上诉案件；(3)人民检察院抗诉的案件；(4)其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。根据《刑事诉讼法解释》第317条规定，下列案件，根据刑事诉讼法第223条的规定，应当开庭审理：(1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；(2)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；(3)人民检察院抗诉的案件；(4)应当开庭审理的其他案件。被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第1款第(1)项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。据此，A、D两项中的情形属于应当开庭审理的情形。本题答案为A、D。涉及知识点：第二审程序28．某工商局以涉嫌非法销售汽车为由扣押某公司5辆汽车。下列哪些说法是错误的?(卷二真题试卷第80)A．工商局可以委托城管执法局实施扣押B．工商局扣押汽车的最长期限为90日C．对扣押车辆，工商局可以委托第三人保管D．对扣押车辆进行检测的费用，由某公司承担正确答案：A,B,D解析：本题选项A涉及行政行为的委托，自《行政处罚法》对行政处罚委托加以规范以来，行政委托受到越来越多的限制，《行政许可法》只允许委托给行政机关，而《行政强制法》明确禁止行政强制措施实施委托。《行政强制法》第17条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”故选项A的说法错误。《行政强制法》第25条规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。据此，选项B、D的说法错误。一《行政强制法》第26条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。”此规定明确查封的财物可以委托第三人保管，与查封不同，扣押的财物可以由行政机关实际占有，通常无需交由第三人保管。不过，此规定未禁止扣押的财物可以委托第三人保管。《民事诉讼法》未明确扣押的财物可交由他人保管，不过最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定可以交由他人保管。故选项C的说法正确。本题为选非题，综上本题的答案为ABD。29．甲厂系一村办企业，在一经济纠纷中败诉，法院判决甲厂应赔付乙公司人民币50万元。判决生效后，甲厂拒不履行判决。乙公司申请法院强制执行，法院干警先后两次到该厂执行均遭拒绝和围攻，法院第三次到甲厂执行，厂长王某和该村村长李某纠集上百名村民、职工围攻执行干警，法院车辆被砸，执行人员被打，公务证件被撕毁，干警被扣押7个多小时。在本案中，下列哪些人的行为构成拒不执行判决、裁定罪？A．甲厂厂长王某B．村长李某C．参与围攻的职工、村民D．参与围攻的直接责任人员正确答案：A,B,D30．陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时，伸手从柜台内拿出一个价值2300元的戒指，握在手中。然后继续在柜台边假装观看。几分钟后售货员发现少了一个戒指并怀疑陈某，便立即报告保安人员。陈某见状，速将戒指扔回柜台内后逃离。关于本案，下列哪些说法是正确的?A．陈某的盗窃行为已经既遂B．陈某的盗窃行为属于未遂C．陈某将戒指扔回柜台内不属于中止行为D．陈某将戒指扔回柜台内属于犯罪既遂后返还财物的行为正确答案：A,C,D解析：区分盗窃既遂与盗窃未遂是个重难点的问题。认定盗窃罪既遂的标准，主要是看如果盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，那么就是既遂。当然，在认定盗窃罪的既、未遂时，还要综合考虑财物性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态，行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂。本题中陈某将很小的一枚戒指(价值2500元，已达到“数额较大”的标准)从柜台里拿出来握到手中，构成盗窃罪的既遂。选项A正确，选项B错误。另外，一个具体犯罪的停止形态只能有一个，而且是不可逆转的。既然已经既遂，就不能再构成犯罪中止。因而，陈某将戒指扔回柜台内的行为只能是犯罪既遂后返还财物的行为。因此肯定CD选项。31．市城市规划局批准建设的居住小区整体结构设计违反了国家的有关法律规定，给原告甲村的利益造成严重损害，但是房屋及其配套设施等已经建成交付使用。撤销批准建设的具体行政行为将会给公共利益造成重大损失，人民法院应当如何处理？A．判决确认被诉具体行政行为违法B．判决被告对原告承担赔偿责任C．责令被诉行政机关采取相应的补救措施D．维持被诉具体行政行为正确答案：A,B,C解析：对于具体行政行为违法的处理，一般由法院判决撤销。但是在特殊情况下，还应该采取特殊的措施。比如撤销违法行政行为将会给公共利益带来重大损失时，就属于这种情况。《行政诉讼法解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”本题中，市城市规划局批准建设的居住小区整体结构设计违反了国家的有关法律规定，给相对人甲村的利益带来了严重的损害，人民法院本应当依法判决撤销该批准的行政许可行为。但是由于本案中的房屋及其配套设施已经建成并交付使用，故撤销该行政许可将会给公共利益造成重大损失。依据最高人民法院的上述司法解释，对本案人民法院应该确认市城市规划局的行政许可行为违法，判决被告依法承担损害赔偿责任，并责令其采取相应的补救措施。ABC三个选项都符合法律的规定，因而为正确的选项。D项是错误的。根据《行政诉讼法》第54条第(一)项的规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”只有在证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的具体行政行为，才可以判决维持。而本案中已经说明该行政许可行为违反了国家的法律规定，属于适用法律错误，因而不应该判决维持该具体行政行为。32．根据行政许可法的规定，下列哪些说法是正确的?A．某区动植物检验局未按照法定标准收取许町费用，应当对其直接责任人以行政处分B．医生李某死亡，卫生行政主管部门应当依法注销其医师资格C．某省公安厅对某高校教师出国护照的审批不适用行政许可法D．某企业通过贿赂手段取得的烟花爆竹生产许可证被撤销后，在一年之内不得再申请该项许可正确答案：A,B解析：《行政许可法》第75条规定，行政机关实施行政许可，擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的，由其上级行政机关或者监察机关责令退还非法收取的费用；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。A项中某区动植物检验局不按照法定标准收取许可费用，因此应当对其直接责任人以行政处分，A项正确，应当选。该法第70条规定，有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：(二)赋于公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的。B项中医生李某死亡，卫生行政主管部门应当依法注销其医师资格，这是正确的，应当选。该法第12条规定，下列事项可以设定行政许可：(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。出国是一种涉及国家安全的特殊活动，因此应当适用行政许可法、此外，第3条规定，行政许可的设定和实施，适用本法。有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。某省公安厅对某高校教师出国护照的审批不属于该例外情形，因此应当适用行政许可法。C项错误，不能选。该法第79条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可。D项中某企业通过贿赂手段取得的烟花爆竹生产许可证被撤销后，由于烟花爆竹生产属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项，某企业在三年内不得再申请该项许可，而不是在一年之内不得再申请该项许可。因此D项错误，不能选。综上，AB为正确选项。33．甲、乙、丙共谋犯罪。某日，三人拦截了丁，对丁使用暴力，然后强行抢走丁的钱包，但钱包内只有少量现金，并有一张银行借记卡。于是甲将丁的借记卡抢走，乙、丙逼迫丁说出密码。’丁说出密码后，三人带着丁去附近的自动取款机上取钱。取钱时发现密码不对，三人又对丁进行殴打，丁为避免遭受更严重的伤害，说出了正确的密码，三人取出现金5000元。对甲、乙、丙行为的定性，下列哪些选项是错误的?A．抢劫(未遂)罪与信用卡诈骗罪B．抢劫(未遂)罪与盗窃罪C．抢劫(未遂)罪与敲诈勒索罪D．抢劫(既遂)罪与盗窃罪正确答案：A,B,C,D解析：抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法劫取公私财物的行为。甲、乙、丙对丁当场使用暴力，抢走丁的借记卡，并带着丁去附近的自动取款机上取钱，三人又对丁进行殴打，逼迫丁说出密码，最后取走现金5000元。该行为符合抢劫罪当场使用暴力和当场从被害人身上取财的特点，因而构成抢劫罪。值得注意的是，虽然取财的地方有所转移，但从一个整体上看，还是属于当场取财。《刑法》第196条规定，“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，……(三)冒用他人信用卡的”，甲、乙、丙三人带着丁去取款机上取钱，不属于冒用他人信用卡，所以不构成信用卡诈骗罪。第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。根据该条，盗窃信用卡并使用的，构成盗窃罪。甲、乙、丙三人没有秘密窃取丁的信用卡，因此不够成为盗窃罪。抢劫罪与敲诈勒索罪的差别在于抢劫罪是通过暴力对人身的直接控制，并且当场取财，而敲诈勒索罪是通过语言等对人精神上的威胁，并且多是事后取财，所以甲、乙、丙三人不构成敲诈勒索罪。综上，甲、乙、丙三人构成抢劫罪一罪，ABCD都错误，应当选。34．某市检察院在审查甲杀人案中，发现遗漏了依法应当移送审查起诉的同案犯罪嫌疑人乙。对此检察院应该如何处理?A．应当建议公安机关对乙提请批准逮捕B．应当建议公安机关对乙补充移送审查起诉C．如果符合逮捕条件，可以直接决定逮捕乙D．如果符合起诉条件，可以直接将甲与乙一并提起公诉正确答案：B,C,D解析：《高检刑诉规则》第103条规定，人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关末提请批准逮捕的