国际刑法学现代刑事法学系列教材

第一章国际刑法概述国际刑法是一门包含法律渊源并行与交叠、国际法律制度和国家法律制度的综合性法律学科，是国际法的刑事规范、刑法的国际规范以及国际司法准则三个方面内容的汇集。从具体的学科角度分析，国际刑法汇集了宪法（人权与宪政）、国际法（国际公法）、比较法、刑法及刑事程序法中的一些内容。国际刑法是已经成为最令人瞩目和最具有争议的新兴学科之一。从国际法治发展要求的角度来看，国际社会需要拥有一部合乎时代发展，能够详细说明国际犯罪构成要素的国际刑法典，以及在当今世界多元化、经济一体化和信息网络化的氛围下，拥有一个进步、和谐以及具有公认法治原则的国际刑事审判体系。第一节国际刑法的概念与特点一、国际刑法的概念六种不同观点：其一，国际刑法是指独立主权国家适用于其国民实施的犯罪行为，或由外国人在其领域外实施的犯罪行为的法律规范。其二，国际刑法是由双边或多边条约或国际习惯法建立的依照本国刑法处罚某些犯罪行为的义务。国家有义务依照条约或公约处罚某些罪行的典型事例是对战争罪犯的处罚。一国武装部队成员违反战争规则的行为会因其被俘虏之前的非法行为受到处罚。其三，国际刑法是根据犯罪的特性决定，受到大多数文明国家处罚的行为规范。这类犯罪是指违反国家法律的罪行。其四，国际刑法指国家之间的合作方式为审判活动提供协助。其五，国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法律规范的总称，主要由国际社会共同制定的国际公约中有关规定和惩罚国际犯罪、进行国际刑事合作的规范性条款组成。其六，著名国际刑法学家巴西奥尼教授认为，国际刑法确定的概念内涵是：从国际法的刑事角度分析，国际刑法是指“通过国际法律义务调整由个人（以私人身份或以代表身份）或者集体所实施的违反国际禁止性规范，并应受刑罚处罚行为的国际法律制度”。从刑法的国际视角分析，国际刑法是指“调整包括对触犯一国刑法的个人进行制裁在刑事方面进行合作的国际和国内法律制度”。从定义本身的简洁性以及国际刑法涉及的诸多因素考虑，国际刑法应是规定国际犯罪、起诉和审判实施犯罪行为之人的一系列国际公约、条约和规约的总称。该定义中的“国际性”体现为实体上国内法律的国际化、国际法的刑法化以及国际性法律规范对国际犯罪的调整；而该定义中的“程序性”则表现为国际与国内之间、各国之间的司法协助与合作。因此，国际刑法的概念是两个双重性的交织，即国际法的刑法化和国家刑法的国际化的融合，以及实体法和程序法的交互重叠。二、国际刑法的特点（一）国际刑法的多元性（二）国际刑法的发展性（三）国际刑法突显的国家的合作性第二节国际刑法的渊源与发展一、国际刑法的渊源（一）国际刑法渊源的基础国际法的渊源是国际刑法渊源的基础，同时，国际刑法的渊源又有别于国家法和国际法的渊源。国际刑法的渊源与国际法的渊源的区别主要表现为：（1）国际刑法的责任主体是个人，而国际法的责任主体是国家；（2）国际法确立了国际刑法管辖犯罪范围的要素，但通常不能充分建立满足世界大多数国家刑事法律制度公认的合法原则；（3）国际法确立的国际刑法总则部分的刑事责任要素，只能通过国际创建的审判机构予以裁定，刑事责任的某些要素已经成为国际习惯法的一部分，并不断适用于国家审理国际犯罪的刑事审判程序中；（4）国际刑法程序部分的程序与证据规则已经成为综合的法律渊源，但这些规则应服从并受到国际法关于被告人人权最低标准的正当程序规则与标准的监督，而且国际犯罪的诉讼程序应服从于行使审判权国家的法律；（5）国际刑法的刑罚部分还应服从国际法中的人权规则与标准；（6）即便国际法已经确立了国际刑罚的体系，国际刑罚的执行还应服从于执行国家的国家法律；（7）国际刑法的执行模式中，除直接执行模式由国际审判组织行使管辖权外，不论起诉还是审判都应通过国家创立的组织或者由国家法律体系间接来执行，这种方式滋生于国际法的混合渊源。因为，对于国际犯罪和国内犯罪而言，执行模式是相同的（即引渡或者移交、司法协助或者合作、刑事诉讼程序的移转、被判刑人的移转、外国刑事判决的承认和冻结、扣押财产）。（二）国际刑法的直接渊源1公约公约，是指在许多国家或国际组织的主持或赞助下或在国际会议上为解决某个或某些重大问题经谈判而订立的专门规定事项的多边条约。2国际习惯法习惯法是习惯运动的进程，通常是指经国家承认，具有法律效力的社会习惯。3一般法律原则一般法律原则，是指在所有或大多数国家法律体系中占有一定地位，自然为各国所称许而在国际法律体系中加以适用的法律原则。国际公约和国际习惯并非国际刑法的唯一渊源，《国际法院规约》强调“一般法律原则为文明各国所承认”。与具有针对性的制定法或国际公约及国际习惯法相比，一般法律原则属于尽可能得到国内法认可并加以适用的普遍性原则。国际公约、习惯和法的一般原则之所以具有合法性，是因为这些法律渊源所确定的国际刑法内容，这些内容包括：（1）生存自由和人身安全的权利；（2）在法律面前受到承认及平等保护的权利；（3）免受任意逮捕和拘留的权利；（4）免受酷刑以及残忍、不人道和有辱人格待遇或处罚的权利；（5）无罪推定的权利；（6）公正审判的权利，其中又包括：第一，不承认特定证据的权利；第二，接受公平、独立法庭审判的权利；第三，经历法律确定的程序的权利；第四，迅速审判的权利；第五，公开审判的权利；第六，被告知指控罪行的权利；第七，平等的权利；第八，律师协助的权利；第九，必经程序的权利；第十，亲自出庭受审的权利；（7）律师协助的权利，其中还包括：第一，自行选择律师的权利；第二，在贫困的情况下指定律师的权利；第三，自行代理的权利；第四，享受翻译帮助的权利；第五，享有律师参与所有程序阶段的权利；（8）迅速审判的权利；（9）上诉的权利；（10）不受双重审判的权利；（11）免受溯及既往的权利。（三）国际刑法产生的间接渊源1国际和区际人权法2国家间刑事合作的标准3国际犯罪学和刑罚学中涉及的内容4关于学者的阐述与著述问题二、国际刑法的发展（一）国际刑法发展的肇端（1919年以前）从实体上考察，国际社会对国际犯罪的认识肇始于16世纪习惯国际法对海盗罪（Piracy）的认识。从程序上考察，国际社会对国际刑法的认识可以追溯到1474年，当时27名圣罗马帝国法官审理了PeterVonHagenbush允许其军队实施强奸、杀害和掠夺无辜平民财产的行为，并因这种行为侵犯了“上帝和人道法”（LawsofGodandMan）而认定其有罪。从形式上看，国际社会对国际刑事程序法的认识似乎早于实体法。尽管实体意义上的国际刑法或程序意义上的国际刑法都没有进入规范化的过程，即既没有进行国际罪行实体法的编纂，也没有从事正规的国际性刑事审判，但这一时期国际刑法的雏形已露端倪，特别是在19世纪60年代和70年代国际刑法完全呈现出一种独立发展的态势，并且努力试图形成一种集中立法和审判机构的模式。（二）国际刑法发展的第一次高峰（1919—1955）两次世界大战爆发给人类社会带来灾难的同时，也推动了国际刑法的发展，这一期间是国际刑法发展的第一个高潮。（三）国际刑法发展的低谷（1955—1992）如果说是国际性历史事件推动了国际刑法的发展，那么自国际社会审判第二次世界大战国际战犯之后，国际社会似乎度过了一段虚假平和时期。然而，由于这一时期没有所谓巨大的历史事件发生，所以国际刑法的发展亦随之处于低迷阶段。（四）国际刑法发展的第二次高峰（1992—1998）这一时期国际刑法发展的显著特点可以归纳为三个方面：其一，国际刑事特设法庭的建立。其二，治罪法草案的编纂与草案的通过。其三，《罗马规约》的诞生。思考题1如何了解国际刑法的概念？2国际刑法有哪些特点？3国际刑法渊源的基础是什么？4什么是国际刑法的直接渊源？5国际刑法的间接渊源包括哪些内容？6学者著述能否成为国际刑法的渊源？7简述国际刑法的历史发展。国际刑法学黄风凌岩王秀梅著现代刑事法学系列教材中国人民大学出版社第二章国际刑法的基本原则国际刑法的基本原则作为一个理论范畴的确立，不仅应具备这种能够被全世界大多数民族广泛接受的至高无上的准则，而且还应是体现了国际刑事法制的基本性质和精神的贯穿全部国际刑法规范的准则。英美法系国家受刑事程序法与实体法统称为“criminallaw”（刑事法）的影响，在阐述国际刑法的基本原则时，主要强调国际法刑事内容与国家刑法国际内容的交融产生的一些基本原则。大陆法系国家则认为国际刑法的渊源部分建立了国家法的习惯和一般原则，因而国际刑法的基本原则也受国家法律的影响。国际刑法的基本原则因受国际法不同法系国家国内法律的影响，在整合了国际社会普遍认可的国际刑事法律准则及其所体现的各个部门法的特有原则基础上，逐步形成了指导国际刑事司法活动的共同准则，并且得到国际刑事审判的检验，体现了国际社会的共同价值理念。第一节国际刑法的基本原则概述一、国际法基本原则对国际刑法基本原则产生的影响结合国际法和国际刑法不同历史时期形成的基本原则，从当前国际刑法直接执行与间接执行的两种模式上分析，国际刑法在很大程度上依赖于各主权国家，尊重国家主权已经成为国际社会共同追求的基本理念，国际刑法基本原则的形成与发展同样应体现国际社会的共同价值观念，但同时也要求主权国家履行其所签订的条约、公约中规定的义务，积极提供刑事司法协助与合作。此外，国际刑法在追求以国家主权为轴心的基础上向保障人权领域扩展，从而使国际刑法的基本原则蕴涵了国际人权保障的内容。二、国家刑事法基本原则对国际刑法基本原则产生的影响综合国际法和国家刑事法对国际刑法基本原则产生的影响可见，国际刑法的基本原则应包括如下内容：尊重国家主权原则、合法性原则、普遍管辖原则、个人刑事责任原则、刑事诉讼中保障人权原则和国际合作原则。第二节尊重国家主权原则一、国家主权与刑事司法管辖权之间的关系刑事管辖权是国家基于国家主权原则而派生的一项基本权利。国家在其主权的范围内，通过国内刑事立法确立其刑事管辖权，以解决一国刑法适用于什么地方的犯罪以及适用于什么人犯罪的问题。但是，犯罪发生于世界各地，一个国家的刑法并不能适用于发生在世界各地的犯罪。为此，一国刑法在保持其特定的适用范围同时，在不干涉他国主权的前提下，根据该国缔结和参加的国际条约所规定的内容，拓展自己的管辖领域，履行惩治国内与国际犯罪的职责，或者接受国际刑事司法机构的管辖权，惩治严重国际犯罪。因此，国家主权与刑事司法管辖权之间既是一致的，但有时基于管辖权关系的主权又是可以转让的。二、国际刑事司法活动中尊重国家主权原则的体现国际刑事司法活动作为国际法的内容之一，所体现的国家主权为，国际法对主权国家具有法律约束力，而主权国家又是国际法的制订者，主权国家遵守国际法就是履行其承担的国际义务。尽管在惩治国际犯罪过程中国际刑法的适用可能对国家主权产生影响，但基于大多数国家的利益，国际刑事法的实际适用通常尽可能地避免与国家主权发生冲突。正如1998年通过的《罗马规约》序言所示，常设国际刑事法院只是对国际社会关注的最严重犯罪具有管辖权，这种管辖权对国内刑事管辖权起补充作用，而不会超越国家主权之上。第三节合法性原则国际刑法作为国际法的一个分支，其形成的基础首先是合法的，其次，构成国际刑法渊源的自身的合法性亦得到国际社会的普遍认可。国际刑法在力图实现跨国或者全世界范围内的和谐与合作，建立有序与和平的国际组织中发挥至关重要的作用。一、合法性原则的基本内涵合法性原则通常表述为罪刑法定原则（Nullumcrimensinelege，Principleofnocrimewithoutcriminallaw），即“法无明文不为罪，法无明文不处罚”，这种合法性内容衍生了丰富的实质性内涵。其所包含的具体内容为以下三个方面：一是对人不溯及既往（Non

retroactivityrationepersonae）。二是法无明文不为罪（Nullumcrimensinelege）。三是法无明文不处罚（Nullapoenasinelege）。二、国际刑事司法过程体现的合法性原则各法系国家大多在其刑法典中明确了合法性原则，以便显示其刑事法治的进步与发展，国际刑事法院将这一原则作为刑事审判的基本原则同样体现了国际社会法治意识的觉醒。在纽伦堡审判和东京审判进行时，《纽伦堡法庭宪章》和《远东法庭宪章》都明确规定了法庭的管辖罪行与刑罚适用，这表明国际刑事审判体系已经着手确认罪刑法定原则的适用问题。继纽伦堡审判和东京审判之后，在前南法庭和卢旺达法庭的审判规则中也没有适用罪刑法定原则明确规定，但却规定了法庭管辖的罪行。第四节普遍管辖原则普遍管辖原则是国际刑法的基本原则，也是国际刑法赖以产生和存在的基本前提之一。普遍管辖原则是在国际刑法产生和发展过程中必须始终坚持的基本原则，它在内国法中与属地原则、属人原则和保护原则等其他原则一样都具有同等重要的意义。一、普遍管辖原则的形成与特点（一）普遍管辖原则的形成17世纪初，被誉为“国际法之父”的休果·格老秀斯，以自然法的观点，从理论上第一次提出并论证了普遍管辖原则的价值。19世纪末20世纪初，科学技术的进步与交通工具的改善，使国际交往日益频繁，犯罪国际化现象也日趋严重。在这种形式下，建议对某些重大犯罪进行普遍管辖的呼声日高。在这段时间里的许多国际会议决议、国际公约、双边或多边条约以及国内立法中，都推荐或规定有普通管辖条款。第二次世界大战结束后，为了惩办法西斯战争罪犯，根据1945年8月8日苏、美、英、法四国在伦敦签订的《伦敦协定》及所附《国际军事法庭宪章》，对犯有反和平罪、战争罪和反人道罪的战争罪犯，国际军事法庭行使普遍管辖权予以追诉；同时纽伦堡国际军事法庭宣布了一条原则：各国可以设立法庭，对在本国境内抓获的犯有战争罪的人进行审判和处罚。近现代，越来越多的国际公约中规定了对某些特殊犯罪，缔约国可以依据普遍管辖原则进行审判和处罚。而且这类规定中，许多表现为义务条款。（二）普遍管辖原则的特点普遍管辖原则的特点主要表现为：第一，适用管辖的非属地因素。犯罪行为不在追诉国的属地范围内发生，而是在其他国家领域内发生。如果按属地原则，本应由犯罪地国管辖，但由于罪犯不在其控制之下无法顺利地行使这种管辖。第二，适用管辖的非属人因素。犯罪人不具有追诉国国籍，按照属人原则，犯罪人应被引渡回其国籍国，但实际国籍国并未提出这种请求，犯罪人所在地国或罪犯逮捕地国才将犯罪分子诉诸法律。第三，追诉犯罪分子的动机和目的之非功利性。追诉国不是出于保护本国国家或公民的直接利益的功利考虑，而是为了维护不特定国家的被犯罪分子所损害的利益。这种非功利性的追求是国家基于某种特殊的考虑而特意地安排的。第四，适用普遍管辖原则进行追诉的犯罪，必须是那些有关国际公约明确规定可予以普遍管辖并在世界上得到公认的危害国际社会的罪行，如海盗罪、贩毒罪、贩卖奴隶罪、破坏和平罪(战争罪)、灭种罪、危害国际民用航空安全罪等这样一些为各国通过国际条约约定的国际犯罪。第五，适用普遍管辖原则进行追诉的犯罪，原则上不应受到双重审判。国家承认对某种罪行进行普遍管辖，就意味着它承认其他享有事实上的优先权的国家对该罪行的审判和处罚。二、普遍管辖原则适用的罪行范围普遍管辖权行使的对象重点探讨其管辖范围内的罪种问题。在大多数国家刑法都规定有普遍管辖权的情形下，应该说，普遍管辖权适用的罪种范围不仅是国际犯罪，还应包括跨国犯罪等，且管辖的罪行种类相当广泛。传统认为，普遍管辖权行使的对象是海盗罪、奴役罪、战争犯罪、危害和平罪、反人道罪、灭绝种族罪、酷刑罪等。国际刑事法律公约发展的趋势显示，毒品犯罪、恐怖组织犯罪、洗钱罪和有关国际公约规定的犯罪，都可以成为普遍管辖权行使的对象。其原因是：第一，有些罪行，如战争罪、危害人类罪等罪行已经被国际社会公认为最严重的国际犯罪，且东京审判、纽伦堡审判，以及前南法庭和卢旺达法庭等国际刑事审判的实践已经充分证明这些罪行的恶劣程度。第二，这些罪行有较为明确的国际立法，即明确的国际公约的规定。第三，国际犯罪或者跨国犯罪，特别是其中一些严重震撼人类社会良知的犯罪一旦实施，往往给国家带来的司法影响是该国不愿意管辖或不能行使管辖权，如国家处于瘫痪状态下，对这些罪行的管辖则需要其他国家行使普遍管辖权，或者国际刑事审判机构行使管辖权。三、普遍管辖原则适用的局限性普遍管辖原则的适用是以尊重各国主权为前提的，因而在各自独立的国家主权面前，普遍管辖原则在国际实践中也具有很大的局限性。这种局限性主要体现在：第一，普遍管辖原则的适用易造成对国家主权的侵犯，因而受到抵制。第二，普遍管辖原则的适用，往往导致刑事管辖权的冲突。第三，普遍管辖原则在扩大国家管辖权的同时实际上也增加了国家在控制和惩处国际性犯罪方面的义务。第四，由于证据的提取、搜集和使用的复杂性，与案件没有直接关系的国家要行使普遍管辖权，确实不易顺利地完成特定的司法任务。第五节个人刑事责任原则依照古罗马法律体系，法律实体（lespersonalitiesmorales）是不能承担刑事责任的，只有个人才可以。个人国际刑事责任的实然性（tobe），是指个人承担国际刑事责任的事实存在。无论是国内刑法，抑或国际刑法，追究个人的刑事责任始终是无可争辩的事实。第二次世界大战后，纽伦堡审判的成功经验得到国际社会的普遍认可，特别是个人刑事责任原则，即任何人凡从事构成国际法上的犯罪行为者，应对此行为负责并受到处罚；国内法对构成国际法上的犯罪的行为不处以刑罚的事实，不能免除从事该行为的人在国际法上的责任；从事构成国际法上犯罪行为的人是作为国家元首或政府负责官员而采取行动的事实，不能免除其在国际法上的责任；根据政府或上级命令采取行动的事实，如属此人实际上可能进行道义上的选择者，不能免除其在国际法上的责任。一、个人刑事责任原则的确立1907年10月18日订于海牙的《关于陆战法规和习惯的公约》针对土耳其官员和其他实施“违反人道主义法罪行”个人的起诉规定，可视为国际社会追究国际犯罪行为人刑事责任的尝试性开端。1919年第一次世界大战后，协约国在巴黎举行了和平会议，战胜国同盟决定建立第一个国际调查委员会，主要涉及起诉凯萨·威廉二世、德国战犯和实施“违反人道主义”罪行的土耳其官员。虽然协约国试图起诉的初衷由于政治上的原因而夭折，但却为纽伦堡法庭的审判奠定了基础。1946年12月11日联合国大会颁布了著名的“纽伦堡原则声明”进一步确定，依照国际法规定的直接个人刑事责任原则，可以不顾及国内法的规定。二、个人刑事责任原则的发展前南刑庭和卢旺达刑庭进一步巩固和发展了个人刑事责任原则。1998年7月通过的《罗马规约》第25条再次明确了“个人刑事责任原则”。第六节刑事诉讼中保障人权原则一、人权的基本含义人权观念的演化进程经历了第一代、第二代和第三代时期，由于世界各国的文化背景和社会意识形态不同，从而导致对人权观念基本认识上的差异。我国学者认为，人权的基本含义应包含两个层次的内容：其一，法律意义上的“某某权利”。它由各种各样的权利构成，包括生命权、自由权，财产权，习俗权、道德权、法定权、实有权，或者人身权利、政治权利、经济文化权利。其二，观念或原则上的“每个人都享有或都应该享有的权利”。它由若干人及人类社会应该怎样对待人、尊重人的判断、命题或原则构成，可简称为“人道”。国际人权法，一般认为是处理保护受国际保护的个人和团体的权利不受政府侵犯以及处理促进这些权利发展的法律。保障人权原则为国家法律与国际法律的共鸣而成为国际刑事法院遵循的基本原则之一。二、刑事诉讼中保障人权原则的内容国际刑事法院主要透过两种途径保障人权：一是通过审判与处罚侵犯人类生命、健康和安全的国际犯罪维护人类应享有的各项权利；二是在国际刑事法院的审判活动中，保障被告人或犯罪嫌疑人享有平等、人道和受到公正审判的权利。在刑事审判过程中公民享有的权利主要包括：（1）个人的生命、自由和安全的权利。（2）法律面前人人平等的权利。（3）免受任意逮捕和拘禁的权利。（4）免受酷刑、残忍、不人道和有辱人格待遇或者处罚的权利。（5）无罪推定的权利。（6）被告人享有公正审判的权利（一）正当程序原则正当程序原则（dueprocessoflaw），是指法院在审判过程中，应当根据法律赋予当事人一定权利，并保证这些权利，特别是出庭的权利、辩护的权利、受到公正审判的权利等。1国际刑事审判机构的独立性既然国际刑事法院的司法独立表现为法官独立与法院独立，那么国际刑事法院司法独立的保障首先应由法院的法官和法院诉讼活动加以实现。其次是国际刑事审判机构司法独立的保障。国际刑事审判机构的司法独立性主要通过法庭或者法院的组织结构和运作程序来保障。其一，组织结构的独立性是确保法院公正执法的重要内容之一。其二，法院运作程序的独立性。2国际刑事审判机构的公正性（1）程序的公正。（2）法官执法的公正。3被告人诉讼活动中权利的保障（二）无罪推定原则1国际刑事审判体系中的无罪推定原则2无罪推定原则的内涵无罪推定是以假定当事人无罪为前提，通过一定的程序来确定当事人的行为是否存在，进而推出当事人是否有罪的结论。《罗马规约》确定的无罪推定原则应具有的基本含义如下：首先，任何人在法院根据法律宣告有罪以前，应推定为无罪。其次，检察官履行证明被告人有罪的责任。最后，在无任何合理疑问的情况下，国际刑事审判机构方可作出有罪判定。（三）一罪不二审原则（NeBiaInIdem）一罪不二审原则，或称一事不再理原则（nonbisinidem）。该原则肇始于古罗马时期的诉讼原则，其基本含义是法院对一个案件（事）不作两次以上的审判。1国际刑事审判体系中的一罪不二审原则2一罪不二审原则的内涵国际刑事审判机构适用“一罪不二审”原则体现的内涵是，国际刑事审判机构与国内法院之间不再重复审理同一案件。如果国际性审判机构重新审理国内法院的案件，则表明国内法院在同一案件的审理上存有一定的缺陷。第七节国际合作原则根据公认的国际法原则，国家主权应受尊重，同时，主权国家亦负有尊重他国主权的义务。此外，主权国家为了进行国际合作，参加国际组织，按照国际组织的规则，承担一定的权利和义务，它在行使主权方面也受到某种限制。一、国际刑事合作原则遵循的基本精神第一，国际刑事合作必须依照国际刑法规定的内容。第二，明确国际刑事合作的内容。二、国际刑事合作原则的主要体现方式国际合作与司法协助是国际社会要求各国在惩治国际犯罪的刑事诉讼活动中互相提供帮助、合作或其他便利诉讼条件的措施。目前国际社会普遍适用的国际合作方式主要有六种：双向司法互助、追寻并扣押财产、刑事诉讼程序移转、引渡、外国判决的承认与执行和被判刑人的移转。（一）引渡制度引渡（extradition），是指一国将在其领域外犯罪的个人，依据条约、互惠或睦谊，应有管辖权的其他国家请求，将犯罪嫌疑人解交他国，使罪犯接受刑事追诉或处罚的正式程序。根据国际公约以及各国刑法或专门的引渡立法的有关规定，引渡的组成原则可以概括为以下五项：1双重犯罪原则（principleofdoublecriminality），即被引渡者所犯的罪行必须是请求国与被请求国均认为构成犯罪的行为，才可准予引渡。2特定主义原则（principleofspecialty），即请求国将犯罪人引渡回国后，只能针对引渡请求的罪名进行追诉或处罚，对于请求引渡时未涉及的罪行，除非被请求国同意，否则不能进行追诉和处罚。3一事不再理原则（nonbisinidem），直观地说，就是一人不能就同一犯罪受到二次处罚，即当被请求国就同一犯罪事实正在进行诉讼，或者已经作出判决，或者同一犯罪事实已经在第三国进行诉讼或已经作出确定的判决时，不得引渡。4政治犯不引渡的原则（principleofnon

extraditionofpoliticaloffences），即引渡的对象只包括被某国指控的罪犯或已被判刑的在逃罪犯，而不包括政治犯。5本国公民不引渡原则（principedelanon

extraditiondesnationaux），即一国出于保护本国公民的考虑，对本国公民拥有优先管辖权，即使是本国公民在国外实施的犯罪，也不交付外国进行审判。（二）双向司法互助双向司法互助（bidirectionaljudicialassistance），是指国家之间，被请求方可以协助请求方获取某些证据，无论这种证据是书证，还是物证。这种互助方式在国家之间的刑事司法互助上较为明显。（三）追寻并扣押有关财产追寻并扣押有关财产（tracingandseizureofrelatedproperties），是指为打击某些国际犯罪或跨国犯罪，行使管辖权的国家请求他国协助追寻并扣押本国范围内与案件有关的财产，被请求国协助请求国追寻并扣押财产。事实上，这是一种具有特定内容的双向司法协助，其实质与双向司法协助无异。（四）刑事诉讼程序移转刑事诉讼移转的实质是一国向他国转让某些刑事案件的管辖权，由于刑事诉讼移转必须严格遵循国家主权原则、双重犯罪原则、互惠原则和普遍管辖原则，能够解决引渡制度中的一些难题，而且可以避免刑事管辖权发生冲突，所以，这一原则在国际司法协作活动中普遍受到各国的青睐。思考题1影响国际刑法基本原则的要素包括哪些？2国际刑法应该包括哪些基本原则？3如何在刑事司法活动中体现国家主权原则？4如何理解合法性原则？5简述普遍管辖原则的特点及其局限性。6个人刑事责任原则的建立及其基本内容是什么？7如何在刑事诉讼中保障人权？8简述国际刑事诉讼中的无罪推定原则。9国际合作原则的基本内容是什么？国际刑法学黄风凌岩王秀梅著现代刑事法学系列教材中国人民大学出版社第三章国际刑事责任与刑罚国际刑事责任，是行为人（自然人、法人、团体或组织）违反国际刑事法律规范规定的禁止性行为而引起的法律后果，以及国际社会的谴责。在国际刑法与国内刑法中，刑事责任承担者的范围并不相同。对于法人、团体、组织的刑事责任问题，国内刑事法律体系的发展动向显示，刑事责任的承担已经由个人刑事责任向“法人”或“单位”等组织、团体刑事责任延伸。在国际法体系中，国际性审判机构可以通过直接实现的方式追究行为人的国际刑事责任，也可以追究团体或组织应承担的刑事责任。尽管国际刑法、国内刑法、各法系以及各主权国家对刑事责任的见地多有不同，但基本上呈现出同步发展的态势。第一节关于国家的刑事责任问题目前，国际社会正在探讨国家刑事责任问题的可行性，显然，就国内法而言，国家不能将自己制定的禁止性法律规范施加于自身之上，否则，国家的刑事管辖权将难以行使；至于在国际法上国家应否承担刑事责任，以及如何确认国家的刑事责任，学界尚处于争论阶段。一、国家刑事责任的产生国际法律规范援引的国家责任可以作为补偿性或惩罚性的损害赔偿方法，用以威慑国际上的违法行为，抑制刑法中未然犯罪行为的实施。然而，国家作为国际法上的一种“集合性”特殊主体，其承担国际责任的方式亦具有特殊性。国际社会的现实做法是要求国家对所造成的损失予以赔偿，实际上，这种损害赔偿完全可以通过国际民事责任的承担途径予以解决，关键的问题是国家应否承担刑事责任，或者是否有必要确认国家的刑事责任。目前，国际法学界主要有两派意见：一是肯定说。二是否定说。在现有国际公约中，虽然有些国际罪行的规定明显带有国家实施行为或国家政策导致发生某种行为的倾向，但除了《关于国家责任的条文草案》以外，其他国际公约的刑罚条款尚无一例规定国家的刑事责任。国际刑事法院管辖权的行使要求以国家同意为前提，那么国家不可能同意该机构判定自己有罪并承担刑事责任。因此，在国际刑事法院的运作中，国家承担刑事责任的理论不足取法，而且也行不通。虽然国家不承担违反国际法的刑事责任，但并不排除国家因其不法行为而承担其他国际责任。二、国家刑事责任的属性（一）国家刑事责任的诱因国际法委员会一致认为，国家的责任不限于恢复原状或惩罚性的损害赔偿。某些国际不法行为，由于违反的义务内容具有特别重要性，故可引起特殊的或更为严重的国际责任。如果国家或者国家的代表人实施了违反国际法的行为，而这种行为由于其严重性、残酷性和对人类生命的蔑视而被文明国家列入法律公认的犯罪行为，国家及其代表人就应担负刑事责任。于是，便出现了国家因其自己的不法行为而承担的责任——原始的国际责任（直接责任，originalresponsibility），或者因其他个人或机关的不法行为而承担的责任——转承的国际责任（间接责任，vicariousresponsibility）。国际法理论上的国家责任归属问题，首先应确定犯罪行为是否属于国家的行为，进而明晰国家责任承担的属性是原始责任还是转承责任。除此之外，对那些私人或未经授权的官员从事的某些国际侵害行为，国家在某些情况下应承担转承责任，因为国家对这些行为具有一种采取某些预防措施或者救济义务上的失误，所以国家应当承担没有注意防止损害发生或惩治违法者的过失责任。由此可见，国家承担的国际责任的属性主要有两种：直接责任和转承责任。（二）国家刑事责任辨析论哪种情形，可以肯定个人都参与了犯罪行为的实施，即使是“国家行为”或“国家政策支持”的行为，也离不开一个或更多的事实煽动者。即使传统的刑罚方法足以使一国国民违反国际法的行为受到应有的惩罚，但根据严格责任（strictliability）理论，尽管一个国家的国民实施了侵害行为，而国家却没有任何政策或行动上的倾向性，国家仍应承担转承的责任。国际法学界的专家指出，国家主权原则排斥了国家的刑事有责性，国家作为法律上的抽象概念不能与自然人适用同样的承担刑事责任方法。在现实条件下，国家承担刑事责任的问题只能作为一种理论存在，根本无法付诸实践。《关于国家责任的条文草案》规定的国家责任只能理解为个人刑事责任的附属，即个人承担实体的国际刑事责任——刑罚；而国家附带承担民事性质或者其他经济利益等方面的赔偿责任。国际刑事法院在涉及国家承担责任的案件中，也只能对个人的犯罪行为予以定罪量刑，国家只能承担因犯罪行为造成民事或经济损失的补偿责任。第二节法人（团体或组织）的国际刑事责任法人（团体或组织）的国际刑事责任，是强调法人（团体或组织）应当成为国际犯罪的主体，并承担国际犯罪的刑事责任。一、法人（团体或组织）刑事责任的发展依照传统的共谋理论，普通法系国家比其他法系国家更易于接受根据犯罪团体或组织的成员身份确定刑事责任的观念。由于近年来有组织犯罪集团和毒品犯罪活动的蔓延，许多国家已经制定有关组织犯罪刑事罚则，如果国际刑事审判机构对有组织犯罪的刑罚仅凭借国家法律间接实现，则要求国际刑事立法与各国刑事立法保持一致。因此，国际刑法的制定既应考虑普通法共谋概念的模式，也应考虑共同预谋和实施行为相结合的混合模式，并开始尝试法人承担国际刑事责任模式，事实上，纽伦堡审判之时，已经在司法实践中通过宣布某些团体或组织为犯罪组织的方式，认可了法人（团体或组织）应承担刑事责任的观念。二、法人（团体或组织）国际刑事责任的模式对那些明显带有组织性或团体性的国际犯罪，不能仅视为一种临时性的纠合犯罪团伙，而应作为具有共同的犯意、较为固定的犯罪组织对待。这种法人、团体或组织实施的国际犯罪往往比个人行为具有更广泛的危害后果，必须受到相应的刑事处罚。遗憾的是，国际刑法理论始终没有认同法人（团体或组织）承担刑事责任的问题。然而，在国际司法实践中团体或组织的有责性已经逐步为国际社会所认知。法人（团体或组织）与国家之间的关系一般表现为两种形式：一是国家授权成立。二是依法成立。第三节个人的国际刑事责任个人的国际刑事责任，是指个人承担国际刑事责任的事实存在。一、个人国际刑事责任适用的条件根据国际公约、规约规定的精神，国际刑法追究个人刑事责任的条件有四：首先，应当是年满18周岁的自然人；其次，在共同犯罪中无论共犯的地位和作用如何，只要参与实施国际刑事法院管辖的罪行，就应以共同犯罪人的身份承担个人刑事责任；再次，个人对各种故意犯罪形态下的行为都应负刑事责任，共同犯罪人无论在何种形态中参与的行为都应承担刑事责任，但是中止犯罪并有效防止犯罪结果发生的除外；最后，无论犯罪行为人是否属于共犯，在确定承担国际刑事责任之前，均应有足够的证据证明当事人主观上存有故意。二、个人刑事责任与官方身份无关性国际刑事司法遵循公正的标志是，在追究行为人刑事责任时，强调法律面前人人平等，个人应承担的刑事责任与官方身份无关（irrelevanceofofficialcapacity）。在团体或组织的国际犯罪中，组织内部成员通常具有不同的分工，在区别团体或组织刑事责任的同时，还应明确决策者、主要执行者与执行命令者的刑事责任问题。第四节排除国际刑事责任事由排除刑事责任的事由，是指行为人的行为在客观上已经造成一定的损害，而且从形式上已经符合承担刑事责任的条件，但实际上存在着排除行为人承担刑事责任的事由。在国际刑法领域排除刑事责任的事由主要体现在行为人个人方面的因素以及身外因素。一、行为人个人因素（一）年龄因素由于人辨认和控制自己行为的能力，取决于人的智力和社会知识的发展程度，而这种程度则要靠人的生理发育和心理发展的逐步成熟，以及对社会知识的学习和积累，所以，自然人是否达到一定年龄，就成为是否具备或者是否完全具备刑事责任能力的基本标志之一。（二）精神状态行为人患有精神病或精神不健全，因而丧失判断其行为不法性或性质的认识能力及控制能力；行为人处于醉酒状态，而丧失判断其不法性或认识行为性质的能力，或者控制其行为的能力，除非行为人故意使自己陷入这种不能的状态，行为人可以不负国际刑事责任。二、行为人外在因素（一）正当防卫和紧急避险正当防卫和紧急避险都属于排除社会危害性的行为，或称阻却违法的行为，是指那些在形式上似乎符合某种犯罪构成，而实质上不具有社会危害性和形式上的违法性，从而不构成犯罪的行为。正当防卫行为人是在公力救济不足以起到保护功能时而行使一种私力救济；而紧急避险则是在“两害择一”的情况下“选择较小的损害”。（二）事实错误和法律错误刑法上的错误直接影响着行为人主观故意的内容，原则上事实错误可以阻却故意，而法律错误不阻却故意。第五节国际刑罚体系一、国际刑罚的渊源国际刑罚是对个人和组织违反国际刑法制度施加处罚的规则、规定、标准、规章、公约和习惯的总称。国际刑法中的刑罚来源于习惯法和公约或者规约两个重要方面。国际刑法中由习惯法衍生的刑罚主要是那些推动认可、起诉和处罚违反习惯国际法刑法规范人的规定。由习惯法衍生的刑罚还体现在广大国家普遍认可的战争和武装冲突的习惯法律规范中。国际刑法中由公约或者规约衍生的刑罚应为大多数国家认可的规范国际武装冲突及其他严重破坏国际和平与安宁的行为的国际公约。二、国际刑罚体系（一）国际刑罚体系的特点国际刑罚体系的首要特点是，刑罚适用的目的在于实现国际社会对犯罪行为的谴责，体现了轻刑和宽缓的趋向。其次，国际刑罚的适用除了国际刑事审判机构自身的定罪量刑外，完全依赖相关国家量刑惯例确定自由刑的适用。（二）国际刑罚的主刑种类从相关国际公约、规约的规定上看，国际刑罚的种类总体上说有主刑和附加刑两种。从现代国际刑法发展的趋势看，国际刑法的主刑主要是监禁刑，其中包括无期徒刑和有期徒刑。附加刑主要是罚金和没收财产。1死刑的适用与禁止2自由刑的适用（三）其他补充刑罚措施国际刑罚还可以用命令的方式对行为人处以罚金和没收。这两种方法都是以剥夺犯罪人财产利益为内容的刑罚。1罚金2没收3经济和武力制裁思考题1团体或组织以何种模式承担国际刑事责任？2简述个人国际刑事责任适用的条件。3简述个人刑事责任与官方身份的关系。4排除国际刑事责任的事由有哪些？5简述国际刑罚体系。6试论国家应否承担国际犯罪的刑事责任。国际刑法学黄风凌岩王秀梅著现代刑事法学系列教材中国人民大学出版社第四章国际犯罪第一节国际犯罪的概念国际社会依照现有条约和国家实践于国际法中已经规定了一些禁止的犯罪，包括严重违反战争法、危害人类罪、国家支持的酷刑、灭绝种族、贩卖奴隶、海盗、大规模国际贩运毒品、某些恐怖主义行为等。在现实国际社会中，特别是理论界对国际犯罪的概念尚无统一的界定标准。从国际法的角度看，自古以来，那些侵害各国共同权益或全人类共同权益的行为都被视为国际犯罪，如海盗、买卖奴隶、贩卖毒品等行为。一、国际犯罪界定的理论基础国际社会最早确定海盗罪为国际犯罪，其理论基础就是其冒犯了人类的共存关系，违反了公共道德和公正的理念。因国际因素产生的国际犯罪行为，是指出现一种或两种行为因素的犯罪行为，这些因素包括：行为必须构成对世界和平与安全的直接威胁；行为必须或“震撼着国际社会的良知”，或由于犯罪的严重性对国际社会的和平与安全构成了间接的威胁。当犯罪行为不止影响一个国家的利益，犯罪行为包括不止一国公民，或者犯罪行为包含的手段或方法超越了国家的疆界时，就能反映这种因素的存在。二、国际犯罪的界定要素通过对现有国际犯罪类别的分析，犯罪行为至少需要具备以下三个要素之一才能被界定为国际犯罪：这三个要素分别是：国际性、跨国性或国际必要性的因素。国际犯罪的进化过程始终受到两个截然不同利益的引导，一是原则，二是政策。那些基于一定原则被界定为国际犯罪的行为，主要因为该罪行中所包含的国际性因素；那些依据政策被界定为国际犯罪的行为，则主要是因为该罪行包括了跨国或国际必要性的因素。1国际犯罪界定要素中的原则引导2国际犯罪界定要素中的政策引导第二节国际犯罪的构成要件国际犯罪拥有一些共同特征。即这些犯罪行为损害了国际社会的利益，损害了国家之间的关系，或威胁了相互的或实际利益。其他被认为有罪的行为，是因为该行为违反了道德和公正的基本理念，这种行为或者震撼着国际社会的良知，或者威胁世界和平与安全。一、构成某些国际犯罪的前提条件构成某些国际犯罪的前提条件，是指特定国际犯罪成立所必须具备的先决性条件，这些条件具有一定的法定性。这些法定条件主要体现在两个方面：第一，政策性条件。第二，时间性条件。二、国际犯罪的行为要件行为要件（actusreus），在拉丁文中的意思是“罪恶的行为”，是除了犯罪心理要件以外的一切犯罪要件，即犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节。（一）作为作为（action），是指身体的积极动作。任何人无论是个人还是加入他人共同积极从事国际法律规范禁止的行为，即国际犯罪的作为。国际犯罪的行为既包括预备行为、实行行为，也包括未遂形态。（二）不作为不作为（omission），是指消极的身体无动作。不作为是以一定的义务为前提，主要出现在传统国际人道主义法对禁止性行为的要求，如限制战争行为的规定，即施加于交战双方的禁止从事违反国际标准的行为的义务（杀害平民、强奸妇女等）。三、国际犯罪的心理要件国际犯罪心理要件的界定在国际刑法领域存在两个方面的问题：一是关于犯罪的具体规定并未具体说明每个具体犯罪所需要的实质要件；二是习惯规则也没有规定各种心理要件的一般性定义，如故意（intent）、过于自信的过失（recklessness）和疏忽大意（negligence）。（一）故意故意（intention），是指希望产生一定的结果，故意又可分为一般故意和特殊故意。一般故意，是指明知行为会发生危害结果，而希望或放任该结果的发生。在国际犯罪构成的心理要件中，只有当某人在故意和明知的情况下实施犯罪的物质要件，该人才应承担国际犯罪的刑事责任。（二）特殊故意特殊故意（specialintent），要求犯罪行为人不但具有一般的明知，而且需要特定的明知，即要求证明犯罪者明确地追求的结果。（三）过于自信的过失过于自信的过失（recklessness），是行为人已经预见到其行为可能会产生法律禁止的危害结果，但仍冒险继续采取行动的心理状态。过于自信过失的责任程度轻于故意。（四）应受谴责的疏忽（culpablenegligence）国际刑法中，疏忽大意的国际犯罪必须达到重大的或者应受谴责的疏忽大意的标准，即：（1）希望或者要求服从一定的行为标准，或者给予一定的注意；（2）意识到危险的存在，但仍采取行动，是因为确信通过其采取或者将要采取的行为可以避免危害结果的发生。第三节国际犯罪的分类根据所有涉及刑事法内容的国际公约规定，可归纳出目前有27种国际犯罪。这些国际犯罪是：侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、危害联合国及相关人员罪、非法持有、使用或放置武器罪、盗窃核材料罪、雇佣兵罪、种族隔离罪、奴役及与奴役相关习俗罪、酷刑及其他残忍、不人道和有辱人格待遇罪、非法人体实验罪、海盗罪、劫持航空器罪、危害民用航海安全犯罪、侵犯国际保护人员罪、劫持人质罪、破坏国际邮政罪、核恐怖主义犯罪、国际金融恐怖主义犯罪、非法贩运毒品和精神药品罪、破坏、盗窃国家文物和文化遗产罪、危害环境犯罪、国际贩卖淫秽物品罪、伪造、变造货币罪、非法干扰海底电缆罪、贿赂外国官员罪。一、危害人类和平与安全罪本部分主要包括国际公约、条约及习惯国际法等国际性法律文件中明确界定的罪行，且这些罪行大多与战争、武装冲突和武器等因素有关，是震撼人类社会良知的严重国际犯罪，主要包括侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、非法持有、使用和放置武器罪、盗窃核材料罪和雇佣兵罪。（一）侵略罪概述1945年的《联合国宪章》最终宣告废除一切战争，无论出于正义目的，抑或非正义目的之战争都应予以废除。从此国际社会确立了维持国际和平与安全，采取有效的集体措施以防止并消除对于和平的威胁，制止侵略或其他破坏和平的行动的宗旨。在《联合国宪章》维护和平、制止侵略宗旨的倡导下，国际社会对侵略罪的立法日趋明朗化。（二）侵略罪的概念侵略罪或称违反和平罪、破坏和平罪（crimesagainstpeace），是指一国动用武力侵犯另一个国家的主权、领土完整或政治独立，或者以任何不符合联合国宪章规定的其他方式使用武力。（三）侵略罪定义存在的问题目前，关于侵略罪定义的核心问题主要有两个方面：第一，是将现有关于侵略罪的习惯国际法直接纳入《罗马规约》，即将《关于侵略罪的定义的决议》直接纳入《罗马规约》，还是通过谈判创建新的规范侵略罪法条。第二，侵略罪中的某些术语成为界定侵略罪的核心问题。1关于侵略罪定义的模式2关于侵略罪定义的内容（四）侵略罪的构成特征根据1974年《关于侵略罪的定义的决议》的规定，该罪的客观行为特征明显有别于其他罪行，具体表现为：（1）一个国家的武装部队侵入或攻击另一个国家的领土；或因此种侵入或攻击而造成的任何军事占领，不论时间如何短暂；或使用武力吞并另一个国家的领土或其一部分。（2）一个国家的武装部队轰炸另一个国家的领土；或一个国家对另一个国家的领土使用任何武器。（3）一个国家的武装部队封锁另一个国家的港口或海岸。（4）一个国家的武装部队攻击另一个国家的陆、海、空军或商船和民航机。（5）一个国家违反其与另一个国家订立的协定所规定的条件使用其根据协定在接受国领土内驻扎的武装部队，或在协定终止后，延长该项武装部队在该国领土内的驻扎期间。（6）一个国家以其领土供另一国家使用让该国用来对第三国进行侵略行为。（7）一个国家或以其名义派遣武装小队、武装团体非正规军或雇佣兵，对另一国家进行武力行为，其严重性相当于上述所列各项行为；或该国实际卷入了这些行为。（五）对侵略罪行使管辖权的先决条件在关于侵略罪定义的争议中，美国、中国、大多数非洲国家和阿拉伯国家坚持援引联合国大会第3314号决议的内容，德国等其他国家则主张从刑法角度重新制定侵略罪定义。而这两大观点争议的核心也还是安理会的作用问题。1国际刑事法院对侵略罪行使管辖权的一般性条件2国际刑事法院对侵略罪行使管辖权的特殊条件（1）关于断定是否存在侵略行为的适格机构的专属性问题（2）适格的机构应依据哪些标准断定发生了国家侵略行为，同意国际刑事法院行使管辖权二、恐怖暴力犯罪恐怖暴力犯罪主要包括海盗罪、劫持航空器、危害航海安全和海上固定平台罪、劫持人质罪、恐怖主义犯罪、危害联合国及相关人员罪、危害国际保护的人员罪等，对于这类犯罪已有相当完善的国际公约。（一）国际恐怖主义犯罪概述20世纪后期，国际恐怖主义行为的实施方式发生了较大的变化，其行为方式已从绑架、暗杀等小规模袭击发展成一种有组织的并运用现代手段的攻击模式，美国遭受“9·11”袭击事件就是恐怖主义犯罪发展趋势的一种说明。各种形式的恐怖主义行为已经对世界和平、经济发展、社会生活乃至人类文明形成一种潜在的威胁。恐怖行为的实施方式、方法不断变换。国际社会对恐怖主义犯罪的认定要求也从作为犯罪发展到不作为犯罪，从实害犯发展为危险犯。这种现实状况迫使国际社会在惩治恐怖主义犯罪法律对策上不断作出适应性的调整，进而应对不断翻新的犯罪现象。（二）国际恐怖主义犯罪的概念什么是国际恐怖主义犯罪，国际法和刑法的理论与实践莫衷一是。“恐怖主义”一词包含可以接受的武装冲突规约或公约中规定的外在的野蛮和残忍的行为，无论是因政治、宗教、社会、经济、民族或种族冲突所引起，恐怖主义的目的都旨在使公众对恐怖主义分子的主张和事业得到国际社会的认可。因此，恐怖分子行为的性质包括两个内容：一是目标的随意性，唯一的方法是暴行；二是方法的无预测性，唯一可预测的结果是在人群中产生直接的极大的恐慌与震撼。（三）惩治国际恐怖主义犯罪的策略1摧毁国际恐怖主义犯罪活动的物质基础2遵循国际法原则惩治国际恐怖主义犯罪3加强国家、区域和其他国际组织惩治恐怖主义犯罪的力度三、侵犯基本人权的犯罪

该类犯罪主要包括种族隔离罪、奴役及奴役相关习俗罪、酷刑及其他残忍、不人道和有辱人格待遇的犯罪、非法人体试验罪等。（一）酷刑罪概述最初以人权标准强调禁止酷刑行为的国际性文件是1948年的《世界人权宣言》。1955年第一届联合国防止犯罪和罪犯待遇大会通过了《囚犯待遇最低限度标准规则》。禁止酷刑行为进一步得到国际社会的重视，1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第7条明确指出：“任何人不得施以酷刑，或予以残忍、不人道或侮辱之待遇或处罚。非经本人自愿同意，尤不得对任何人进行医学或科学试验。”《公民权利和政治权利国际公约》通过以后的20年来，具有刑事特征的国际性或区域性禁止酷刑行为公约逐渐产生。联合国大会以《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》中关于酷刑的规定为蓝本，分别于1975年和1984年通过《禁止酷刑宣言》及《禁止酷刑公约》两个国际性文件。禁止酷刑行为已经不再受特定的时空限制，那些曾经归类为战争罪的酷刑犯罪已经与战争罪相剥离，并成为一种独立的罪行。因此，无论任何时间或任何情形下，酷刑都属于一种国际性的犯罪，而且是强制法中规定的国际犯罪。（二）酷刑罪的概念和构成特征《禁止酷刑宣言》和《禁止酷刑公约》基本上对酷刑罪（crimeoftorture）概念作出了明确的解释：酷刑，是指政府官员、或在他怂恿之下，对一个人故意施加的任何使他在肉体上或精神上极度痛苦或苦难，以谋从他或第三者取得情报或供状，或对他做过的或涉嫌做过的事加以处罚，或对他或别的人施加恐吓的行为。按照囚犯最低待遇标准规则施行合法处罚而引发的、必然产生的或随之而来的痛苦或苦难不在此列。或：酷刑，是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或者第三者所作或涉嫌的行为对他施以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈痛苦的任何行为，而这种痛苦或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的痛苦不包括在内。1酷刑罪侵害的客体2酷刑罪的客观方面特征3酷刑罪的主体特征4酷刑罪的主观方面特征四、危害人类社会和文化利益的犯罪该类犯罪主要包括国际贩卖毒品和麻醉品罪、盗窃国家珍贵文物罪、破坏国际保护环境资源罪、贩卖淫秽物品、非法使用邮政罪、伪造、变造货币罪、非法干扰国际海底电缆罪、贿赂外国官员罪等。（一）破坏国际保护环境资源罪概述环境犯罪也是一种国际性的犯罪，国际上称之为破坏国际保护环境资源罪（UnlawfulActsAgainstCertainInternationallyProtectedElementsoftheEnvironment）。一些发达国家开始意识到在发展经济的同时，必须注重对环境的法律保护。大量具有现代意义的环境保护法规相继出台，各种环境保护组织也随即诞生。以刑罚手段来惩治环境犯罪备受立法者的青睐，而且呈不断增强之趋势。以修订刑法典的方式规定环境犯罪，已成为环境刑法的主流。具体有两种类型：一是在刑法典中设专章规定环境犯罪，二是在刑法典原有法条基础上修订补入环境犯罪的内容。1国际社会对破坏国际保护环境资源罪的举措2破坏国际保护环境资源罪的国际立法概况（二）破坏国际保护环境资源罪的概念和构成特征1破坏国际保护环境资源的概念2破坏国际保护环境资源罪的客观特征3破坏国际保护环境资源罪的主观特征4破坏国际保护环境资源罪的主体特征（三）破坏国际保护环境资源罪的国际制裁机制1破坏国际保护环境资源罪的制裁模式2破坏国际保护环境资源罪的强制执行3破坏国际保护环境资源罪的制裁机制 思考题1什么是国际犯罪？2界定国际犯罪的参考因素有哪些？3国际犯罪的构成要件主要是哪些？4简述国际犯罪的心理要件。5简述恐怖暴力犯罪的种类暨恐怖主义犯罪的定义。6简述酷刑罪的概念和构成特征。7简述国际社会对破坏人类环境资源行为的惩戒措施。8试论侵略罪定义的界定。国际刑法学黄风凌岩王秀梅著现代刑事法学系列教材中国人民大学出版社第五章引渡第一节引渡的义务“引渡”一词的英文表述extradition，从词源学上讲，来自于拉丁文短语extratradere，意思是“向外遣送”。早在两千多年前的罗马法中，就存在这样一个类似的术语，即noxaededitio，中文译为“损害投偿”，意思是说：家父将犯了罪的家子移交给受害者所属的共同体，任其处罚，以此避免使自己的共同体遭受更为严重的报复，在这项向外移交犯罪人的古老制度中首次出现deditio一词。一、互惠原则与条约前置主义什么是开展引渡合作的前提条件？各国法律对此的回答可以分成两大类。第一类回答是要求以互惠为基础，即：要求请求国曾经提供或者承诺提供对等的引渡合作。第二类回答是要求以存在引渡条约关系为基础，即：要求请求国与自己缔结了专门的引渡条约。二、对条约前置主义的放弃和变通原来采取“条约前置主义”态度的国家纷纷通过立法程序改变这一立场。这种改变主要表现为以下几种形式：（一）明确允许在无双边条约关系情况下开展引渡合作（二）允许将多边公约或者个案协议作为引渡合作的依据（三）允许极个别情况下的例外三、双重犯罪原则所谓双重犯罪（doublecriminality）原则就是指引渡请求所指行为依照请求国和被请求国法律均构成犯罪。特别需要说明的是，在适用双重犯罪原则时，根据被请求国法律审查引渡请求所针对的行为是否构成犯罪，是一种虚拟制审查，也就是说，并不是审查该行为是否真正构成触犯被请求国刑事法律的犯罪，而是应当虚拟这样的条件：假如引渡请求所针对的行为发生在被请求国刑事司法管辖范围内，其是否构成该国法律规定的、应当受到刑事追究的行为。四、可引渡犯罪：递进的条件在国际条约中，符合一定递进标准的、可对之开展引渡合作的犯罪被称为“可引渡犯罪”（extraditionoffence或extraditableoffence）。据以确定可引渡犯罪的方式主要有两种，即：列举式和淘汰式。所谓“列举式”表现为在有关引渡的国内立法或者国际条约中明确列举可对之开展引渡合作的犯罪。所谓“淘汰式”表现为在有关引渡的国内立法或者国际条约中为可引渡犯罪规定某项刑罚标准，只要根据法律对有关犯罪可判处或者已判处这种程度的刑罚，即符合可引渡犯罪的条件。五、特定性原则特定性原则（ruleofspeciality）是对引渡合作的请求方的一项基本的法律约束，根据这一原则，请求方只能针对引渡请求所明确列举的并且得到被请求国引渡准予的特定犯罪对被引渡人实行追诉或者执行刑罚，不得擅自将该人再引渡给任何第三国，而且应当严格遵守自己就追诉或量刑问题向被请求国作出的承诺。六、或者引渡，或者起诉要求各缔约国对于国际条约所规定的犯罪在接到另一缔约国提出的关于引渡的请求时必须作出这样的抉择：或者对被请求引渡人实行引渡，或者将其移交本国司法机关进行追诉和审判。适用这一原则的前提条件是：被请求引渡人犯有或者被指控犯有国际条约中确定的可引渡犯罪，无论这种犯罪是通过规定双重犯罪的条件和有关的刑期标准加以确定的，还是通过在国际条约（公约）中直接列举罪名或罪状的方式加以确定的。七、请求竞合时的选择两个以上的国家针对同一人并且针对相同的犯罪或者不相同的犯罪分别提出引渡请求，在理论上这被称为“引渡请求竞合”。在此种情况下，我国《引渡法》第17条要求主管机关在决定优先接受哪一请求时应综合考虑下列因素：（一）收到引渡请求的先后（二）在我国与请求国之间是否存在引渡条约关系除《引渡法》明确列举的上述考虑要素外，根据我国与外国缔结的引渡条约以及国际惯例，下列因素也对决定相互竞合的引渡请求的优先次序产生影响：1犯罪的严重性。2犯罪的行为地。3被请求引渡人的国籍。4再引渡的可能性。第二节引渡的种类现代意义上的“引渡”是指不同国家相互根据请求将在本国境内发现的、在对方国家受到刑事追诉或者已被判处刑罚的人移交给请求国，以便对其提起刑事诉讼或者执行刑罚的合作。根据各国关于引渡制度的立法、有关的国际条约以及引渡理论，引渡可以分为一些不同的种类。不同种类的引渡活动往往依据着不同的法律规范，适用不同的程序和规则。一、主动引渡和被动引渡主动引渡也叫请求引渡或者从外引渡，它是指一国请求将犯罪嫌疑人、被告人或被判刑人引渡回国的活动。被动引渡也叫被请求引渡或者向外引渡，是指一国向请求国引渡犯罪嫌疑人、被告人或被判刑人的活动。二、提议引渡和应允引渡从理论上讲，被动引渡还可以分为提议引渡和应允引渡。前者是指一国在未接到外国引渡请求的情况下自主地提出把逃犯引渡给对其拥有刑事司法管辖权的国家；后者则是指一国根据外国的请求而启动并开展的引渡活动。三、诉讼引渡和执行引渡根据被请求引渡人所处的诉讼阶段，引渡可分为诉讼引渡和执行引渡。前者所针对的是处于侦查、预审或审判阶段的犯罪嫌疑人或被告人；后者所针对的则是已经被判处刑罚或者正在执行刑罚的人。对于前一类人的引渡以对该人进行刑事追诉和审判为目的，因而，在理论上被称为“诉讼引渡”；对于后一类人的引渡以对该人执行刑罚为目的，因而，在理论上被称为“执行引渡”。四、诉讼引渡和执行引渡：新的三分法关于诉讼引渡和执行引渡的两分法在一部分国家的引渡立法或对外缔约中被新的三分法所取代。五、简易引渡简易引渡是指：在被请求引渡人同意自愿接受引渡的条件下，省略一般的审查程序，快速将该人移交给请求国。在被请求引渡人自愿同意引渡的情况下，被请求国的司法机关将放弃或者终止对引渡请求的审查，因此，可以不要求请求国提供支持引渡请求的文件或证据材料，甚至可以免除依照法定的程序提出正式引渡请求的要求，例如，不必通过外交程序并且采用书面形式提交经过合法认证的引渡请求书。六、附带引渡附带引渡是指：当请求国引渡请求所列举的数项犯罪行为中只有一项或数项犯罪行为符合可引渡犯罪的法定条件和标准，而其他次要犯罪行为未达到这些条件和标准时，被请求国在允许对主要犯罪实行引渡的同时，也允许对其他次要犯罪实行引渡。七、部分引渡和附条件引渡部分引渡是指：被请求国只允许针对引渡请求所列举的一部分犯罪行为实行引渡，并且拒绝针对同一请求所列举的另一部分犯罪行为对同一人实行引渡。附条件引渡是指：被请求国在同意引渡的同时要求请求国保证在引渡后做某事或者不做某事，并且以此作为准予引渡的条件。八、补充引渡补充引渡是指：被请求国在作出最终的引渡决定后，根据同一请求国的新请求，允许该国因引渡前的其他未准予引渡的罪行对被引渡人追究刑事责任；它有时也被称为“引渡的扩展”。补充引渡是建立在特定性原则基础上的一项制度，其基本要求就是：请求国一般不得对发生在引渡之前并且不包含在引渡请求之中的犯罪行为进行审判或执行刑罚；在希望这样做时，则必须征得原被请求国的同意。九、再引渡再引渡是指：将逃犯引渡到请求国进行审判或执行刑罚后，再将其引渡到一个第三国进行审判或执行刑罚。第三国如果打算对被引渡人实行再引渡，必须向原被请求国即罪犯最初躲避国提出请求，以取得它的同意。这种请求可以在第一次引渡前提出，也可以在引渡执行之后提出。如果第三国在第一次引渡前提出再引渡的请求，应当将有关的请求材料送交被请求国审查。如果第三国在引渡后提出再引渡的请求，各国一般按照补充引渡的程序和规则进行审查和作出决定。十、重新引渡重新引渡是指：对引渡后又逃回被请求国境内的被引渡人，依据再次提出的相同引渡请求，重新开展引渡合作；因此，它以针对同一人员和同一犯罪行为作为条件。重新引渡既可能是诉讼引渡，也可能是行刑引渡，因为被请求引渡人既可能是在刑事追诉程序终结前逃回被请求国的，也可能是在刑罚执行期间逃回被请求国的。十一、暂缓引渡暂缓引渡是指被请求国因需要对被请求引渡人在本国进行刑事审判或者执行刑罚而推迟向请求国移交该人；它出现在针对同一人在请求国和被请求国同时存在不同的刑事诉讼的特殊情况下。由被请求国追究的行为与由请求国追究的行为不能是同一犯罪，否则，前者有权拒绝引渡。十二、临时引渡临时引渡发生在与暂缓引渡相同的条件下，即发生在被请求国因引渡请求所指犯罪以外的其他罪行正在对被请求引渡人进行刑事追诉或者执行刑罚的情况下；可以说它是暂缓引渡的替代制度，是在一定情况下对请求国刑事诉讼的特殊照顾。十三、过境引渡过境引渡是指：一国通过第三国的领土或领空向另一国引渡犯罪嫌疑人、被告人或被判刑人。过境引渡可以表现为两种不同的形态，即：普通过境引渡和无经停计划的航空过境引渡。十四、事实引渡：遣返非法移民和驱逐出境所谓事实引渡是指：一国通过遣返非法移民、驱逐出境等方式将外国人遣送至对其进行刑事追诉的国家，无论作出遣返或驱逐决定的国家具有怎样的意愿，这在客观上造成了与引渡相同的结果，因而被称为事实引渡。十五、伪装引渡伪装引渡是指，一国以驱逐出境等手段作掩护将外国人移交给对其进行刑事追诉的国家，或者引诱至某一便于达到遣返目的的第三国，然后再从该第三国将该外国人引渡到追诉国。第三节拒绝引渡的理由关于引渡的国际条约和各国国内立法均明确列举引渡的排除条件，即：可被援引为拒绝引渡的理由的情形。此种情形可划分为两大类，一类是绝对禁止引渡的情形，另一类是相对禁止引渡的情形。一、本国国民不引渡“本国国民不引渡”虽算不上一条被普遍接受的国际法原则，但却被包括我国在内的许多国家奉为重要的禁止性规范，属于绝对禁止引渡的情形。二、政治犯罪例外“政治犯罪”（politicaloffence）是国际刑事司法合作中特有的法律概念，它首先指的是一种触犯了刑事法律的犯罪行为，它的划分和认定是以该犯罪行为所侵犯的客体、犯罪的目的、动机或背景等情形为根据的。同“经济犯罪”、“财产犯罪”等概念一样，“政治犯罪”是对具有政治特点的犯罪的概括表述，只要一个国家存在需要通过刑事法律加以保护的政治客体（例如：国家主权和安全、宪政制度、国家机密等等），就不应当否认政治犯罪的概念和发生的可能性。三、政治犯罪例外：例外中的例外并不是所有的具有政治特点的犯罪都可以被排除在引渡合作的范围之外。有些犯罪虽然具有政治色彩，但是，在有些国家的法律或者国际条约中不被视为“政治犯罪”。四、不正当的追诉目的“不正当的追诉目的”条款在有的国家引渡法中被称为“非分考虑（extraneousconsiderations）”条款。它是典型的人权保护条款，涉及两类情形。第一类情形是：被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚。第二类情形是：被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇，也就是说，被请求引渡人虽然被指控犯有普通罪行，但他可能因其特定的主体条件或立场而在请求国的司法程序中受到歧视，比如：基本的诉讼权利受到剥夺或限制，在服刑中遭受虐待等。五、军事犯罪军事犯罪不引渡，这一原则在国际刑事司法合作中是被普遍接受的。军事犯罪不同于普通犯罪，它是违反一国法律规定的军事义务的犯罪，实际上，这种犯罪的社会危害性是有限的，一般来说，仅以该国的军事或国防利益为限，具有明显狭隘的国家局限性。同时，各国对军事犯罪的惩处一般来说不是由普通刑事法院负责，而是由专门的军事司法机构负责，并且往往采取不同于普通刑事诉讼制度的程序，犯罪嫌疑人、被告人或被判刑人正常的诉讼权利或待遇可能受到某种限制；这更使军事犯罪的非常性增强。因此，关于引渡的国际立法文件原则上将军事犯罪排除在引渡合作的范围之外。六、财税犯罪所谓财税犯罪通常是指涉及税收、海关监管、金融货币等国家财政和经济管制领域的犯罪。打击财税犯罪开始成为国际合作的任务。国际引渡条约和各国引渡立法多数已不再将财税犯罪规定为拒绝引渡的理由，相反开始将其列为可引渡犯罪。七、死刑不引渡在可能对被引渡人判处或者执行死刑的情况下拒绝引渡，在几十年前还算不上国际引渡合作的基本原则之一，而现在这一规定正在快速普及，出现在越来越多的引渡条约当中，并且成为引渡合作中使用频率较高的拒绝理由或者限制性条件。八、酷刑《引渡法》第8条（七）项规定：如果“被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚”，则不予引渡。这里所说的“酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚”是指使人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的暴力行为或折磨，既包括根据审判后的定罪而科处的此类刑罚，也包括在诉讼过程中为获取口供或其他证言而施用的刑讯手段；既包括产生于请求国法律制度的酷刑，也包括虽然未由法律明确规定、但由执法机关在诉讼或行刑过程中任意施加的上述处罚或待遇。九、正当程序和特别法庭一些国家的引渡立法把请求国能否公正执法和采用正当程序确定为是否与之开展引渡合作的条件。基于对被请求引渡人基本诉讼权利的保护，缺席判决被大多数国家视为无效的，那些依然保留缺席审判制度的国家发现自己在请求引渡时遇到了越来越难以逾越的法律障碍。一些国家的引渡立法以及某些国际引渡条约明确禁止向特别法庭（或者非常法庭）实行引渡。十、时效与赦免有时候，虽然引渡请求所针对的行为符合双重犯罪和可引渡之罪的条件，但是，它们可能由于某些法定原因而丧失可追诉性或可惩罚性，例如，我国《刑事诉讼法》第15条明确列举了五种“不追究刑事责任”的情况，其中某些情况可称之为缺乏可追诉性或可