《我国正当防卫证明责任的分配方案与保障措施分析》9500字

我国正当防卫证明责任的分配方案与保障措施分析目录TOC\o"1-2"\h\u13789我国正当防卫证明责任的分配方案与保障措施分析 13970（一）我国正当防卫证明责任的分配方案 1223061.域外四国之分配方案提供的有益参考 1176732.最大限度降低辩方的行为责任 696483.发挥专门机关的查明职责 7231884.具体分配方案及选择 930092（二）保障措施 10320431.将分配方案上升为法律规范 1031732.强调法官的澄清义务和检察官的客观公正义务 1075223.发布指导性案例并加强判决书释法说理 11234554.其他辅助性的保障措施 12域外一些国家司法实践中关于正当防卫的证明责任分配方案能够为我国的分配方案提供一些有价值的参考，笔者在最大限度降低辩方行为责任、激发专门机关充分发挥查明职责的基础上，提出两种正当防卫证明责任的分配方案并选择其中一种。然后再根据中国的实际情况，提出一些保障分配方案落到实处的保障措施。（一）我国正当防卫证明责任的分配方案ADDINCNKISM.UserStyle1.域外四国之分配方案提供的有益参考德、日、美、英四国都是法治发达国家，且正当防卫的证明责任分配不同国家的理论和实践中存在一定的相似之处，了解不同国家的分配方案，能够从比较法的角度为我国分配正当防卫的证明责任提供一定的参考。然后以批判的眼光，做到以我为主、为我所用、认真鉴别、合理吸收。一是德国。对德国的正当防卫证明责任分配的考察，将在“客观证明责任”这一证据理论分类前提下展开。关于大陆法系的刑事证明责任问题，理论上有三种不同观点。“证明责任否定说”认为，职权主义模式下刑事诉讼中不存在证明责任问题。“法院承担证明责任说”认为，由法院承担职权主义模式下刑事诉讼中的证明责任，控方和辩方无证明责任。“客观证明责任说”认为，职权主义模式下刑事诉讼中有客观证明责任，无主观证明责任。客观证明责任是一种风险分配机制，诉讼中责任不发生转移，当事人败诉是由于争议事实最终处于真伪不明状态，败诉与举证活动无必然联系。孙长永教授认为，对“证明责任”（Beweislast）的不同理解是三种观点分歧之所在，“证明责任否定说”把“证明”理解为当事人的行为，“法院承担证明责任说”把“证明责任”理解为法院依职权查明案件事实的责任，第三种观点把“客观证明责任”视为法院在待证事实处于真伪不明状态时的一种裁判规范。参见孙长永等：《刑事证明责任制度研究》，北京：中国法制出版社，2009年版，第98-103页；孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，北京：中国法制出版社，2005年版，第181-185页。关于大陆法系的刑事证明责任问题，理论上有三种不同观点。“证明责任否定说”认为，职权主义模式下刑事诉讼中不存在证明责任问题。“法院承担证明责任说”认为，由法院承担职权主义模式下刑事诉讼中的证明责任，控方和辩方无证明责任。“客观证明责任说”认为，职权主义模式下刑事诉讼中有客观证明责任，无主观证明责任。客观证明责任是一种风险分配机制，诉讼中责任不发生转移，当事人败诉是由于争议事实最终处于真伪不明状态，败诉与举证活动无必然联系。孙长永教授认为，对“证明责任”（Beweislast）的不同理解是三种观点分歧之所在，“证明责任否定说”把“证明”理解为当事人的行为，“法院承担证明责任说”把“证明责任”理解为法院依职权查明案件事实的责任，第三种观点把“客观证明责任”视为法院在待证事实处于真伪不明状态时的一种裁判规范。参见孙长永等：《刑事证明责任制度研究》，北京：中国法制出版社，2009年版，第98-103页；孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，北京：中国法制出版社，2005年版，第181-185页。德国的三阶层犯罪构成理论、无罪推定原则、职权主义影响到了证明责任的承担问题。在三阶层的犯罪构成理论、大陆法系国家和地区普遍承认的无罪推定原则以及法官必须贯彻疑罪从无原则等多重因素作用之下，由国家承担证明犯罪成立的责任，包括正当防卫事由的结果责任。换言之，对于三阶层的犯罪构成内的事实，以及免除、减轻、加重刑罚的事实，都由法院依职权进行调查，不要求被告人或者检察官提供证据进行证明。特定情形下，被告人对特定事实承担证明责任，但是这样的特定情形不包括正当防卫事由。参见孙长永等：《刑事证明责任制度研究》，北京：中国法制出版社，2009年版，第105-108页。申言之，具体到德国刑事诉讼中的正当防卫案件，因为职权主义的影响，客观证明责任只是一种裁判方法，被告人不承担正当防卫的结果责任。不存在主观证明责任。例如，德国联邦最高法院于1977参见孙长永等：《刑事证明责任制度研究》，北京：中国法制出版社，2009年版，第105-108页。参见联邦最高法院，1977年12月21日判决，刑二庭1977年第421号。转引自[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，北京：中国人民大学出版社，2012年版，第50-51页。如是观之，根据依职权调查原则，在德国的刑事诉讼中法院也是证明活动的主体之一，被告人对正当防卫没有所谓的客观证明责任，即被告人不是客观证明责任的主体。被告人还享有主张和申请调查包括正当防卫在内的排除犯罪性事由的权利，不过，不管被告人是否主张排除犯罪性事由，由于受法院依职权调查的影响，被告人都不承担如日本理论中提到的所谓争点形成责任。可见，在德国刑事诉讼中，被告人不承担关于正当防卫的任何证明责任，这是与三阶层的犯罪构成理论、德国职权主义的刑事诉讼构造相适应的。二是日本。日本刑事诉讼法中并无关于证明责任的明文规定，查阅宋英辉教授翻译2000年出版的《日本刑事诉讼法》，以及张凌、于秀峰编译2017年出版的《日本刑事诉讼法律总览》，并未发现与证明责任相关的明文规定。理论上习惯使用的相关术语是“举证责任”。这一术语最初是由德语词汇Beweislast翻译而来。参见松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，下卷，张凌译，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第查阅宋英辉教授翻译2000年出版的《日本刑事诉讼法》，以及张凌、于秀峰编译2017年出版的《日本刑事诉讼法律总览》，并未发现与证明责任相关的明文规定。这一术语最初是由德语词汇Beweislast翻译而来。参见松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，下卷，张凌译，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第23页。参见彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第251页。客观举证责任是指事实真相真伪不明时，在法律判断上处于不利境遇的当事人得承担的责任，也叫证明的责任（burdenofpersuaion）。主观的举证责任是指当事人负责证实事实的责任，是审理某种事实时当事人希望提出一定证据的责任，也可以说是当事人的争点设定责任，或者说争点形成责任。参见彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第251-252页。日本通说认为检察机关原则上负担不能转嫁给被告人的客观举证责任。例外的情况下，客观的举证责任可以转嫁给被告人，相应的证明标准是优势证据之标准。将举证责任分配给被告的时候称之为“证明责任的转移”。例如，日本《刑法》第207条规定的同时伤害的事实，日本《刑法》第230条之二规定的损害名誉的揭发事实的真实性，等等。但是，正当防卫事由并不在例外情况之列。被告人对违法阻却事由和责任阻却事由有责任形成争点（主观的举证责任），倘若官方在被告人主张之前就认为存在这些事由的，即使被告人不主张也可以形成争点。之后检察机关就必须证明这样的事由不存在（客观的举证责任）。参见参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，北京：法律出版社，2019年版，第450-451页。如是观之，在日本刑事诉讼中，由检察官承担正当防卫的举证责任，且正当防卫不会发生“证明责任的转移”，与法律上的推定也无关。但是，被告人可能面临正当防卫的主观举证责任。这能够在日本最高法院的判例中得到印证。例如日本最高法院2009年判决的“暴行案”。案情大致为，被告人和被害人共同享有一栋大厦的所有权和使用权，二人对大厦的使用产生纠纷，被害人通过多种途径阻止被告人行使相关权利，二人发生争执，被告人用双手推倒被害人，致使被害人受伤。一审法院判决伤害罪，二审法院判决暴行罪，最高法院撤销了一审、二审法院的判决，并判决被告人构成正当防卫。日本最高法院本案被告人的行为构成正当防卫，其裁判理由为：其一，被告人和被害人共同享有大厦的物权，被害人的阻止行为侵害了被告人的合法权益；其二，被告人为女性，身高1.49米，年龄74岁，被害人为男性，身高1.75米，年龄48岁；其三，在案证据无法证明被害人跌倒完全由被告人的力量导致。参见日本最高法院刑事判例平成20（あ）1870号，转引自北师大刑科院课题组：“境外正当防卫典型案例研究”，《案情大致为，被告人和被害人共同享有一栋大厦的所有权和使用权，二人对大厦的使用产生纠纷，被害人通过多种途径阻止被告人行使相关权利，二人发生争执，被告人用双手推倒被害人，致使被害人受伤。一审法院判决伤害罪，二审法院判决暴行罪，最高法院撤销了一审、二审法院的判决，并判决被告人构成正当防卫。日本最高法院本案被告人的行为构成正当防卫，其裁判理由为：其一，被告人和被害人共同享有大厦的物权，被害人的阻止行为侵害了被告人的合法权益；其二，被告人为女性，身高1.49米，年龄74岁，被害人为男性，身高1.75米，年龄48岁；其三，在案证据无法证明被害人跌倒完全由被告人的力量导致。参见日本最高法院刑事判例平成20（あ）1870号，转引自北师大刑科院课题组：“境外正当防卫典型案例研究”，《\t"/kns8/defaultresult/_blank"刑事法治发展研究报告》，2015——2016年卷，第229-230页。三是美国。在美国的刑事法中，控诉方只要证明被告人的实行行为符合犯罪本体要件，就推定被告人具有承担刑事责任的基础，但如果被告人能够说明自己的行为具有正当性，例如正当防卫的积极抗辩事由，就可以不负刑事责任。参见参见储槐植、江溯：《美国刑法》，北京：北京大学出版社，2012年版，第29-30页。相关地，陈兴良教授认为，不如将英美法中的犯罪构成分为实体性的犯罪构成要件和程序性的犯罪构成要件。在他看来，正当防卫是程序性的犯罪构成要件。参见陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，北京：清华大学出版社，2005年版，第97-98页。怀特诉阿克伦城案（Whitev.Arn）。争议问题在于，俄亥俄州是否将控方排除合理怀疑地证明每一个构成犯罪的要素的证明责任转移给了被告人。即要求被告人以优势证据的证明标准证明正当防卫的积极抗辩事由。根据俄亥俄州的法律，谋杀罪仅由两个要素构成：一是蓄意（purposely），二是致人死亡（andcausethedeathofanother）。然后联邦最高法院得出结论，正当防卫事由并没有否定俄亥俄州谋杀罪的任何一个要素，故而要求被告人以优势证据的证明标准证明正当防卫事由并没有违反正当程序条款。Whitev.Arn,788F.2d338,344-345(CA61986).马丁诉俄亥俄州案（Martinv.Ohio）。根据修订之后的俄亥俄州法典，加重谋杀罪的定义是：根据事前算计和计划故意致他人死亡（purposely,andwithpriorcalculationanddesign,causingthedeathofanother）。本案的核心争议问题是，马丁被控加重的谋杀罪时，根据俄亥俄州法律规定，要求马丁承担正当防卫事由的证明责任是否违宪。当时，在美国大多数州中，控方承担积极抗辩事由证明责任的情况下，最高法院结合俄亥俄州的法律规定，做出维持裁判的决定并认为，要求被告人证明正当防卫事由并没有违宪。Martinv.Ohio,480U.S.228,232-234(1987).美国诉皮埃尔（United

Statesv.Pierre）。案件发生在俄勒冈州的Umatilla保留地（UmatillaReservationinOregon），联邦法院将其当作一起发生在印度的案件来处理。作为印度人的被告人声称是被害人先袭击了他，然后他从第三人手中夺过一把刀，刺伤了被害人。被告人提供了支持正当防卫的证据，要求陪审团得到将“不存在正当防卫”作为构成犯罪的一个要件的关于正当防卫的指示，但地方法院没有这样做。被告人辩称地方法院对陪审团的指示不充分，没有明确告知陪审团控方负担排除合理怀疑地证明正当防卫事由不存在的证明责任，进而将正当防卫事由的证明责任转移给了被告人。联邦最高法院认为，地方法院对陪审团的指示不完整，可能会误导陪审团。被告人并不否认他刺伤了被害人，只是为刺伤行为正名而已。由于这个错误的指示损害了被告人的基本辩护（primarydefense），联邦最高法院最后的处理方案是撤销并发回重审。United

Statesv.Pierre,254F.3d872,875-877AC9(2001).在前两个案件中，美国联邦最高法院处理案件的逻辑都是相同的：因为地方的法律没有将正当防卫事由规定在被控罪名之中，所以没有违反正当程序；正当防卫事由非被控罪名的要素，且正当防卫事由没有否定被控罪名的任何一个要素，故控方不承担正当防卫事由之提出证据的责任。而在第三个案件中，联邦最高法院认为，如果官方不合理地将正当防卫事由的证明责任转移给被告人，这样的判决应当被撤销，因为被告人的基本辩护权受到损害。然而，1962年5月24日在华盛顿召开的美国法学会年会通过的《美国模范刑法典》第1.13条9款c项规定，否定行为的正当事由或者免责事由，是“犯罪要件”；第10款规定，与该行为的正当事由或者免责事由有关的要件，是“犯罪本体要件”。对比之下，联邦最高法院有时候会在具体某个州的刑法规定面前表现出妥协的姿态，以辩护事由并未否定州刑法规定的某一犯罪的具体构成要素为由，而维持原判。这也就解释了为什么各州之间存在不同的做法。参见美国法学会编：《美国模范刑法典及其评注》,刘仁文等译，北京：法律出版社，2005年版，第18-50页。如是观之，美国联邦最高法院将正当防卫事由与具体某个州关于某个罪名的规定密切结合在一切，既要判断该规定是否违反正当程序条款或是否违宪，也要判断正当防卫事由是否否定了被控罪名的某个构成要素。然后根据判断结果来分配正当防卫事由的证明责任。在美国，被告人之所以要承担提出证据的责任，与英美法系国家当事人主义的刑事诉讼构造存在密切关联。四是英国。在伍尔明顿案件之前的英国，被告人对自己的清白承担说服责任。上议院在伍尔明顿案件中，并不认为被告人应当承担自证清白的说服责任。上议院认为早期的案件并没有考虑到相关证明责任的问题，相反，只考虑到谋杀罪的构成。尽管控方必须证明被告人有罪，但是被告人并没有证明自己为无辜的责任，他只要就所控罪行提出怀疑就够了，并且没有说服陪审团相信他是无辜的责任。上议院进一步指出，在英国的刑事法律传统中，证明被告人有罪的是控诉方的责任，当然，除了法定例外情形和精神失常的抗辩事由。如果基于全案证据，不考虑证据由哪一方提供，对被告人实施杀害行为时是否具有恶意的意图有合理怀疑，那就应该判决被告人无罪。此外，谋杀案中必须证明两点：一个是自愿实施杀人行为致人死亡，另一个是有杀人恶意（malice）。杀人恶意可以明示或暗示（byimplication）的方式证明。Woolmingtonv.DPP,（1935）A.C.462.如是观之，在英国，自从伍尔明顿案（Woolmingtonv.DPP）案之后，除精神失常抗辩事由的说服责任由被告人承担外，其余的说服责任都是由控方承担。总之，在不同国家对正当防卫的证明责任的分配方案，提供了以下具有重要意义的参考信息。其一，各国刑事实体法以及相关的犯罪构成理论会对正当防卫的证明责任的承担产生影响。其二，各国不同的刑事诉讼构造决定了国家司法权力的配置以及辩方的辩护权强弱，被告人是否承担正当防卫的证明责任与该国的刑事诉讼构造相适应。此外，在阅读文献过程中，还可以发现刑事诉讼中被告人承担证明相关责任总体上大致呈现一个下降的趋势。2.ADDINCNKISM.UserStyle最大限度降低辩方的行为责任从辩方的角度而言，我国正当防卫案件中证明责任的分配，必须充分关照立法、司法实践情况，充分考虑辩方的辩护能力、提供证据的能力。考虑到现有规范没有明确要求被告人承担证明正当防卫事实的证明责任，且在证据短缺的案件中被告人提供证据的能力十分有限，因此，应当在最大限度内降低被告人对正当防卫事实的行为责任。从规范层面看，法律没有规定防卫人承担证明正当防卫事实的证明责任。在存在正当防卫事实的案件中，无论被告人为试图证明正当防卫付出多少努力，都应当视为被告人是在行使辩护权，被告人没有义务来证明其中的任何问题，更不能根据被告人只将某一事实证明到某一程度，或未将某一事实证明到某一程度而让其承担诉讼上的结果责任。有论者认为，在行为责任层面，因为被告人有更好的途径获取证据，所以被告人应当对正当防卫的辩护进行证明，未达一定的标准则承担败诉的后果。Dixonv.U.S.,548U.S.1,23(2006).Dixonv.U.S.,548U.S.1,23(2006).从实践情况来看，辩方缺乏提供证据证明正当防卫的能力，更缺乏形成正当防卫合理疑点的能力。一方面是被告人自己缺乏收集、保存证据的意识和能力。正如前文对部分实践案例描述的那样，在正当防卫相关案件中，被告人都是从法律上进行辩护，没有提供新的支持正当防卫成立的证据。一般而言，产生防卫伤亡结果之后，防卫人会在原地等待警察来处理，这种情况下，现场的相关证据都由侦查机关来收集，防卫人是一个积极配合的角色，没有收集、保存证据的意识，更没有收集、保存证据的能力。伤亡结果产生后，对于没有在原地等待官方来处理的防卫人而言，除了同样缺乏收集、保存证据的意识和能力之外，证据还会随着时间推移而灭失。另一方面是律师在侦查阶段介入的实质作用有限，主要是客观上取证可能性，以及主观上取证的积极性的问题。犯罪嫌疑人第一次被讯问或者采取强制措施后，才有权委托辩护律师，辩护律师介入案件时，侦查机关早已完成了取证工作，此时辩护律师在客观上已经失去了取证的大好机会。辩护律师取证的积极性也受到了职业风险的重要影响，《刑法》规定的律师伪证罪、泄露国家秘密罪、偷税罪、包庇罪等罪名，让法律职业风险可能变成现实。中国著名刑辩律师说道，“律师对控方证人进行调查的时候，一旦证人改变证言，律师往往就会被直接追究律师妨碍作证罪的刑事责任。”虽然每年只有几个根据《刑法》第306条追究律师责任的案件，但是每个案件都会造成很大的负面效应。参见田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验：田文昌、陈瑞华对话录》，北京：北京大学出版社，2012年版，第316、320页。参见田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验：田文昌、陈瑞华对话录》，北京：北京大学出版社，2012年版，第316、320页。总而言之，在正当防卫相关证据缺乏的前提下，企图让被告人承担证明正当防卫的行为责任，以便能查清案件事实、作出公正判决，这样的美好愿望在实践中可能并无生长的土壤。实现这一美好愿望，必须要建立在辩方具有强大能力来提供证据的基础之上。在残酷的现实面前，还坚持认为被告人有责任形成合理疑点，无疑是强人所难，并且还会助推公安司法机关轻视对无罪、罪轻证据的收集和运用。3.ADDINCNKISM.UserStyle发挥专门机关的查明职责最大限度降低被告人的行为责任之后，要求专门机关充分发挥查明职责，有助于查清案件事实真相、保障被告人的诉讼权利，更大程度地避免无辜的防卫人被定罪。充分发挥专门机关的查明职责，是具有法律规范作为基础的。首先，专门机关应当收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据，这为发挥查明职责提供了证据收集基础。我国的刑事程序法明确规定公安司法人员应当收集被追诉人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据。这就为犯罪嫌疑人、被告人申请所在诉讼阶段对应的专门机关收集证据在规范层面提供了可能。其次，我国的审判机关能够在相当程度上主导庭外调查活动。我国刑事程序法规定，审判机关在审理案件的庭审过程中，如果对证据有疑问，可以在宣布休庭后采用多种方法对相关的证据进行调查核实。这为被告人在案件审理阶段申请法庭调查正当防卫相关证据提供了规范基础。在我国的刑事诉讼构造下，充分发挥司法人员的调查职权有助于弥补被告人的弱势地位。一个国家的刑事诉讼制度中的职权或权力配置会对证明责任分配产生影响，这也是各国实践情况不尽相同的重要原因之一。难以断言，有一种分配方案普遍适用于各个国家。对此，易延友教授说道，“任何试图以一个统一的原则来解决证明责任分配问题的努力，最终都将被证明是徒劳无功的。”易延友：《证据法的体系与精神：以英美法为特别参照》，北京：北京大学出版社，2010年版，第298页。诚哉斯言。因此，分配我国正当防卫的证明责任，必须是要考虑我国的刑事诉讼构造。关于我国的刑事诉讼构造，理论上存在对抗制、超职权主义、控辩式等观点，参见施鹏鹏：“为职权主义辩护”，《中国法学》，2014年第易延友：《证据法的体系与精神：以英美法为特别参照》，北京：北京大学出版社，2010年版，第298页。参见施鹏鹏：“为职权主义辩护”，《中国法学》，2014年第2期，第276页。参见孙记：《现代刑事诉讼结构论》，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第43-44、205页。总之，充分发挥专门机关的查明职责，有助于让专门机关更加重视对被告人有利的证据。正当防卫本来就是正义的行为，充分发挥专门机关的查明职责，既是保障无辜的防卫人不受有罪判决的表现，又是保障诉讼程序中被追诉者合法权益的表现。专门机关收集更全面、充分的证据，有利于案件事实的查明，最终得以作出公正的判决。4.具体分配方案及选择在前文论述的基础上，有以下两种分配正当防卫之证明责任的分配方案可供选择。需要再次说明的是，笔者所称的正当防卫的行为责任的内涵包括主张正当防卫事实的责任、提出证据的行为责任、运用证据论证正当防卫成立的行为责任；正当防卫的结果责任的内涵为正当防卫事实处于真伪不明情况的不利后果承担。第一种分配方案。其一，被告人承担提出正当防卫事实主张的责任。其二，被告人承担提供能够证明正当防卫的证据的行为责任。其三，被告人承担运用证据将正当防卫事实证明到存在合理怀疑标准的行为责任。其四，由公诉机关承担正当防卫事实真伪不明时的结果责任，即承担指控犯罪不能成立的败诉结果。第二种分配方案。其一，被告人承担提出正当防卫事实主张的责任。其二，被告人不承担提供能证明正当防卫存在之证据的行为责任。其三，被告人更不承担运用证据论证正当防卫成立的行为责任。其四，由公诉机关承担正当防卫事实真伪不明时的结果责任，即承担指控犯罪不能成立的败诉结果。可以根据案件中的证据情况将所有涉及正当防卫的案件分为三种情况假设案件都是有防卫限度的正当防卫案件，且都没有超过防卫限度。假设案件都是有防卫限度的正当防卫案件，且都没有超过防卫限度。对于前两种案件情况，两类分配方案都能得出同样的判决结果。第一种情况的案件对应无罪判决，第二种情况的案件对应有罪判决。对于第三种情况的案件，在证据情况相同的前提下也能够得出相同的判决，但是不同的分配方案可能对司法人员以及被告人产生不同的影响。具体而言，无论将正当防卫案件中提供证据的行为责任、运用证据进行论证待证事实的行为责任分配给哪一方，审判机关在正当防卫事实存在合理怀疑的情况下都会作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决，在未将正当防卫事实证明到存在合理怀疑程度的情况下，也就在另一个侧面意味着犯罪事实清楚、证据确实充分，审判机关从而作出有罪判决。不同的分配方案对司法人员及被告人产生不同的影响表现在：首先，无论哪一方来承担提供证据的行为责任和运用证据论证待证事实的行为责任，如果被告人能够提供证明自己清白的证据，被告人一定会提供并进一步证据自己的清白，与其说这是责任，倒不如将其看作被告人行使辩护权的具体表现；其次，如果被告人对正当防卫不承担提供证据的行为责任和运用证据论证正当防卫成立的行为责任，那么，在辩方提出正当防卫的辩护主张之后，囿于自己的能力有限，辩方可以向专门机关提出相关的申请或请求，借助国家公权力之手收集、运用证据，而非孤力与国家力量抗衡。最后，司法机关也能更为客观地收集、运用被追诉人无罪、罪轻的证据，从而防止无辜的防卫人因证据短缺被错误定罪。申言之，在证据相同的情况下，两种分配方案对案件的处理结果是相同的，但第二种分配方案对于被告人更为有利。因此，笔者选择第二种分配方案。（二）保障措施为了保障正当防卫的结果责任分配方案能够落到实处，切实有效地解决实践中存在的突出问题，确有必要采取具有针对性的保障措施。为此，笔者提出四个保障措施。1.将分配方案上升为法律规范通过法律或者司法解释的形式，将正当防卫的证明责任分配方案固定下来，使这个分配方案对个案的处理具有法律上的强制约束力，事实裁判者在裁判案件时必须适用。法是治国经邦的重器，完善的法又是善治善能的前提。实践中之所以存在正当防卫的行为责任分配不当问题和结果责任分配不当问题，重要原因之一就是法律规范层面上的缺乏具有约束了的制度规范，因此，如果能够通过法律或者司法解释的形式，直接规定正当防卫的证明责任分配，从顶层设计上解决问题，将是一个很好的办法。2.强调法官的澄清义务和检察官的客观公正义务强调法官的澄清义务和检察官的客观公正义务。对于审判机关，尽管我们强调法官要客观中立，但中国毕竟不是奉行当事人主义的国家，我国刑事诉讼中有一定的职权主义的因素，所以可以让法官承担一定的澄清义务。正当防卫事由存疑时，法官不再消极被动，应当充分发挥主观能动性，积极调取相关证据材料，对是否存在正当防卫进行澄清。正如李昌盛教授所言，“违反澄清有利被告人疑点的义务，导致应当调查的证据未予调查的，将构成可能影响公正审判的重大程序违法，进而导致二审撤销原判、发回重审。”李昌盛：“积极抗辩事由的证明责任：误解与澄清”，《法学研究》2016年第2期，第190页。强调检察官的客观公正义务。对于检察机关，应当强调其客观公正义务，在更加注重收集无罪、罪轻证据的同时，既要移送证明被告人有罪的证据，也要移送被告人无罪的证据，不要将有罪无罪判决与公诉成败相联系，应更为客观地从公正的角度来审视自己承担的职责。3.发布指导性案例并加强判决书释法说理发布关于正当防卫案件证明责任分配的指导案例。最高人民法院可以一些被社会广泛关注的、引起专家学者热烈讨论的案件——例如冷兰案——为契机，发布指导性案例，在其中说明正当防卫的证明责任如何分配，对全国各级人民法院处理正当防卫案件提供统一的参考。尽管从实践的角度来看，最高人民法院发布指导性案例之后，还是会出现同案不同判的现象，但是，应当肯定指导性案例能够发挥的有限的积极作用，例如辩护律师可以向法庭出示指导性案例，为事实裁判者作出判决提供参考。加强正当防卫案件判决的释法说理。之所以对判决书的制作提出更高的要求，除了针对本文第一部分阐述的实践中的问题，也是因为从部分判决书来看，法官通过一些省略或抽象概括的手法，来规避无罪判决，例如选择性认定案件事实。选择性认定案件事实，使正当防卫被告人陷入了有罪之深渊。在辽宁省抚顺市中级人民法院的一份判决书中可