李其瑞法理学课件

法理学专题讲授人：李其瑞教授本课程参考书目1.【英】劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版。2.【英】韦恩.莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林译，武汉大学出版社2003年版。3.【德】魏德士：《法理学》，丁小春吴越译，法律出版社2003年版。4.【美】博登海默：《法理学、法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998版。5.张文显：《法学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版。6.李其瑞：《法学研究与方法论》，山东人民出版社2005年版。第一讲法理学的研究对象和意义一、法理学的词源与词义

汉语中的“法理学”一词英语为“Jurisprudence”英国功利主义哲学家和法学家边沁1782年撰写的《法理学定义的界限》，提出把实在法作为法学研究的对象，但其手稿直到1945年才被发现。奥斯丁1832年的《法理学范围之确定》有更为广泛的影响。汉语中的“法理学”也与legalphilosophy即法哲学有关，1796年德国法学家胡果开设法哲学课程。1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学开设法理学，并传入中国。新中国建立之初，受苏联影响称为“国家与法的理论”。二、法理学的定义和特征法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类，广义的法理学就是法哲学，法哲学也就是法理学法理学有下述三个特征：法理学研究的是一般性的法律问题法理学的研究对象具有疑难性法理学是哲学方法在法学领域中的运用三、法理学的学科意义：科学、价值与批判使法律认识价值化对法律认识和法律实践的检视与批判使法律认识体系具有客观性和科学性第一讲思考题1.法理学的研究对象是什么？它与部门法学的研究对象有什么区别？2.如何认识法理学的学科意义？第二讲法理学的主要流派一、自然法学派古希腊：斯多葛学派、索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》、《斯格拉底之死》。古罗马：西塞罗对自然法理论的体系化。中世纪：圣.奥古斯丁《上帝之城》、托马斯.阿奎那《神学大全》。近代古典自然法学派二战后的新自然法学派二、分析法学派边沁和奥斯丁把法学研究限定在实在法，开创了分析法学的先河凯尔森的纯粹法学，主张在法学研究中剔除一切价值判断哈特为代表的新分析法学拉兹、比克斯对分析法学的发展三、社会学法学奥地利法学家埃利希的“活法论”美国的庞德对社会利益的推崇美国的霍姆斯认为“法律的生命不在于逻辑而在于经验”美国的卢埃林和弗兰克把法律视为是对法官将要做什么的预测四、统一法学统一法学，也称综合法学或一体化法学(IntegrativeJurisprudence)，是美国法学家杰罗姆.霍尔于20世纪40年代提出的，旨在推动各主要法学派“溶合”，建立“适当法理学”的法学运动。它是二十世纪影响较大的一个学派，博登海默是其又一个代表人物，其主要思想是对自然法学、分析法学、社会法学三大法学流派进行综合，倡导法哲学的一体化运动。统一法学认为法律研究应当是对法的价值、形式和事实的研究，而以往的法学流派只侧重其中一个方面的关注是不正确的，统一法学提倡的全面考察法律的方法是一个创新，但是统一法学忽视三大法学流派产生的社会根源，意图消除它们的界限对其进行统一的思想是不切合实际的。五、经济分析法学经济分析法学家们把微观经济学的一些原理引入法学领域，试图以“成本——效益”关系解释法律行为，并进而期望以效益极大化的思路改革传统的法律制度。科斯的“科斯定理”是所有经济分析法学家进行经济分析的理论基础，他的“围栏理论”表明了制度设计存在着成本问题。70年代，波斯纳出版了《法律的经济分析》之后，人们开始用“法律的经济分析”来表示这种新的法学派。波斯纳是公认的经济分析法学的代表人物。经济分析法学的伦理困惑：被斥为“富人的理论”六、后现代法学后现代或后现代主义作为一种理论思潮起源于十九世纪五十年代，原仅指称一种以背离和批判现代和古典设计风格为特征的建筑学倾向，后来才被广泛运用于哲学、艺术、社会学和法学等诸多领域。后现代主义的主要观点是强调世界自身的多样性，反对、否定和超越以现代性或现代主义为基础的理论取向和思维方式。后现代的解释和解构在法学领域“引发了一场最严重的智力危机”，它认为:第一，理性的个人作为自治的法律主体是不存在的。第二，现代社会的“进步”是虚幻的。第三，法律的普遍性是虚拟的宏观话语。第四，现代法学所阐释的法律中立原则只是一种假设现代性的辩护者哈贝马斯：现代性是“一项未竞的事业”，完善第一步是对现代性的批判，其“交往行动理论”或“商谈理论”主张沟通和对话。第二讲思考题1.试述西方三大主流法学派的主要观点2.经济分析法学的主要观点及其局限性3.评析后现代法学第三讲法学方法论一、法学方法论概述法学方法论原理方法：构筑主客体之间的桥梁

方法发展的三个阶段：“本体关注”——“主体关注”——“方法关注”

关于方法本质观点有三：客观主义、主观主义和主客观相统一的观点

法学方法与其他科学方法的关系

第一，哲学思潮对法学研究方法的深刻影响

第二，自然科学方法为法学研究提供新手段

第三，数学方法对法律问题的量化分析

第四，其他社会科学方法的交互影响

法学方法与法律方法之辨

造成两者混淆的原因有三：

第一，语义上的复杂性

第二，内容的重叠性

第三，因袭了西方和港台的一些提法法学方法论的意义

第一，法学方法论是不同法律思想和文化沟通的标识

第二，注重法学方法论可以反思以往的极端化认识

第三，法学方法论是法理学学科意义的显在表现二、法学方法论的历史演进西方法学方法的三阶段：本体论、认识论、语言论中国法学方法的四阶段：先秦子学、两汉经学（今文经学、古文经学、谶纬之学）、宋明理学（理气一体说）、明清实学（经世致用之学）中国当代法学方法论的反思：走向开放的法学三、法学研究的主要方法1.价值方法一种从价值入手，对法律进行分析评判的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当怎么样？”

价值方法的基本假定

第一，自然高于人为

第二，人类必有共性第三，普遍的法律才适合人类的天性

价值方法的意义

第一，它促成了立法事业的发展

第二，它以自然法等价值观念作为法律渊源之一，拓宽了法律渊源的范围，弥补了法律的空白

第三，在司法领域，价值判断是确立法律责任的基础第四，由于它预设了法律的终极价值，因而具有强烈的批判功能

第五，它可以塑造法律人的追求“善法”品格价值方法的理论争议

第一，理性、道德等价值往往因人、因时、因地而异

第二，由于价值信念的不同，可能导致守法难以成为社会普遍的准则

第三，作为信仰的价值准则是无法用科学方法加以证明的2.实证分析方法认为基于国家权力以证明的方式制定的法律才是真正的法律，才具有法律上的拘束力实证主义对自然法的批判

第一，法律问题是一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题第二，自然法把法律同“自然”等同起来的假定难以证明，注定达不到科学程度第三，自然法的核心内容大多是一些空洞公式，最终是经不起推敲的实证分析方法的理论特色

第一，方法论的“纯粹性”

第二，法学科学化的努力

第三，事实与价值的区分对实证分析方法的批判

第一，完全排除价值，导致法律只有躯干而无实际内容

第二，没有能够摆脱事实与价值的理论预设

第三，把法律当做自给自足的逻辑统一体只能是“理想”3.社会分析方法社会学方法认为法律既是一种静态的官方文件，同时又必须在社会中予以实施由此造成对法律问题的分析，既可以从规范层面，也可以从社会角度来进行社会分析方法的核心范畴

第一，“活法”

第二，经验

第三，社会利益第三讲思考题1.辨析法学方法与法律方法2.为什么有人主张在法学研究中要剔除价值判断？试评析这种观点3.法学研究中的价值方法与实证分析方法的理论特征是什么？它们各自的意义及其局限性又是什么？第四讲法的本体论一、关于法律本质的几个问题（一）法律本质问题研究的方法论特点柏拉图的“洞穴假说”康德对本质与现象的划分黑格尔对本质与现象的整合（二）本质主义与非本质主义法学非本质主义法学的基本特点本质主义法学的认识论意义：整合知识、追求终极目的、马克思主义哲学方法论的法学体现（三）马克思主义关于法律本质的基本观点主观意志性：意志说是西方法学传统，包括“神意说”和“人意说”，马克思的意志说由意志——统治阶级意志——统治阶级整体意志——国家意志构成物质制约性：物质生活条件决定法

物质生活条件包括一、先于人类的物质生活条件；二、人自身创造出来的物质生活条件（人口的生产、生产资料和生活资料的生产，合称为“两种生产理论”）不仅要认识到法是主观意志性和物质制约性的统一，还要注意法的相对独立性问题，法也要受到经济以外其他因素的影响二、法的作用（一）西方早期关于法律作用的两大思想源头柏拉图：贬低法律的作用，认为法律是一种有缺陷的事物，必须借助于其他力量才能发挥作用；注重行政的国家要依靠最出色的人来管理，而不是法律。人生来就不平等，可以分为金质（统治者）、银质（辅助者）、铜质（工匠）、铁质（农夫），正义就是每个人都“各守本分、各司其职”亚里士多德：法律是最优良的统治者，由于人会把兽欲混入政治，最好的人在执政中也难免有偏差，法律虽然不能完备无遗，但可以免除一切情欲的影响。

（二）中国古代法律作用的“儒法之争”

儒家推崇“无讼是求”和“瘅恶彰善”，但并非不要法律。“无讼”不同于“无狱”，“讼”指民事诉讼，“狱”指刑事诉讼。

法家认为“好利恶害”是人的本性，要用利益、荣誉来诱导人们。比如战争，如果立下战功就给予很高的赏赐，包括官职。法律可以“定分止争”、“兴功惧暴”。（三）当代的争论——法治范畴内的法律利弊问题20世纪法治主义占主导地位，对法律利弊的争论转向了法律局限性问题的讨论。

菲利普.黑克的利益法学：批判概念法学“实在法无缺陷”的理论假设，法律规范是立法者为解决各种利益冲突而制定的原则和规则，法官在作出判决前必须搞清该规则所保护的利益，这样，法官就产生了对成文法的依赖性。当法律没有规定时，法官就会无所适从。所以，法官就要善于发现法律，通过法官的合理解释寻求解决利益冲突的办法。耶林的自由法运动：在对法律的缺陷批评后，主张要扩大法官自由裁量权，要求法官根据公平正义去发现法律。自由法学并非要解除法官忠实于成文法的义务，而是当法律不清楚的时候，法官就可以根据占支配地位的正义观念来审理案件。20世纪50年代美国的司法能动主义：法官有义务为各种社会不公提供司法救济，通过运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力，去提供一种广泛的司法救济权。（四）对法律作用问题的评论

第一，从理想角度看，社会不完美必然带来法律不完美；

第二，人类认识能力的有限性和世界无限性的矛盾；

第三，认识范畴内也存在本应认识而没有认识到的因素；

第四，截止目前法律仍是最有益的调整机制；

第五，任何有益的事物都要付出代价的，法律亦然；

第六，法律利弊及局限性的讨论是一个价值命题，需要一定的价值引导；

第七，当代中国对法律局限性问题的研究是一个超前性的问题。三、法律发展（一）法律发展的两种观点：肯定论与否定论肯定论认为法律发展是一个不断进步的过程，主要有：梅因在《古代法》一书中提出身份法与契约法；庞德四阶段说：原始法阶段、严格法阶段、衡平法阶段、法律社会化阶段；韦伯：卡里斯玛型、传统型和法理型；昂格尔：习惯法、官僚法和法律制度；马克思：法的历史类型法律发展的否定论认为法律发展不具有普遍性，法律发展不存在进步与否的问题，主要有：

萨维尼：法律是民族精神的体现，犹如语言只能被发现，不能被创造一样吉尔兹：法律是一种地方性知识后现代法学：法律发展的多元论法律发展论的理论依据以及法律发展的复杂性

法律是社会的组成部分，并随着社会的发展而发展，但是也会呈现出其复杂性：

第一，法律发展与社会发展的不同步

第二，不同国家历史文化的差异而带来的法律发展的不同道路

第三，在同一时期不同国家可能会处于法律发展的不同阶段

第四，同一国家，在不同时期法律发展的方向也会不同法律发展否定论的缺陷

第一，把法律发展的复杂性看作无规律性。

第二，其依据是第三世界国家法律移植的失败，却没有考虑也有成功的典例。衡量法律发展的标准

第一，社会发展的总趋势以及适应于社会进步的要求。

第二，法律自身的完善：内在价值增进与外在形式及操作技术的进步。（二）当代中国法律发展研究的两大范式两种范式：现代化范式与本土化范式，它们的分歧在以下五个方面：

1.法律定义：一元论与多元论。前者强调法律与国家的联系，并以国家为中心观察法律问题；后者秉持法律多元主义观点，从社会秩序角度理解法。2.法律发展途径：建构论与进化论。前者主张“废旧立新”，以理性主义为基础摧毁旧秩序，建构新秩序；后者则主张从旧秩序中演化出新秩序。3.法律知识论：普适性知识与地方性知识。现代化范式认为法律文明具有共同的、普遍适用的原则和精神，存在趋同现象，后发国家可以大量移植先进的法律制度来加快本国方略发展；本土论认为法律是地方性知识，只有从本国实际出发才能制定出较好的法律。4.法律发展的主体：政府推进论与民众主导论。前者认为政府在法律发展中起到决定作用，是精英主义或权威主义的法律表现；后者认为法律发展与进步是自下而上的，只有大力培育市民阶层和发展市场经济，才能有法律发展的内在动力。5.法律发展的资源：外来资源论与本土资源论。现代化范式强调外来资源，即移植国外先进经验；本土化范式则强调利用本国资源。对两种范式的评价

两种观点都是从不同立场出发，来认识法律发展问题，在理论上各有所长，与其说它们是对立的，不如说它们具有互补性。

把两种范式的合理性认识结合起来，就可以较为全面的把握法律发展中的各种因素。第四讲思考题1.法律有本质吗？探讨法律本质的意义何在？2.为什么有人认为法律是没有本质的？你对此有何看法？3.试述主要的法律类型理论4.如何正确认识法律的“利”与“弊”？5.法律发展论的依据和否定论的缺陷是什么？6.试述当代中国法律发展两大范式的主要观点第五讲法的价值论一、法律价值的概念价值的一般概念:价值是表征关系的范畴，是人（主体）与外界物（客体）的关系，客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。法律价值是法律内在状况与人的法律需要相互作用的关系范畴，是法律在实践中对人的法律需要的满足过程。法律评价人对实在法所作的评估，包括事实评价和价值评价。二、法律价值目标法律价值目标的位阶

正义是最崇高的价值，而秩序则是最基本的价值道德价值优于经济价值，经济价值优于美学价值法律价值冲突及其价值选择的相对性三、法的事实判断与价值判断法的事实判断与价值判断区别第一，价值判断的非统一性第二，价值判断是一种规范性判断第三，价值判断是一种创造性的认识活动法的事实判断与价值判断的关系

第一，事实判断是价值判断前提和基础

第二，价值判断是人们认识法律本来面目的动因第三，法的事实判断与价值判断是统一的法律实践中的价值判断问题

第一，把适度价值判断与委身于价值的偏见区分开来

第二，作为社会产物的价值判断具有客观基础

第三，规则与目的的联系，使法律问题具有强烈的价值倾向第五讲思考题1.怎样理解法律价值的概念？法律价值是主观的还是客观的？你如何看待这个问题？2.如何认识法律的事实判断与价值判断的关系？第六讲法治论一、为什么要进行社会主义法治理念教育？1.中国走向依法治国的时代背景1949年——改革开放之前：计划经济造就人治社会改革开放以后：市场经济催生了法治需求1976年——1997年：理论层面的法治1997年党的“十五大”提出依法治国建设社会主义法治国家的治国方略1999年依法治国入宪：开启中国的法治之路2.社会主义法治理念教育的必要性是化解社会矛盾、妥善处理各种利益纠纷的需要是提高政法队伍自身水平的需要是正确对待西方法治资源的需要是继续肃清“左”的思想和封建残余思想的需要

二、我们理解的法治是什么？

1.与法治相关的几个术语法治、法制、人治和专制“法治论”在中国古代仅仅是一家之言儒家思想以及“人治论”自汉以后成为正统思想中国统治者历来倡导德治以及用人之术董仲舒柏拉图的人治论：“哲学王”治国亚里斯多德的法治论：法治优于一人之治亚里斯多德的法治定义：一、已经制定的法律得到人们的普遍遵守；二、人们所遵守的法律应该是良好的法律亚里斯多德法制一词古已有之《礼乐.月令篇》：“命有司，有法制”商鞅：“命法制，去私恩”对社会主义法制基本要求——“十六字方针”的再理解法制是一种事实判断，而法治则是一种价值判断。有法制不一定有法治，从法制走向法治是革命性的变革法治也与专制相对立