预防职务犯罪的理论与实践

预防职务犯罪的理论与实践

市委党校法律教研部副主任、副教授金立槟

案例一：马德受贿卖官案研究职务犯罪的一般理论及发展态势案例二：王凯锋案研究预防职务犯罪的基础理论案例三：田中角荣案研究探讨预防职务犯罪的对策

案例一：马德受贿卖官案

[案情]：2004年8月初，新中国成立以来查处的最大卖官案———黑龙江省绥化市原市委书记（正厅级）马德卖官受贿一案，已经由北京市东城区检察院侦查终结。根据最高人民检察院发出指定管辖的通知，此案已移送北京市检察院二分院。并于2005年3月22日在北京第二中院开庭审理，7月28日一审判死缓。在马德案中，绥化市下辖lO个县市的县处级以上干部50%被卷入，仅绥化市各部门的一把手就有50多人。中央纪委对此案极为重视，去年将案件交由北京市检察机关侦查。黑龙江纪委当时曾查证，马德在先后担任黑龙江省牡丹江市副市长、绥化地区行署专员、绥化地区地委书记、绥化市市委书记期间，利用提拔使用干部等职务便利，先后收受贿赂及礼金共计人民币500多万元、美金2.5万元。市委大院成了乌纱帽批发部。[犯罪构成理论的分析]：

职务犯罪的一般理论[经验研究]：

透过马德案看我国职务犯罪的现状及发展趋势透过马德案看我国职务犯罪的现状及发展趋势：1、通过犯罪构成理论手术刀似的功能解析马德案的特点。2、2003—2004年长沙大要案一览：3、发展趋势：（1）受贿犯罪比例不断攀升；（2）犯罪领域广泛化；犯罪群体化；犯罪手段多样化、智能化；犯罪跨区域化、国际化（3）国有企业领导干部犯罪呈现新的复杂情况；（4）案发和破案带有一定的偶然性。案例二：王凯锋案法律vs政策[案情]：1995年至1997年，福建省长乐市财政局原局长王凯锋在任职期间曾通过局长办公会研究决定，依据当时福州市委9号文的精神，授权该市财政局信用服务部，先后与27家企业签订了周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保。这27家企业倒闭后，共有745万元财政周转金未能收回。2001年11月1日，福建省长乐市人民法院审理认为，被告王凯锋身为财政局局长，应对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。在《担保法》实施后，王凯锋仍允许行政机关作为担保主体，从而违反了《担保法》中关于“国家机关不能作为担保主体”的规定，致使国家财产遭受重大损失，其行为已经构成玩忽职守罪，故一审判处王凯锋有期徒刑五年零六个月。[面临的问题]：按政策办事，受法律制裁？

现有体制下，公职人员经常面临着这样的困境：

当上级文件和国家法律有冲突时，到底是按照文件办事，还是执行国家的法律？

解决方案一：应该从两种义务的轻重、缓急，以及法律和有关文件的效力大小，还有它们所能保护的利益的大小来综合加以考虑。

解决方案二：建立政务类人员任职保障制度。

解决方案三：建立健全司法审查制度。

[法理分析]：本案凸显的法律冲突，使该案已经上升到我国宪政建设的范畴。客观上也产生了对预防职务犯罪基础理论研究的极大需求。预防职务犯罪具有强烈的社会性和人性，这是社会进步与文明的要求，无论立法还是执法都应当更多的关注人的本身，体现人的价值。

预防职务犯罪的基础理论1、“扁鸦理论”给世人的哲学启示：惩治和预防职务犯罪的辨证关系。

2、预防职务犯罪的价值内涵——保护干部，减少国家经济和人力资源损失，降低司法成本。

3、预防职务犯罪的“公转”理论。预防职务犯罪围绕社会政治、经济和文化健康、稳定的发展而公转。

案例三：田中角荣案[案情]：1995年2月，日本最高法院对前首相田中角荣涉嫌受贿5亿日元的洛克希德案件作出终审判决，一场历时19年的马拉松式大审判终告结束。在此一年之前，田中已经在家乡悄然逝去，长年累月的上诉和受讯拖垮了田中的身体。其间，各级法院公开或秘密对其审讯达200多次，耗资6亿日元，超过了案中对田中角荣指控的贪污受贿数额。案件涉及日本多家航空公司和作为美国三大航空制造公司之一的洛克希德公司，还牵涉到包括田中角荣在内的数名高官，此次对涉案人员所判刑期及罚金创下了日本战后之最。这位“一手拎着《日本列岛改造论》，一手拎着‘承认中国’这样两项积极政策登上首相宝座”的颇有建树的政要人物，因贪财受贿而身败名裂。[启示]：制度塑造官员人格本案发生后，日本通过预防职务犯罪的立法重塑官员人格，即所谓“日本官僚优秀说”的来源。立法上对公务员进行制度约束：《国家公务员法》、《地方公务员法》、《关于整肃官厅风纪的决定》。这些法律从法律惩处、纪律约束、官员素质、财产公开、舆论监督等方面对公务员进行约束。

日本国家公务员法第33条规定：一切职员的任用，均应依据本法律以及人事院规则的规定，根据本人的考试成绩、勤务成绩以及其他能力方面实际证明来进行。从考试、录用到培训、晋升等形成了一整套公务员制度。[法理分析]：制度法学的命题——什么是真正的制度？经验研究表明：制度反腐已经成为高层决策者与普通老百姓共同认定的最高反腐战略。然而我们又发现，制度好像也未必就是抵挡住权力腐败和官场潜规则的铜墙铁壁。

回到马德案，我们发现一个巨大的悖论：一方面，我们希望以制度遏制腐败；另一方面，制度非但不能成为遏制腐败官员贪欲的利器，反而可能变成他们谋取晋升的政绩。

问题的症结：把制度等同于规则。制度法学认为：真正的制度是运转着的规则体系，是活在现实中的规则，而并非死在文件里的规则。真正使规则体系得以运转起来的动力恰恰是隐藏在纸面规则背后的权力格局。

[比较研究]：结合各国的经验和我国的国情做对策研究的比较分析

1、权力制约方面的对策。

2、权力监督方面的对策。

3、立法方面的对策。

[制度分析]：以受贿犯罪特殊证据规则为例

从受贿罪的构成特征及司法实践来看，其证据具有以下特点：

1、证据的“一对一”性

2、有罪证据的稀缺性

3、证据的单一性4、证据的对合性

5、证据的不稳定性

受贿犯罪证据的特点与现行证据规则的冲突：1、分配给司法机关的证明责任与其收集受贿犯罪证据能力缺陷之间的冲突。由此产生两个缺陷：司法机关在受贿犯罪案件中缺少两个收集有罪证据的来源，取证能力有限。

证据的单一性及其不稳定性也决定了司法机关举证能力不足。2、受贿犯罪证据特点与现行证明标准和要求的冲突。

3、以单一的言词证据为主的证据特点与客观性标准的冲突。

4、证据对合性等特点决定了证明困难。

对策：借鉴国外与诉讼制度相衔接的证据规则，解决司法实践中受贿犯罪取证难、认定难的问题。

1、确立“强制作证”与“刑事免责”制度。

2、确立推定规则，将受贿犯罪的部分举证责任分配给受贿者本人，化解司法机关取证的困境。

3、取消对受贿犯罪嫌疑人主观方面的证明要求。

结语：一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪，注意激励良俗多于施行刑罚。预防职务犯罪是反腐败的理性选择与人性关怀。随着预防工作不断发展和深化，社会化、规范化、法制化和专业化水平不断提高，我们的各级领导干部在努力工作之时必将遭遇更少的职务风险，为我党的长期执政夯实队伍基础。请各位批评指正！谢谢！职务犯罪的一般理论：职务犯罪不是一个严格的法律概念，而是法学研究者对与职务有关的犯罪的概称，由于研究者的着眼点和侧重点不同，职务犯罪的概念并不统一。因此我们这也仅下一个概括性的定义：职务犯罪是指行为人违背职责要求实施的触犯刑律应受刑罚处罚行为的总称。职务犯罪的构成理论：1、职务犯罪主体的特殊性；2、职务犯罪客体的特定性；3、职务犯罪客观方面的多样性、复杂性；

4、职务犯罪主观方面罪过的严重性（犯罪心理学的实证研究）。

马德案在犯罪主体方面的特点：一是涉案人数多，涉及领导干部260人，二是级别高，10个县市处级干部50%被卷入，其中50名是各部门一把手。三是涉案的犯罪主体形成了腐败生态网。

马德案在犯罪客观方面表现为：行贿受贿的多样性。

马德案在犯罪客体方面的特殊破坏性：政府公信力的丧失。

马德案在犯罪主观方面的严重性：体现了强烈的权力寻租动机

2003——2004年长沙大要案一览：

长沙市国土资源局原副局长喻和平，在担任长沙经济开发区管委会副主任期间，涉嫌受贿人民币9万元、美金2万元；浏阳市环保局局长袁念收等7人贪污、受贿140余万元；望城县工商局高塘岭工商所所长杨铁坤等人在执法过程中非法拘禁当事人被依法查处；芙蓉区国土局原局长李金柱涉嫌受贿15万元案

德政园小区建设指挥部原拆迁员秦建荣涉嫌贪污300余万元案

望城县国土局原局长李建军、副局长杨明德涉嫌受贿63万余元案

雨花区征地拆迁事务所原所长刘卫平涉嫌受贿22万元、巨额财产来源不明111万元案

岳麓区交警大队原大队长纪学武、原教导员曾学平等4名公安干警贪污受贿案

长沙县审计局原副局长胡希胜涉嫌受贿、挪用公款案

加里·s·贝克的犯罪经济学理论：职务犯罪成本与收益的经济学分析犯罪实际上是一种“经济活动”，犯罪分子作为“经济人”有着自己对“犯罪成本”和“犯罪收益”的核算，当从事违法行为的预期效用超过将时间及另外的资源用于从事其他活动的效用时，“经济人”就会选择违法犯罪。犯罪成本=犯罪的直接物质成本+犯罪的直接心理成本+犯罪的机会成本+犯罪的惩罚成本×破案率因此，从职务犯罪预防的经济学分析来看提高犯罪成本是预防职务犯罪的好办法：1、健全制度，增大犯罪直接成本2、提高司法效率，增大犯罪惩罚成本

3、廉政建设，增大犯罪的机会成本经典案例：马伯里VS麦迪逊案

最高法院首席大法官（前国务卿）：马歇尔原告：马伯里被告：麦迪逊（国务卿）第三人：亚当斯（前总统）杰斐逊（总统）比较研究：从中美两国的法官职业化建设看预防职务犯罪的对策。新加坡的经验：独立的检察机制和强大的反贪调查权

新加坡1962年成了一个独立而强有力的治贪机构——贪污调查局，它既是反贪污腐败的专门机构，也是《防止贪污法》的执行机构。这个局直属总理办公室，局长由总统任命并向总统负责。

贪污调查局具有广泛的权力，特别是强化了其侦查权限和侦查措施，增大了其执法的权威性。根据该法的规定，贪污调查局享有特殊的权力，其中包括无证搜查与强行搜查、对财产进行查封扣押、检查银行帐目、要求有关人员提供犯罪证据、要求嫌疑人申报财产，以及限制其转移财产等。此外，贪污调查局还经常检查政府机关执行公务的程序，对容易发生腐败现象的部门人员进行定期轮换，从而有效地防止腐败案件的发生。

巴基斯坦的立法经验：规范设计注重职业特点和社会情理

1、医务人员受礼问题。2、限制接受礼品的规定。3、防范规避法律责任的行为。

[启示]：建立完备的反贪污法制网络

1、实体法

2、程序法犯罪心理的取样调查报告：对已经判刑在押的150贪污、贿赂职务犯罪人员的犯罪心理问卷调查1、因期望值高于现状而导致的不平衡心态：认为自己的岗位和能力年收