山东大学威海校区614综合A（含法理学、宪法学、行政法学）之法理学考研冲刺密押题

2017年山东大学威海校区614综合A（含法理学、宪法学、行政法学）之法理学考研冲刺密押题（一）注意:①本试题所有答案应写在答题纸上，不必抄题,写清题号，写在试卷上不得分；答卷需用黑色笔（钢笔，签字笔，圆珠笔）书写，用铅笔、红色笔等其他颜色笔答题，试题作废；答卷上不得做国可与答题无关的特殊时或者标记,否则按零分处理；考试结束后试题随答题纸F装入试题袋中交回。一、概念题I•法律部门与法律制度［答案］法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度，是从法理上讲的，是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是’有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门,但同时也往往分属其他部门,如所有权制度主要从属于民法部门，也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此，两者是既有联系又有区别。砌帰［答案】诉讼结构是指诉讼主体之间的权利义务活动在时间和空间上的安排方式和关系，即诉讼主体行为的安排、组织和关系所构成的诉讼关系模式。诉讼结构的特点包括:①诉讼结构的主体主要是指控、辩解、裁判三方。②诉讼结构的内容是控、辩、判三方程序权利和义务。③诉讼结构主要存在于起诉审理两个环节。④诉讼结构体现并受制于一定的立法目的和价值取向。法律规范与法律事实［答案】（1）法律事实与法律规范是存在对立冲突的。一方面，强调事实处理对法律的依从性，即法律至上性。法律至上并非是f贯古通今的结论，而只是f与特定时代（法治时代）相契合相牵连的概念，_旦跨越了这种时代背景，法律至上的结论便近乎荒诞。即使在法治时代’法律至上也不能违背客观规律，恶法应属非法，否则，便会带来无穷的灾难。另一方面，又强调法律要尊重事实，以实现法律的公平正义。（2）从哲学层面看，主观性的法律规范与客观性的法律事实是永远对立的，二者的统一只是暂时的，所以协调二者的统一是人类永恒的使命。二者的对立具体表现在:Q）规范与事实间不对位,如新问题出现；②规范与事实间对位不准；③规范之间冲突；④法律规范的公然非理。（3）具体的解决方法为:①以法律规范事实，前提是法律规范对事实具有可调节性;②以事实矫正法律;③排除中间障碍，如执法不得力等。人权的普遍性【答案】人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性，主要的是指，享有人权的主体的普遍性。人的概念本身就说明人权的普遍性。对于人权问题的理解’首先就要牵涉对于什么是人的理解，只有理解了什么是人才能更好的理解什么是人权。对于人的形象的建构是和一定的社会背景有直接关联的。人权作为一种普遍性的权利，并不排斥对于社会中的某些弱势群体给予特殊的关照和专门强调其权利，这是为了实现人权的真正平等享有，真正实现对于人的尊严的同等尊重。立法议案［答案］立法议案，是指有法定提案权的国家机关、会议常设或临时设立的机构和组织，以及一定数量的个人，向权力机构提出进行审议并作出决定的议事原案。每个国家的议案提交程序和规定都有一定区别，但都是行使国家权力的重要手段。法定权利［答案］法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治和人权的国家，法定权利是权利的主要存在形态。法定权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”。对世权利与对人权利［答案】(I)对世权利与对人权利的概念这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的。绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人,故又称“对世权”。物权、人身权利等均属绝对权。相对权是权利效力所及相对人为特定的人的权利，故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。(2)对世权利与对人权利的区别权利实现的方式不同。绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利。权利内容之法律上之力所对抗之人范围不同。绝对权为对抗一般人之权利，而相对权为对抗特定人之权利。权利适用领域不同。绝对权指对于一般人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利，如债权。法律责任【答案】法律责仟是由特定法律事实所弓I起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。法律责任的本质为:①法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。②法律责任是自由意志支配下的行为所弓I起的合乎逻辑的不利法律后果。③法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。法律渊源与法律形式［答案］法的效力渊源’又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。(1)法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说“。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料’主张把“法的渊源”与'法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。(2)法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别，它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。.法的体系解释［答案］系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位以及与有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。系统解释突出了法律的完整性’即在整个法律体系中解释法律条文，能够更准确地说明其意思。二、简答题•法学研究的基本方法有哪些？［答案］法学研究的基本方法包括：(1)阶级分析方法阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。阶级之间的利益关系决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。(2)价值分析方法价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。价值分析方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性；法作为调整社会利益关系的规范体系，其本身就是一定价值观念的体现。法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。(3)实证研究方法实证研究方法释义实证研究方法是在价值中立(价值祛除)的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。价值中立，指在研究的过程中硏究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。经验事实，指可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素。实证研究力法类型社会调查方法。社会调查是法学进行实证硏究的最基本的方法。其基本特点是研究者提出具体问题，拟订出硏究方案，通过观察和实验采集资料和数据，在此基础上提出知识性的命题。历史研究方法。对法律进行历史的实证考察，可以使我们洞察某种法律现象在历史上是怎样产生的，在发展过程中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物的现状及其原因。比较硏究方法。即对两个或两个以上事物进行比较研究。自20世纪中期以来，法学中的比较硏究方法越来越得到普遍的重视。逻辑分析方法。法学研究中的逻辑分析主要在四个层次上被使用。第一个层次是法律概念与法律事实之间的逻辑关系；第—个层次是法律规则之间的逻辑关系;第三个层次是法律规则与法律原则之间的逻辑关系;第四个层次是法律原则之间的逻辑联系。语义分析方法。是通过分析语言的要素、句法、语境来揭示词和语句意义的研究方法。.法律国际化与法律全球化有何区别？【答案】法律国际化表征的是各个国家在法律上相互联系、彼此影响的程度’而法律全球化表征的是全球社会法律发展的趋势和规律。两者之问存在着以下区别：(1)出现的时间不同法律国际化出现的时间早于法律全球化。法律国际化开始于工业革命，随着工业革命的开展，西方国家加紧了对外扩张的步伐’在客观上加强了世界各地之间联系。由于战争以及商业交流的需要，产生了相应的国际法，并且各国之间的法律也相互受到影响。法律全球化则兴起于20世纪，随着新时代各种高新技术的发明’以及各种国家层次、跨国家层次和超国家层次的力量在世界舞台上的迅速崛起’法律全球化得以兴起。(2)对法律制定主体的认识不同法律国际化在本质上仍属于国家法律一元论，认为国家是法律的唯一制定者。就国内法层面而言，各国立法机关制定相应的法律确保其在本国领土范围内能够得到遵守，就国际法层面而言,由各国共同制定相应的国际条约或者认可相应的国际惯例，并且由制定国确保遵守。对于法律全球化而言，其主张的则是非国家法律一元论，其认为对世界拥有治理权的不限于民族国家’还包括各种次国家层次、跨国家层次和超国家层次的力量’比如民间组织与跨国公司等。(3)对法律未来将趋同还是多元的认识不同法律国际化认为未来的法律将逐步趋同。就国家法层次而言，各国法之间的相互作用和影响，实际上主要表现为各国法的相互协调、借鉴和移植，最后表现为法律趋同;就国际法层面而言,随着国际交流和合作不断密切与加强，国际法的形成和发展最后表现为国际社会法律的统一。法律全球化则认为世界法律开始走向多元化和多样化，其认为随着政府间国际组织、超国家组织和非政府间国际组织的逐步状态，会对国家的权威构成强有力的挑战，进而使得法律逐步走向多元化。.运用本章的知识’分析提高立法质量应当采取哪些措施。【答案】(I)立法是动态和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。因此要提高立法质量，就应该认识到立法活动的阶段性，并对每一个阶段的立法＜琦、特点和要求做好立法的工作;同时立法活动是受到立法原则指导的，因此，要提高立法的质量就必须要在立法过程中贯彻立法的原则。(2)在立法过程中严格按照立法程序进行立法是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段;②由法案到法的阶段;③立法完善阶段。理解立法是个活动过程，就要重视立法活动的阶段性，针对各阶段的立法任务、特点和客观要求’做好立法工作;就要重视各阶段立法活动的关联性和完整性，从事某一阶段的立法活动，要想到为其他阶段立法活动准备条件,或积极利用以前阶段的成果和经验。因此’在立法过程中必须要严格按照立法程序进行。(3)立法应贯彻立法原则的要求宪法原则立法应遵循宪法的基本原则，宪法是万法之母’是其他所有法律和法规直接或间接的立法基础。法治原则立法应依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。立法的法治原则的内容和要求：—切立法权的存在和行使都应有法的根据;立法活动的绝大多数环节都依法运行;立法主体进行活动,其行为应以法为准则，行使法定职权，履行法定职责。规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人的各种基本权利。关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体违反了它都要受到应有的追究。民翊则民主原则的必要性主要有：实现人民主权所必需；反映人民意志和客观规律所必需；是对立法实行有效的监督和制约、防止滥用立法职权、个人独断或不尽立法职守所必需。民主原则的要求主要有：需要从国情出发，建立较为完备的民主立法制度；要根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则；要注意民主和集中相结合。科学原则立法的科学原则问题，也就是立法的科学化和现代化问题。科学原则的意义包括：坚持立法的科学原则，有助于产生建设现代法治国家所需要的高质量的良法；有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性；c有利于避免或减少错误和失误，降低^本，提高立法效益。醉原则要求主要有：a.需要实现立法观念的科学化和现代化。b.c.需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。要解决方法、策略和其他技术问题。.如何认识和理解现代公民的基本素质？【答案】对于公民基本素质的认识和理解主要体现在以下几个方面：(1)主体意识,即明确认识到自己是一个公民，是社会政治生活和公共生活的主体，自己是作为f有独立意识和独立地位的政治权利主体加入社会政治关系和政治程序的。权利意识，即意识到自己有与生俱来的作为人应当享有的权利，并能清晰地懂得权利的正当性、可行性、界限性，在法定范围内主张和行使自己的权利，勇敢地捍卫自己的权利。 参与意识，即意识到公民的本质在于参与，参与社会政治生活、公共生活既是自己的权利，也是自己的义务，并依照法定或约定程序热情而理智地参与政治生活,参与社会主义建设和公共事业霞里。平等意识，即意识到自己与他人一样，都是权利主体，在法律面前享有平等的权利，承担平等的义务。(5)宽容态度，即承认他人有权利选择与自己不同的行为方式、生活方式，发表不同的见解。(6)法治观念，即意识到法治优于人治，尊重和遵守经由合法程序制定的并旨在维护秩序、保障公正、促进效率、实现自由的法律规则，按照法定界限和程序行使权利，抵制和监督一切违法行为。责任观念，即意识到自己对他人、社会、国家、人类负有公民的义务和责任。理性精神。具有理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前，能够从实际出发，从人民利益出发，不被个人情绪和偏见所左右。(9)人本观念，即以人为本的观念和理念。人本观念的精髓是:一切从人出发’以人为中心,把人作为观念、行为和制度的主体;人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展，应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀。(10)全球意识。观察和处理仟何基础性、战略性、全局性事务问题都必须有全球意识、全球视野、全球思维，要有全球化的问题意识以及战略意识。在全球化时代，我们不仅是中国公民,而且是世界公民。.如何认识法的内容与形式？【答案】(I)法的内容法的内容是指构成法的各种内在要素，包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。①就法律规范内容而言’其核心部分就是法律权利和法律义务。②就法律技术内容而言，其主要包括法的各种概念、术语，法的内在逻辑及其联系等。从结构上看’法的内容又可分为三个层次:①最低层次为"法律规范"；®"法律部门"；③一国的法律规范的统一整体，即“法律体系二(2)法的形式法作为社会关系的法律表现具有一定的形式，包括结构形式、表现形式和实现形式。法的结构形式是一个国家法的内在结构。任何国家的法都是由法律规范组成’法律规范是一个国家法的最基本的构成单位。法的表现形式是法律规范的外在表现，即法律渊源。在历史和现实中具有重大影响的法律渊源主要包括性质法、判例法和制定法。法的实现形式表现法通过什么方式作用十人们的行为。法作用于社会关系的特殊形式即法的实现形式是通过确立社会关系参加者的权利与义务，通过法律关系调整社会关系。通过这种形式把法律规范的一般规定落实到社会关系参加者的权利义务中。.试比较一下在改革开放前后我国法律评价标准发生了哪些变化?在社会主义法治国家中应当坚持哪些法律评价的基本原则？［答案】(1)我国法律标准评价发生的变化法的评价标准也就是在法律上对各种事物进行价值判断时所選循的准则。改革开放前后我国的法律评价标准发生的变化主要体现在以下几个方面：价值确认标准的变化价值确认问题，即按一定的标准来确定什么样的要求、期待、行为或利益是正当的，是符合法律的理想和目的的，因而是值得肯定和保护的，同时，也要确定什么样的要求、期待、行为或利益是不正当的，是抵触法律的理想和目的因而是应当予以禁止和取締的。改革开放之后，我国法律评价标准中确定了生产力标准和人道主义标准，改变了改革开放之前以阶级斗争为中心的价值标准。价值位阶的变化法的所有目的价值和形式价值都是值得希求和珍视的美好事物，但是，并非所有有价值之物都是等价的，它们之间在价值大小、高彳氐、多少上可能是有所差异的。改革开放之后，随着1982年宪法的颁布以及立法法的公布，我国确立了以宪法作为国家最高法的法律价值位阶。而在改革开放之前，由十文革时期对法治的大肆破坏和践踏，我国没有一套完整的价值位阶体系。(2)我国的法治建设中应当坚持的评价标准或原则生产力标准。在对法律现象进行价值评价时，必须首先坚持生产力标准。也就是说，一种行为是应予保护还是应予废止，一项具体的法衡g施是应予肯定还是应予否定，首先要根据其是否有利于我国的社会生产力的进步，是否有利于我国的综合国力的提高，是否有利于我国人民生活条件的改善而定。在一般情况下，生产力标准是通过法的目的价值来体现的。人道主义标准。这一标准的核心含义是:以人为本，一切政治、法律措施，一切社会活动，只有当它有助于实现人类解放和人的自由与能力的全面发展时，才是有价值的。以任佢J借口去粗暴践踏人权的行为，都是对人类尊严的裹读，都是不能为社会主义法制所允许的。我国法律除了规定对于所有社会活动主体的人格与尊严予以平等保护之外，还对刑事被告人的权利、残疾人的权利以及其他社会弱势群体的权利予以特别保护，体现了人道主义的内涵。在当代中国,社会主义的人道原则是中国共产党所代表的先进文化在法律价值领域的生动体现和必然要求。现实主义原则。对法律现象进行价值评价必须从社会实际出发，而不能从脱离现实的“美妙理想"出发，法律的价值评价标准的具体内容也必须根据现实需要的变化而加以充实和调整。反之，如果在进行价值评价时脱离本国的国情，无视现实条彳牛所能够提供的资源、手段和可能性,就会“欲速则不达"，使社会付出不必要的代价;如果落后于现实生活的发展，无视现实生活条件的重大变化而墨守陈规，则会阻碍法制与社会的进步。历史主义原则。对历史上岀现过的各种法律现象进行价值评价时，必须持一种历史主义的态度，即要站在历史发生的当时用历史的眼光来看历史，而不是站在“现在“用现在的冃艮光来看历史。某些在现在看来是无价值甚至是反动的东西’在历史上可能不一定如此，相反却可能是非常进步和有价值的。在硏究中华民族法律文明史的时候’尤其应注意这一点，否则，必然导致历史虚无主义,它既可能引起"左"的错误,也可能弓I起右的错误。.法律职业技能主要包括哪些内容？【答案】(1)法律职业的专门性主要是指法律职业人员具有高度的法律专业技能与伦理素养。(a)法律职业技能的内容法律职业的语言法律职业的语言是一种特殊的语言，其中的术语由两部分组成，一是来自制定法规定的法定术语，一是来自法学理论的法学术语。法律语言具有交流与转化两大功能。交流功能，指法律语言能够准确、简约地传递信息，在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流，不会产生大众语言所带来的烦琐与不一致性。转化功能，指所有的社会问题’不论它们来自民间还是官方、小论具体还是抽象、小论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。法律职业的思维法律人的职业思维是重要的职业技能之一，它不同于大众思维的自然理性，而是一种经过专门训练而得到的"人为理性"。比如法律人重视程序、优先考虑程序的思维习惯，比如法律人对法律规则的严谨和守成的思维特点，比如法律人尊崇逻辑、克制情感的思维特点，这些都与大众思维有区别。法律职业的知识法律职业的知识是一种专业知识，它主要由两部分构成，一部分是制定法中的关于规则的知识，另TP分是法律学问中的关于原理的知识。法律职业的技术法律职业的技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。法律解释技术，是指法律职业运用专门的多种方法来阐释法律文本及规则，甚至包括按照法律规则或原则来解释法律现象。法律推理技术是关于法律依据选择与适用的一种基本方法和技术，法律推理的实质意义不仅仅是一种方法，还是论证法律裁决的理由。法律程序技术是指法律程序的组织、展开和运用的技术。法律职业伦理法律职业有别于其他一般的社会职业，它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。因此，它要求从业人员具备良好的道德品质。法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。"职业"的语词意义就是强调法律工作是按照这样的标准而理想地组织起来的—对委托人和法制(因而对公众服务)应尽的义务优先于个人利益，并且强调法律工作是受一种严格的职业道德准则支配的。法律职业伦理还包括职业信仰。这种职业信仰其实是一种对法律的敬畏，是一种对规则、对程序、对人权、对法治的敬畏。在法律职业形成的过程中也就形成了一种职业信仰，它成为法律职业共同体的精神追求。18.什么是法的制定？它有哪些基本特征？【答案】(1)法的制定的定义法的制定，又称立法，它是指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改或废止法律其他规范性法律文件的一种专门性活动，简称为法律的立、改、废活动。(2)法的制定的基本特征法的制定从性质上讲是国家的专有活动，是国家权力的运用。国家是凌驾于社会之上的公共权力机关，统治阶级的意志要上升为法律，必须通过国家意志的形式表现出来，并依靠国家强制力的维持才能得以实施。从法的制定的方式上说，它是一定国家机关依照法定职权手曜序逬行的活动。法的制定是有权的国家机关在法定的职权范围内按法定的程序进行的’只有这样,才能防止立法者的主观任性或专断。从法的制定的内容来看’它是国家机关制定或认可法律规范的活动，其目的在于产生具有普遍约束力的一般规范。法的制定活动内容必然是制定、修改或废止法律规范或者是将社会中存在的行为规则确认为法律规范。.简述法在促进和保障诉讼正义方面的作用。【答案】(I)法与诉讼正义的含义法是指由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志，以权利和义务为内容’以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。社会正义是指一种特殊的正义，即社会体制的正义，或社会基本结构的正义。社会基本结构的正义包括两个层面:一是社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义，二是社会^益冲突之解决上的正义。前者可谓“实体正义"，后者可谓"形式正义“或“诉讼正义"。(2)法促进和保障诉讼正义的规定和程序司法独立，是指司法机关和法官个人在行使司法职能时有不受组织和任何长官的干涉的自由(如果没有这种独立和自由，就不可能有公正的司法、以及法官在其任期内行使权力时，不应有不利于他的调动。回避制度’是指任何人不应审理与自己有利害关系的案件。换言之，法律纠纷应由超然于当事人的第三方来审理。审判公开,是指案件的审理必须公开，接受社会的监督和法律监督’但不受舆论所左右。审判公开隐含"不仅要主持正义，而且应当昭示天下“的格言。为了让人们信赖法律，司法机关必须公开执法并让所有当事人看到法律机构是如何工作的。如果秘密审判，就难以保证当事人的基本权利得到尊重。当然，为了当事人的利益并由法律规定的可以不公开审理的案件除外。权利平等，是指当事人享有平等的诉权。冲突和纠纷双力一均应得到有关程序的公平通告,并有公平的机会去出示证据’进行抗辩。合乎情理，是指判决的内容应当有事实根据和法律依据，并为公认的正义观所支持。案件的审理应当及时高效,不得延误。应有上诉和申诉制度，容许对初审判决不服的当事人把初审法院的法官置于"被告"的地位，由上级法院审查下级法院判决的公正性和合法性。律师自由，是指律师能够没有顾虑地为当事人提供必要的法律帮助(咨询、代理、辩护等\(3)法在促进和保障诉讼正义方面的作用以法律规定各种社会资源的分配与社会负担之承担，提高它的确定性与规范性程度，以防止权力对资源的垄断，防止权力对负担的无理分配。以法律保障公民公平地参与諒的社会环境。为公民参与社会竞争的能力提供必要的社会保障，特别是保障公民平等地享有教育资源的权利，为各种处于社会劣势地位的公民提供必要的社会保障，以使他们能过有尊严的生活。.列宁对马克思主义法学的发展做出了哪些重要贡献？［答案］列宁法律思想主要体现在其一系列重要著述中。在这些著作中，列宁深刻阐述了历史唯物主义法律思想的基本原理，揭示了俄国社会法权关系变动的规律性及其内在特征，进而不仅坚定地确立了马克思主义法律观，而且丰富了历史唯物主义社会哲学与法哲学的理论内容。列宁丰富和深化了历史唯物主义法学的理论内容。这集中地体现在列宁对于历史唯物主义法学理论的方法论原则的理解与阐述方面。法的关系既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，而是根源于物质生活关系。他从唯物史观方法论原则的高度，深刻地把握了马克思主义历史唯物主义法学的精髓和真谛，从而有力地推动了马克思主义法学的新发展。列宁系统阐述了马克思主义国家学说。列宁根据马克思主义国家观.不仅说明了国家的本质、特征和职能，而且揭不了一切资产阶级国家的阶级实质，即政权总是操控在资本家手中。列宁特别强调’无产阶级专政学说是马克思主义国家学说的核心，并深入阐述了马克思主义经典作家关于无产阶级专政的思想，极大地丰富了马克思主义的国家学说。列宁创造性地提出了社会主义法制的基本理论。在马克思主义法学理论发展史上，列宁第一次对社会主义历史条件下的法制建设作了k匕较系统的阐述，为在经济文化落后的国家建设社会主义法制奠定了思想理论基石出。三、论述题21.试论法律在起源上与宗教规范的关系。［答案】宗教是一种重要的文化现象。它是一种理解世界的方法，其对世界的理解，在实质上是自然力量和社会力量在人们意识中的一种虚幻的、歪曲的反映。它的特点在于通过对超然力量的信仰来获得对实然现象的解释以及精神上的慰藉。(1)法的起源过程受到宗教规范?口道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。正如英国历史法学派代表人物梅因所指出的，从大量的法规汇编的遗物中可以看岀，无论是在东方还是西方，无论他们之间在本质上的区别如何大，都表现出它们与宗教、道德规范的结合。宗教与法历来联系紧密。在人类社会发展的特定历史时期，曾出现宗教与法律相互贯通的现象。法律往往成为表达一定的宗教观念和宗教要求的重要形式。在中世纪的西欧，宗教神学一统天下，以基督教教义为本体的教会法具有最高的法律效力，对世俗法律体系具有优先性，并且成为法院司法活动的基本依据和准则。在古代中国，原始宗教敬仰的天，具有至高无上的神性。在中华民族进入国家状态时，天就成了统治者权力的来源和合法性的根据。宗教与法的联系，表现在精神、规则、组织结构三个层面上。但是，在不同民族及其不同历史阶段，这种联系又各不相同。概括地说，在政教合一的国家中，宗教与法在精神、规则和组织结构三个层面都融为一体。在精神层面’宗教的精神就是法的精神，法贯穿着宗教精神，法的正当性、行为的正当性均从宗教教义的基本精神来解释。在规则层面，宗教规范即是法律规范，它不仅调整和管理宗教事务，同时调整和管理世俗事务。在组织结构层面，有时宗教领袖也是国家的领袖,不过，更多的情况是世俗国家的领袖从属于宗教，其世俗统治权来源于宗教。同时，宗教的神职人员也是法律的实施者。在政教合一的情况下，社会变革、法律改革通常不能不以宗教改革为先导或披上宗教的外衣。22.如何理解法治化进程中的政府推动与社会参与相结合？［答案］根据中国法治发展道路的推动者不同，可以把对法治道路的选择概括为两种理论倾向:一是以政府为主导的政府推进型的法治道路，一是以社会力量为主导的社会自发演进型法治道路。(1)政礙曜法治道路其特点在于’政府是推动和领导法治进程的主导力量’政府设计法治发展规划’利用其掌握的政治资源建构法治及相应的秩序。这种选择主要是考虑到中国的国情、所面临的国际环境由经济、政治体制高度集中所带来的缺陷’希望借助政府权力尽快把中国推向法治轨道。政府推动型法治道路模式可能会进一步强化政府权力。因而，在法治化问题上,应当破除对国家权力的迷信,不能把所有希望都寄托在政府身上。人民群众作为社会的主人、历史的创造者’应当行动起来，成为推动政府变法、约束政府权力的积极力量。(2)社会自发演进型社会自发演进型道路论者以市民社会与政治国家作为基本分析框架’提出法治主要是靠各种社会力量的推动而自发形成和演变出来的,主要是靠多元社会经济力量的自发互动而生成的。这种理论注意到社会是推动法治化进程的原初动力，社会力量本身是制约政府权力的强大外在力量，它对政府保持压力，指出法制改革的基本路向，且能够不断把法治化改革引向深入。但这种理论也有其缺点。(3)政府推动与社会勢相结合法治化要有政府推动，这是自上而下的、自国家向民间的强制性的法律变迁。法治化也必须依靠社会中多元化权力和利益的推动’这是自下而上的、自民间向国家提岀诉求的自发性较强的压力型法律变迁。社会自治和社会力量的多元化主要奠定法治的社会基础、民意基础’而社会自身的矛盾疏导功能又是有限的。双方的积极互动则可以弥补各自的功能不足和局限性，限制各自的负面影响。在互动过程中,双方都是积极的法治推动力量，又都是受制约的力量。在当代中国，单纯的政府推动或单纯的社会自发演进，在现实中都是不存在的，它们总是交织在一起而起作用。在中国法治道路的选择上,不应当预先设定哪一种模式一定优先或为主导，而应力求它们之间的协调共进。2017年山东大学威海校区614综合A（含法理学、宪法学、行政法学）之法理学考研冲刺密押题（二）注意:①本试题所有答案应写在答题纸上，不必抄题,写清题号，写在试卷上不得分；答卷需用黑色笔（钢笔，签字笔，圆珠笔）书写，用铅笔、红色笔等其他颜色笔答题，试题作废；答卷上不得做国可与答题无关的特殊时或者标记,否则按零分处理；考试结束后试题随答题纸F装入试题袋中交回。一、概念题I•法律案的表决［答案］表决法案是指有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。表决法案是通过法案的必经阶段，是法案获得通过的前提。EW权利【答案】应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张（以道德主张出现），所以又被称为“道德权利”。第一性义务与第二性义务。［答案】根据义务之间的因果关系，可将义务划分为第一性义务与第二性义务。①第务与第一性权利相对,是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务,其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而作出一^行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。②第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责仟，如违约责仟、侵权责仟、行政赔偿责仟等。制定法与判例法［答案】（1）制定法又称议会法令，是指国家立法机关按照立法程序，用条文形式定下来，并经公布实施的法律和法规。（2）判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家，有，法官造法，之说，这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”，其含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且作为，种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此，法院审级越高，其案例的影响就越大。（3）制定法和判例法的关系：从数量上看，大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中，制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。从效力上看，制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法，并且可卬寸某一领域的判例法进行整理和编纂，从而将其吸纳为制定法。从社会改革和法律改革的角度看’制定法所起的作用更大一些，因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而，制定法又不能脱离判例法而存在，不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整，而且其解释也必须借助十相应判决的制定。5.法律位阶【答案】法律位阶是指在正式的法律渊源中各类法律的效力等级关系，以及某一类法律在效力等级体系中的地位。效力较高的法律相对于效力较低的法律，就是上位法;效力较低的法律相对于效力较高的法律，就是下位法。下位法不得与上位法相抵触’这就是等级序列的基本原则。一般说来’现代社会中正式法源效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源，不同等级的权力参与法律的创制活动，直接导致法源效力的大小。从这个意义上说，权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。中国的法律效力等级体系表现为:①上位法与下位法的效力等级关系;②法律渊源中效力冲突的解决机制。6.法的继承与法的移植【答案】（1）法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。法律继承的主要内容可具体归纳为四个方面：法秘术、略反映商品一市场经济规律的法律原则和规范；反映民主政治的法律原则和规范;关社会公共事物的法律规定。（2）法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围包括:①外国的法律;②国际法律和惯例。两者通称国外法。（3）法律移植和法律继承的区别在于：法律继承是纵向的’也就是以时间为标准的，强调的是不同历史类型的法律制度之间的延纟财口继受。法律移植则是发生在同一时间的不同地区之间，是以地域为标准的,强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。7.法律责任的构成［答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件。法律责任的构成要件主要包括:①责任主体。责任主体是指违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备务件。②违法行为或违约行为。违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。③损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。④因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。⑤主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理态度。法律职业技术与法律职业伦理［答案】(1)法律职业技术与法律职业伦理的概念法律职业技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术。法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异’但基本内容是相同的。法律职业伦理也不同于大众伦理,更不同于其他职业伦理，它是由法律活动的特性决定的。(2)法律职业技术与法律职业伦理的关系法律职业技术与法律职业伦理都是法律职业专门性的表现，但是二者从不同的角度来论证。法律职业技术是从法律职业技能的角度，法律职业伦理是从职业素养的角度。法的评价作用【答案】法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。在现实生活中，法并不是唯一的评价人们行为的标准，但是法作出的评价却有着与其他不同的特点。首先，法的评价具有k匕较突出的客观性。其次，法的评价具有普遍的有效性。io.调整性规则与构成性规则【答案】调整性规范是对己有行为方式进行调整的规范，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规范所调整的行为先于规范本身’规范的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规范占了法律规范的大多数。构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如，设定某一机构的规则属构成性规则，根据职权法定的原则，某一行政机构的成立有赖于一定规则的存在，否则就不能成立。牛津“日常语言学派”的美国哲学家约翰•塞尔，是较早系统提出区分调整性规则(regulativerules)与构成戚则(constitutiverules)的学者。他是在分析规则与行为之间关系的时候，发现规则可以被划分为以上两种类型。通过上述分析，塞尔认为构成性规则存在以下两个特性:①这种规则能够创造出新的行为类型；②构成性规则经常采用“在情况C中，X算作Y”的形式。二、简答题II.简要说明授权法与授权立法的关系。【答案】(I)授权法与授权立法的含义授权立法是指立法机关通过法定形式将某些立法权委托行政机关行使的制度。授权法是指立法机关在某项法律条文中规定，其施行细则由立法主体的同级政府或该法所规范事项的主管机关制定的法律。(2)授权法与授权立法的联系授权立法主要有两种：由立法机关作出一项专门决定，授权某主体制定某些本应由自己规定的事项’称之为”特别授权"；在某项法律条文中规定，其施行细则由立法主体的同级政府或该法所规范事项的主管机关制定，称之为“法条授权二由此可见，授权法是立法机关将某些立法权委托给行政机关的一种方式。(3)授权法和授权立法的区别二者的时效不同授权法是具体的法律，其生效和失效以及权限的规定均是立法机关在授权时予以界定。授权立法是以降I氐规范性法律文件的效力而追求一定的管理效率为代价的’有较为严格的限制:规定一定时间的限制’不是无期限的授予;规定一定的事项范围，不能超越范围行使委托权力;授权机关保留随时收回授权的可能。二者的性质不同授权法是被授权机关制定相应法衛口法规时所依据的法律，而授权立法是立法机关授予有关机关相应立法权的行为。12.经济全球化对我国法律发展有哪些影响？【答案】经济全球化是我国对外开放的外部环境,也是推动对夕切放的外在动力。适应经济全球化的大趋势’己成为我国对外开放工作的重点之一。以对夕所放为契机，经济全球化深刻地影响着国内经济、政治、法律的发展。经济全球化对我国法律发展的重要影响表现在：(1)经济全球化要求我国积极加入多边或地区性的国际经济贸易条约和相关国际组织，为向世界开放市场和逬入国际市场提供法律机制。(2)经济全球化要求我国自觉处理好国内法与所参加的国际经济条约、国际惯例的协调和衔接问题。根据条约所规定的义务以及国际惯例，制定或修订国内的相关立法。(3)经济全球化要求我国处理好促进贸易投资自由化与捍卫国家主权的关系。我国在发展国际经济关系时，必须同时捍卫国家主权’绝不能使本国经济的发展受他国支配。(4)经济全球化要求我国处理好法律与国际通行做法接轨和法律符合本国国情之间的关系，即要处理好法律的国际化与民族化、全球化与地方化之间的关系。13.如何理解毛泽东思想中的法律思想？［答案］法律思想是毛泽东思想的重要组成部分之一，是中国无产阶级运用马克思主义法律观的一般原理来解决中国革命和建设过程中的法律问题的具体产物，是马克思主义法学中国化进程的第一个重大理论成果。它不仅揭开了中国法律思想发展史的崭新篇章，而且为新民主主义和社会主义的法制建设奠定了重要的理论基《岀。(I)在新民主主义时期，中国共产党人以马克思主义法律观作为观察中国法律状况的工具，分析中国的法律问题，开展新民主主义的宪政和法制运动，并且取得了胜确立了一系列重要的法律原则与法律制度。诸如’工农兵代表大会制度，在法律面前一律平等，保障人权，镇压与宽大相结合，管制，婚姻自由’男女平等，审判公开，死刑复核，辩护，人民调解制度等。这些无疑表明了新民主主义法律文化的基本性质，进而为中国社会主义法律发展创造了条件。(2)1949年新民主主义革命的胜利，催生了当代中国的第一次法律革命。这场法律革命适应全新的社会经济和政治条件的需要，创造了f全新的政权形式、政府组织和运行机制’确立了人民民主专政的国体属性和人民代表大会制的政体属性，并提出了一系列重要的新民主主义和社会主义法律思想、法律原则、法律制度和工作方针。比如，要坚持原则性和灵活性相结合的立法思想;要坚持有法可依、有法必依的法制原则，确保依法办事，依法办事是进一步加强法制的中心环节；要实行以镇压和宽大相结合、惩罚与教育相结合为核心的刑事法制思想；开创性地提出了实行“死缓"制度的思想等。14.简述法的价值。［答案］法的价值是指法这个客体(制度化的对象)对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要’取决于该法律制度能否满足该主体的需要和满足的程度。在法学硏究中，"法的价值"这一术语的含义可以因如下三种不同的使用方式而有所不同。(1)用”法的价值“来指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长哪些值得期冀、希求的或美好的东西。按照一般的价值观念，人身安全、人格尊严、社会的公共福利、经济的可持续发展、善良风俗的维持、环境的保护与改善等，都是美好的和值得珍视的，都是有价值的。其中，人权、秩序、自由、正义和效率，在现代社会更是备受重视的基本价值，它们都需要用法律来维系和促进，法律发挥社会作用的过程就在于对那些有价值的事物予以保护和推动的过程。被法律所保护或推动的安全、自由、正义、福利等诸种价值’是存在于法律文本之外和社会生活之中的，它们构成了法律所追求的理想和目的，是法律所服务的对象’因此，可以称之为法的"目的价值"、"对象价值”或"外在价值二(2)用"法的价值"来指称法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性。比如，法律应该逻辑严谨,而不应当自相矛盾;应当简明扼要’而不应当含混繁琐;应当明确易懂’而不应当神秘莫测等等。与法的目的价值不同，法律的这些品质与属性既不是法律所服务的对象’也不是法律所追求的社会目的和社会理想,而仅仅是指法律自身在形式上应当具备的和值得肯定的"好品质"，对于此种意义上的法的价值’可称之为法的"内在价值”或"形式价值二(3)用"法的价值“来指称法律所包含的价值评价标准。在英语和其他西语中，价值一i司同时具有名词和动词两种属性，当动词使用时其意思是“评价"，因此，在西语法学文献中，人们也时常在价值评价标准的意义上使用“法的价值“这一术语，在许多场合，讨论法的价值问题就是讨论法律评价的标准问题。15.法律实效与法律效力的区别。［答案】法的效力与法的实效是两个既紧密联系又相互区别的概念：二者的联系法的实效意指法产生了预期的实际效果。而法的效力，则是保证法的实施的约束力，其结果有两种可能:即立法目的的实现和未实现。二者的区别具体讲，它们的区别包括：法的效力表明了法的两重性:既表明了法存在的价值与权威’也反映了法的内容是由统治阶级客观物质生活条件决定的。因此，法的效力体现了法的属性，而法的实效注重的是法的实际效果。法的效力尽管也涉及对法的内容的保障，但其重点是表明立法者的主观愿望，也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志，属于“应然“范畴。而法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态，属于“实然“范畴。当然，从某种意义讲，法的效力是法的实效的重要原因。.法律关系的意志性属性。【答案】法律关系是体现意志性的特种社会关系。(1)从实质上看’法律关系作为一定社会关系的特殊形式，正在于它体现国家的意志。这是因为,法律关系是根据法律规范有目的、有意识的建立的。所以，法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。在这个意义上，破坏了法律关系，其实也违背了国家意志。但法律关系毕竟又不同于法律规范，它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。(2)因此，特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志,而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致(如多数民事法律关系1也有很多法律关系的产生，往往基于行政命令而产生。总之，每一个具体的法律关系的产生、变更和消灭是否要通过它的参加者的意志表示，呈现出复杂的情况，不可一概而论。.解析"公民的基本权利"概念。【答案】(1)公民基本权利的概念公民的基本权利是指人权在我国宪法中的表现，是法律意义上的人权。基本权利，是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。基本权利所直接否定的对立物是特权制度和奴役制度。(2)对"公民基本权利"的理解@"公民基本权利"中的"公民"公民是指具有一国国籍的人。公民是一个政治性的概念’与外国人相对。公民的基本权利就意味着只有本国的公民按照宪法所享有的权利，夕卜国人是不能享有的。但是随着社会的发展，现代国家中也往往在宪法中对外国人的权利进行确认和保护，例如我国宪法中规定对外国人的庇护权等。②"公民基本权利"中的"基本权利"基本权利对人的不可缺乏性。基本权利正是表明一个人不依附另一个人而与他人具有同等人格与尊严的使人得以自立的权利。它是人被获准掌握的而被社会用制度保障并被普遍认可的区别于动物的标准，它的法定化对彳甘可人都是不可缺乏的。基本权利的小可取代性。基本权利的小可取代性是对国家而言的，它要求国家小得随意更改公民所享基本权利的种类。基本权利的不可转让性。基本权利的不可转让性是对公民个人而言的，它要求公民在基本权利面前约束自己的任性，通过自律以珍惜基本权利。公民既不能放弃基本权利’也不能把基本权利转借节也人。基本权利的稳定性。基本权利与人的人身相始终，在人生命的整个旅程中是稳定不变的。对于国家立法来说，一旦认定某些权利是人的基本权利，法的修改和废除一般不再对这些权利有效，政府的变易、国家制度的改革、政策方针的调整，基本权利不随之被取消。e基本权利的母体性。基本权利具有繁衍其他权利的功能，它在整个权利的庞大系统内起着中轴的作用，权利内容的充实和丰富都以基本权利的轴心为起始。基本权利与其他权利的关系如同宪法与其他法之间的关系’在把宪法当作母法的时候’基本权利就是母权利。1.基本权利的共似性。能够以保障人权最低限度的实现为文明标准的现代各国在人权内容的肯定上具有共同性或相似性。法律文化所产生的继承性和互融性以及它的世界性，观念上的原因在于人所共同需要的对人的价值一视同仁的标准。18.氏族习惯与法赖以存在的社会条件有何不同？【答案】氏族习惯与法赖以存在的社会条件的小同主要有以下三方面：(1)经济条件不同原始习惯的经济条件是公有制；法是随着私有财产和阶级的产生而产生的。在原始社会后期，出现了金属工具，劳动生产力有了很大的提高，出现了剩余产品，开始产生私有财产，这就动摇了原始公社和氏族习惯赖以产生的经济基础一原始公有制。随着私有财产和阶级的产生，自己解决争端的方式逐步演变为强者对弱者，富人对穷人，有权者对公有财产的赤裸裸的、野蛮的占有、掠夺;通过第三方的调解这种自愿解决争端的形式也为由第三方强制解决的方式一审判或仲裁所补充，出现了专门解决争端的机构和人员——法庭、警察、监狱，他们可以不顾当事人的反对，剥夺其财产、自由以至生命。(2)氏族首领的权力性质不同原始习惯与氏族首领道德式的权力相关；法与强制性、压迫性的权力有关。在氏族组织解体的过程中，氏族首领的地位发生了质的变化。氏族首领的权力变成一种压制性的权力。社会控制的类型也逐步由内部控制为主转变为外部强制为主，由轻微的惩罚到严厉的惩罚，出现了剥夺财产、死刑等措施。(3)适用的区域不同原始习惯适用于以血缘关系划分的同一氏族、同一部落；法律适用于以地域划分的国家。在原始社会后期，由于十地的买卖，不同氏族的人开始混居在一起，这时居住在一个地方的人们不再是有着血缘关系的同一部落的人们，而是有着不同血缘关系、不同文化背景的人们。这不仅产生了用地域代替血缘作为划分居民的主要标准，从而产生了用地域划分居民的新的社会组织一国家，而且造成了原来只适用于某一氏族、部落内部的习惯对于有着不同血缘关系的人们不再有效，从而产生了凌驾于各个不同的部落习惯之上新的社会规范一法律规范。19.什么是法律体系?法律体系有何基本特征？【答案】(1)法律体系的概念法律体系，法学中有时又称"法的体系”或简称为"法体系"，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。(2)法律体系的特征从以上法律体系的概念来看’法律体系有以下几个特征：法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。法律体系不仅是一个国家的社会、经济、政治和文化等条件和要求的综合性法律表现，而且是一个国家主权的象征和表现。法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体。法律体系作为一个“体系"，它的内部构成要素是法律部门，并且，法律部门也不是零散地堆积在一起,而是按照一定的标准逬行分类组合，呈现为一个体系化、系统化的相互联系的有机整体。这既是法律体系的客观构成，也是法律体系的一种理性化要求。法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。恩格斯曾指出的：,在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自相抵触的一种内部和谐一致的表现。"法律体系是客观法则和主观属性的有抛充一。从法律关系的形成过程来讲，它又离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文化传统等的作用，由此而使世界各国的法律体系呈现岀不同的模式与形态。因此，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

20.法律责任的主要种类有哪些？【答案】从不同的角度可以对法律责仟作出不同的分类。这里从法律责仟所涉及的法律关系的不同特点，将法律责任分为违宪责任、行政责任、刑事责任、民事责任、诉讼责任等。(1)违宪责任违宪责任，是指违宪主体对其直接违背宪法义务的行为所应承担的不利负担。学界对违反宪法义务的行为的界定有不同看法。这里的"违宪”是指直接违背宪法的行为，不同于直接违背法律、法规等间接违宪行为。至于宪法的所指，它包括宪法法典和宪法性法律、宪法惯例。也有学者指出，我国虽以成文宪法为主，但也形成了一些宪法惯例。(2)行政法律责任行政法律责任，这一术语可以在不同的意义上使用。我们采用广义的概念，即行政法律责任指行政法律关系主体由于违反行政法律义务而应当承受的法律上的不利负担。刑事责任由国家强制实施的，体现着行为人应受谴责性体现着国家、社会对一定行为及相应行为人人体现着对一定行为的“反动“或报应，并通过由国家强制实施的，体现着行为人应受谴责性体现着国家、社会对一定行为及相应行为人人体现着对一定行为的“反动“或报应，并通过民事法律责任民事法律责彳壬，是民事法律关系主体违反民事义务所应承受的不利负担。民事责彳壬主要是财产责任，也包括非财产责任。它主要是I卜偿性责任，但也包含某些惩罚性因素，即也存建罚性民事责任。TS说侵权责任比违约责任有更强的惩罚性，当然与刑事处罚、行政处罚相比’侵权责任的惩罚性要弱得多，补偿性仍是侵权责任的基本属性。(5)诉讼程序责任前责任是一种公法责任。广义的程序法律责任包括立法程序责任、行政程序责任、执行程序责任、诉讼程序责任等。狭义的程序法律责任即是诉讼程序法律责任。这里指的是狭义的程序责任定义。诉讼程序责任是指诉讼法律关系主体在诉讼过程中违背法律义务所导致的不利负担。诉讼程序责任主要是违反刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法等中的程序法律义务而承担的责任。诉讼过程中的程序性义务包括两个方面。司法人员在整个司法过程中负有一系列的义务,如严格遵守诉讼程序、保障诉讼参与人的人权及诉讼权利的充分实现等。诉讼参加人或诉讼辅助人违背诉讼义务的行为有:破坏法庭秩序的行为；妨碍证据收集的行为:侵犯司法管制财产的行为；侵害诉讼参加人和辅助人的行为;违反刑事强制措施的行为;被监视居住的人违反法定义务等等。演公聞责任也有碱性责任和补偿性责任两种形式。三、论述题21.联系历史与现实的实际’试论自由与秩序这一对价值在法律中的对立统一关系。［答案］法的几种价值之间的位阶是有一定的差另啲，它们之间有重要性的先后之分。TS说来，秩序是基本的价值’一个社会最基本的要求是有秩序的状态，没有稳定的社会秩序’其他的价值也就无法实现。“在具体的历史条件下，自由、秩序、正义和利益等价值之间会出现矛盾。这种冲突可能在立法、司法、守法各环节的内部之间出现”。自由与秩序价值的冲突表现为:自由强调的是主体个性的发挥，秩序强调的是有序状态的建立和维持，自由难免有打破既定秩序的倾向，秩序也会在一定程度上压抑自由以维持平衡，因此二者之间的冲突在所难免。那么，在立法和执法中就有一个价值的优先选择的问题。自由与秩序之间是一种既对立又统一的关系，尽管可能存在一定的冲突，但是这种冲突不是绝对无法克服的，二者可以达成统一。(I)自由是以一定的秩序为前提的自由价值高于秩序价值的观点首先是由于持这种观点的论者误解了自由的含义，这种观点对自由的解释有两个:一是认为自由是“社会主体需求之任意';一是认为自由是，主体个性的发挥气这两种对于自由的理解显然都是片面的，其实自由的概念中己经包含有与秩序相一致的意义。从哲学层面讲，自由意味着对必然性客观规律的认同;就法学意义而言，自由指的是在国家权力允许的范围内活动。要想获得自由，就必须向客观规律认同’而社会生活的客观规律就是’人必须过有组织的社会生活，必须受社会秩序的制约，所以人不可能彻底摆脱拘束，只能以忍受一些拘束为代价而获取相对不受拘束的生活。自由永远是相对的’是和限制联系在一起的，不明白自由的限制在哪里，就不能了解什么是自由’而现实中人们总是通过制定规范建立秩序来确定自由，即法不禁止就是自由。不受限制的自由或没有秩序保障的自由，必然触犯他人的自由，如此相互触犯,结果势必没有了自由。当人们一提到自由，不应该只想到任意而不想到限制。因此，自由从来就不是我行我素、天马行空、不受约束,自由总是与一定的责任、限制和约束相联系的，而责任、限制和约束就是秩序的内容’因而自由只能在秩序中获得，自由价值只有通过秩序价值才能实现,牺牲秩序来获得自由的观点是片面的。(2)秩序是以一定的自由为内容的秩序价值高于自由价值的观点，以牺牲自由而获得秩序的看法也是不对的。因为，其秩序应该是一种以自由和平等作为内容和特征的秩序’而不是什么没有自由可言的封建等级秩序。现代社会的秩序不仅应该是一种稳定的社会状态，而且在这种稳定的社会状态中，人们拥有一定的自由和权利。法律所确定和维护的秩序,应该是以赋予人们极大的自由权利为前提的,以责任、制约和束缚为要件的秩序’是以法律赋予人们的一定的自由为内容的。在这种秩序状态中,人们拥有一定的自由’没有自由的秩序不是我们追求的价值目标，而且，以牺牲自由为代价的所谓的秩序最终也不可能实现。没有自由或剥夺人们的自由，人们就会不断地为自由而奋斗，社会就不可能获得秩序的状态’只有以自由为基础的秩序才是稳定的秩序。其实，在市场经济基础上确立的现代社会的秩序，都以充分赋予人们自由为主要内容。因此，自由和秩序之间存在着统—性的一面，有着相互依存的关系。以上的主张都是对自由和秩序的概念的片面理解导致的，将自由看成是绝对的自由’将秩序看成是绝对的不自由。其实,两者可以得到协调和平衡地发展，法律既可以赋予人们自由，同时也可以维护秩序。(3)醐!实生活中，确实存在着人们对自由和秩序的价值选择的问题，也就是说，在一定社会条件下，立法者和执法者在自由和秩序的优先选择方面存在着一定的差异。一般说来，在一种混乱的社会时期，法律应该以秩序作为首先选择的价值，以尽快恢复和稳定社会秩序。如我国文化大革命之后的立法，秩序价值应该优先考虑。当社会处于稳定的状态时，应该更多考虑自由的价值’赋予人们更多的自由和权利。从法律发展的总体趋势来看，应该以自由和秩序的相对平衡为总体的价值目标，达到既维护社会的秩序，又能够使得人们充分地享受自由的目标，实现两者的协调和平衡，不可偏废。22.论述法理学在法学体系中的地位。【答案】法理学在法学体系中的地位主要体现在以下几个方面：(I)法理学是法学的一般理论法理学从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说，法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。法理学从宏观的或整体的角度研究法律的一般性问题，并不表明它不关注法律生活中具体的问题或事件。法理学家们往往从现实生活中某些具体的法律问题或事件出发进行法理学思考，或者从这些具体的法律问题或事件中获得思想的灵感或启迪。(2)法理学是法学的基础理论法理学提供的不是法的具体的、实用的知识，而是法的抽象的、基础的理论。法理学的理论之所以具有基础性，不仅因为它们是关于法的根本性、普遍性问题的理论，而且因为它们是一定时代的法的精神、理念的表达。(3)法理学是法学的方法论法理学的理论对法学研究具有方法论价值,法学方法论是法理学的重要研究内容。(4)法理学是法学的意识形态法理学深受一定意识形态的影响,其本身也是意识形态的重要组成部分。2017年山东大学威海校区614综合A（含法理学、宪法学、行政法学）之法理学考研冲刺密押题（三）注意:①本试题所有答案应写在答题纸上，不必抄题,写清题号，写在试卷上不得分；答卷需用黑色笔（钢笔，签字笔，圆珠笔）书写，用铅笔、红色笔等其他颜色笔答题，试题作废；答卷上不得做国可与答题无关的特殊时或者标记,否则按零分处理；考试结束后试题随答题纸F装入试题袋中交回。一、概念题•法律规范的逻辑结构【答案】法律规范的逻辑结构是法理学中的一个重要问题，通常指一个法律规范由哪些要素构成，以及这些要素之间在逻辑上的相互关系等问题。法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，对法律规范的逻辑结构的分析，法学界存在三要素说和二要素说，前者认为法律规则由假设、处理和制裁三部分构成;后者认为法律规则的结构分为行为模式和法律后果两部分。其中三要菊兑占主蝕位。.原始习惯［答案】原始习惯是指人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可的社会行为规范。原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映的是人们之间利益的一致性和平等关系,限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员。自由与秩序［答案】（1）秩序是人和事物存在和运转中具有一^一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。因此某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。秩序是法最基本的价值之一’其存在是人类一切活动的必要条件’它既是构成人类理想的要素，也是人类社会活动的基本目标。（2）自由这一概念源自西方文化’被广泛运用在哲学领域、政治（社会）领域和法律领域。自由在法律上是指人的权利，即自由权。作为法律权利，自由是指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务界限。（3）自由与秩序都是法律价值的内容，两者在实际现实中存在着矛盾的冲突。自由与秩序的关系是辩证的对立统一关系。合法行为【答案】合法行为可从广义和狭义两个角度去理解。①广义的合法行为，即法治意义上的合法行为，指不为法律所禁止的一切行为。实际上就是法律宽容的、不加追究的行为。常言道，“凡法律不禁止即为允许”，“法无明文规定不处罚"，上升为一项法治原则，在刑法中就是“罪刑法定二从这个意义上说，只要不是违法行为，就是合法行为。②狭义上讲，根据行为是否符合法律的内容要求，可将其分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义与法律规范内容要求相符合的行为。法的汇编［答案】法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动。法的汇编的任务，是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化，从而便于集中、系统地反映法制的面貌，便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定，使法的清理的成果得到反映,便于人们发购!行法的优点和缺点，了解法的立改废彳捞何在，还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。原有权利［答案］根据权利之间、义务之间的因果关系，可将权利和义务划分为第T4权利和义务与第二性权利和义务。原有权利又称第一性权利，是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。法律行为与法律意识【答案】法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定历史条件下’对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称，是法律观点和法律观念的合称。法律行为是指具有法律意义和属性，能够引起一^法律后果的行为。(1)法律意识对法律行为选择的影卩向法律意识影响着行为人法制亍为的性质。法律意识具有评价功能,评价功能导致个人在经验和法律实践的基础上对法律生活各个方面和现象的情感态度。法律意识的水平越高，则它就越更大程度地表现了法律意识的调整作用，使人们的行为符合反映在法中的目的和意志，法治和法律秩序也就越巩固。法律意识影响着行为人做出行为选择的后果。法律的存在及其实施，必然反映在人们的头脑中，并形成法律意识，而这种法律意识反过来又指导、调节自己的行为，达到遵法、守法、用法的结果。(2)行为选择对法律意识的影响当行为人基于其自身的法律意识做出法律行为的选择之后，这种选择反过来也会对法律意识产生一定的影响。即行为选择能修正法律意识。法律义务［答案］法律义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障义务主体获得利益的一种约束手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的义务，是由法律规范明文规定的;②任何法律上的义务都是社会上占支配地位的阶级（统治阶级）或集团（统治集团）的意志的体现;③义务具有明确的界限;④义务归根结底是工具，而不是目的;⑤义务是受动的，不能自动放弃，更不能拒绝履行。立法过程与立法程序【答案】（1）二者的含义立法过程是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段；②由法案到法的阶段；③立法完善阶段。立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所应遵循的法定步骤和方法。在立法活动过程的各个阶段,都有应遵循的法定步骤和方法即立法程序。（2）二者的区别①立法过程这一概念，强调立法的阶段性、关联性和完整性;②立法程序这一概念，强调立法运作的规则性和严肃性’强调立法是一个遵守制度或受节制的过程。.法律规范的行为模式【答案】对法律规范的逻辑结构，二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:①可为模式，指在假定条件下，人们“可以这样行为”的模式;②应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须这样行为”的模式;③勿为模式,指在假定条件下,人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一角度看,“可为模式”亦可称为“权利行为模式”，而“应为模式'和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。二、简答题-法律的规范作用和社会作用的关系是什么？【答案】（1）法的规范作用和社会作用的含义一切社会的法都有规范作用和社会作用之分。法主要是由法律规范（规则）构成的’它调整人们的行为。法是经济基础的上层建筑，是为维护经济基础和发展生产力服务的。可以根据不同角度将法的作用分为规范作用和社会作用两大类：规范作用是指法律基于其规范性特征在调整人们行为方面所具有的作用•包括指引作用、谢介作用、教育作用、预测作用、强制作用；社会作用是指法律基于其本质和目的在调整社会关系方面所具有的作用。如维护秩序，促进建设、改革与开放，实现富强、民主与文明:根据一定价值准则分配利益，确认和维护社会成员的权利、义务等。英国学者拉兹曾经指岀："每一个法律制度必然有规范的作用，也总会有社会的作用。把规范的作用归于法是根据法的规范性;把社会作用归于法是根据法