《虚假流量的法律规制研究》9500字（论文）

目录TOC\o"1-2"\h\u22896一引言 130038二虚假流量的定义，表现形式及危害 16184（一）虚假流量的定义 132279（二）虚假流量的表现形式 22891（三）虚假流量的危害 226650三我国关于虚假流量的立法现状及其存在的问题 316410（一）我国虚假流量立法现状 314782（二）我国虚假流量立法存在的问题 48468四国外立法现状及启示 58891（一）立法现状 56525（二）对我国的启示 66664五我国规制虚假流量立法的完善建议 68740（一）确立流量为网络虚拟财产并加快设立财产权利 61028（二）其他法律法规修改 627005六结语 727321参考文献 7摘要：随着互联网经济的快速发展，出现了很多新问题，虚假流量当属其中“毒瘤”。随着网络时代日新月异，流量黑灰产业链造成的危害越加严重，本文介绍虚假流量定义，表现形式，危害。通过国外先进立法的启示，对流量是虚拟财产的法律定性尤为关键，针对目前虚假流量相关诉讼和惩治，应该有更为具体明确的认定标准，损害赔偿标准，诉讼中认定制造虚假流量方法技术的中立判断标准，并在《反不正当竞争法》中加入对消费者权益的保护，如团体诉讼。刑法中可以设立数据信用保护。关键词：流量黑灰产虚假流量网络虚拟财产一引言近年来，随着网络信息时代的急剧攀升，流量经济的趋势越来越明显，流量可以给网络世界带来丰厚的收益，法律惩罚数额相较于收益可能微乎其微，所以出现大量虚假流量的情况。且刷流量的技术形式越来越多变，流量黑灰产业链也越来越隐蔽，而我国关于流量尚无明确法律定性，对其进行的保护条款也比较单一，还有很多流量造假情形无法得到规制。且对于执法诉讼过程中对流量造假的标准没有具体明确标准，网络空间申诉，执法力度难等诸多问题，我国的虚假流量惩治尚在起步阶段，通过近几年的典型案例让虚假流量治理进入大众视野。本文旨在分析虚假流量治理现状，并在民，行，刑三大体系中提出各自的改善意见，对虚假流量合理定性，还有后续的认定标准等的制定的分析。二虚假流量的定义，表现形式及危害（一）虚假流量的定义“流量”是指一定时间内的网络上某一网站的访问量和移动终端由于上网而消耗的字节数。流量互联网经济中约等于财产，网络平台所做出的努力就是吸引用户，有了用户便有了流量，在这个注意力经济的时代，流量成为衡量价值的重要指标，投资者也会根据流量情况决定要不要投资，所以这也就盈生了大量流量黑灰产业链的存在。流量直接表现为用户量，浏览量，评论数，转发数、电商平台购买量，关注量，直播平台粉丝量，刷礼物量等等很多形式。而流量变现可分为四种情况，第一种是弹窗广告的变现，是比较低等的方式，没太多技术含量；第二种是广告联盟的变现，通过文章内容的传递，与广告相呼应，与网站相契合；第三种是销售的变现，主要是销售产品的网站，购物所得的流量；第四种使增值服务所带来的变现，是高级的流量变现方式，主要是在有信赖性，知名度高的品牌网站上，顾客形成认同感，所推荐的服务可能容易被认同，直接转化为变现。（二）虚假流量的表现形式刷流量就是用人为的技术手段，不正当的进行目标网站的增量，使例如视频量，点击量，评论数，购买量等等发生虚增的数据，这样可以变成眼球经济，数据营销，更容易被平台推送，更容易引起消费者注意，这样的方式渐渐衍生为产业，变成刷手，刷单平台，虚构交易等一连串的流量黑灰产业链。在此介绍刷流量的手段，通过操作方式不同分为主动刷量和诱导刷量：主动的刷量方式：第一种是用大量手机自动刷量，同时去网站挂机；第二种是水军刷量；第三种是运用群控的技术手段控制很多微信号来刷量；第四种是不停地更换所要访问的IP地址，获取很多域名，不停的访问网站从而在短时间里收获流量；第五种是在刷单平台发布任务的形式，雇别人来刷单，提升电商中店铺的流量；第六种是虚构交易物品，这种交易用发送低价商品来生成物流信息，但并没有实际支付货物。诱导性刷量方式：第一种是广告弹窗，总是在点击不安全的网站时出现一大堆垃圾广告，然后便自动进入新的网页，这样来达到目标网站所需流量。第二种是在搜索引擎中搜索后优先出现的误导链接，使人们容易点击进入而产生目标网站流量。虚假流量的危害中国目前的恶意刷流量情况出现产业化、收益高和规模化的模式。据有关数据统计，此行业的人员数量累积已经达到900万，这样的组织平台已经超过1000家高艳东高艳东李莹.数据信用的刑法保护——以“流量黑灰产”为例[J].浙江大学学报(人文社会科学版)，2020,50(3)1.扼杀行业动力，破坏市场竞争秩序虚假流量是不正之风，在互联网经济下，它的效益带来的丰厚利润使得无数人屈身前往，数字经济时代的乌烟瘴气环境何时能被清除，网络谣言，虚假信息，网络黑公关此起彼伏，用着大量数据的吸引力导致社会导向被带歪，长此以往甚至可能威胁社会安定。网络上各种黑公关恶意打压竞争对手甚至敲诈勒索，网友们的视野，风评随之一边倒，这样非常不利于市场公平竞争，甚至会上升到人身攻击。刷量作弊者坐享收成，市场向其倾斜，市场生命力将不复返。2.这是骗财行为举个例子，广告主投入很多费用来在各个平台投放广告，包括给广告经营者大量费用，但是如果广告经营者只是用刷量方式在增加点击量和评论数的话，表面上看广告经营者任务已达标，实际购买平台却寥寥无几的收入，这样对广告主来说就是欺骗，这样的商业模式怎么可能延续下去。对消费者而言，就是眼球欺诈，引导消费者去浏览虚假流量所带来的购买平台，质量等无法保证。在以往的司法判例中出现消费者认为刷量行为带来欺诈性，引导自己购买了并不好的产品，这样的理由没有被法院认可。这是否应该被重视?这种骗财行为可能无法上升到诈骗罪去规范，这种情况应该被如何规定？这样的欺骗所带来的直接财产损失能否被认同？虚假流量所带来的对观众，消费者的欺骗和假货的性质其实是一样的，都是骗财行为。消费者的单笔损失小，但商家利用虚假流量诱导消费所得收益可是很大。数据泡沫可能引来数字经济危机流量多少已经成为重要的商业价值评判标准，在这样的情况下，有更多的企业用这种刷量手段可以快速达到眼球经济的效益，投资者也可能被数据麻痹，无法做出对的判断，这样下去所有利益交换都像飘在空中的云，无法脚踏实地，最终引发一场数据泡沫可能是必然的结局，这样的市场经济何来活力，何来运转和弹性，诚信经营成为虚无缥缈，所有网络商家可能像是被迫的必须让自己的数据做的好看一些，就算是品牌大腕可能也逃脱不了为数据花钱的时候。这样的扭曲经济模式在网络空间蔓延，它所带来的后果很有可能是行业衰落，甚至经济危机。数据真实何时才能被重视？三我国关于虚假流量的立法现状及其存在的问题（一）我国虚假流量立法现状虚假流量涉及的法律规范较多，因为其还没有明确的法律地位。但每种法制定的有关情况都各有限制，没有一个全面系统的关于虚假流量的立法，因为其属于新型法律问题且形式多样。1.规制虚假流量有关法律《刑法》第266条诈骗罪，对于签订刷量合同进行规制；第224条合同诈骗罪，对骗取佣金情形规制；第222条虚假广告罪，对虚假宣传中的虚假广告进行规制；第276条破坏生产经营罪，对利用技术手段打压竞争对手行为进行规制；第201条逃税罪和第203条逃避追缴欠税罪对刷单导致的平台销售额与实际销售额不一致而引发的偷税漏税情况进行规制；第225条非法经营罪和第286条破坏计算机信息系统罪对建立平台或开发软件进行刷单炒信行为进行规制。《民法典》第132条,第534条，第154条,第157条规定签订刷量合同的民事责任；第577条规定骗取佣金构成违约的民事责任。《广告法》第56条规制虚假宣传中发布虚假广告的先行赔偿和连带责任的民事责任；第55条规定广告主、广告经营者、广告发布者的罚款和吊销营业执照的行政责任；第62条规定广告代言人的罚款的行政责任。《消费者权益保护法》第55规定了虚假宣传行为中的虚标成交量、删除不利评价等行为按照欺诈的惩罚性赔偿民事责任。《反不正当竞争法》第8条和第20条规定了虚假宣传行为中的虚标成交量、删除不利评价等行为进行罚款和吊销营业执照的行政责任；第12条和第24条是规制利用技术手段打压竞争对手行为的行政责任。《税收征收管理法》第63条规定刷单导致的平台销售额与实际销售额不一致而引发的偷税漏税进行追缴和罚款行政责任。2.规制虚假流量有关办法《网络交易管理办法》第19条和第53条规制虚假宣传行为中的虚标成交量、删除不利评价等行为和利用技术手段打压竞争对手的行政责任。《侵害消费者权益行为处罚办法》第6条规定了虚标成交量等虚假宣传行为属于欺诈行为。《互联网信息服务管理办法》第19条规制建立平台或开发软件进行刷单炒信行为的没收违法所得和罚款的行政责任。新出台的《中华人民共和国民法典》第一百二十七条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。民法典对之后即将要制定的《个人信息保护法》和《数据安全法》都直接指导。新出台的《互联网用户公众账号信息服务管理规定》《网络信息内容生态治理规定》《网络直播营销行为规范》等法规，《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》都体现和着重强调平台方，生产经营方，使用者都不得通过各种手段进行虚假流量加持。不得用操纵，非法交易，虚假注册等行为来破坏网络生态。平台方要建立相应的监督体系来实时监督流量造假行为，及时处理僵尸账号等，增强了平台方监管责任。在直播电商领域，主播提供的营销数据应该真实，不得用各种方式流量作假和欺骗商家。我国每年都会有大量的专题净网行动，目的就是时时刻刻针对网络问题加强打击力度，为维护网络安全，清明的环境发挥了巨大作用。近期的一些报纸，会议中也不断提到要加强虚假流量的治理，其中《人民日报》的《依法治理网络虚假流量》文章中，针对近期发生的很多流量造假带来巨大影响力和巨大收益的案件进行抨击，并提出希望加强平台责任。一些互联网平台的转变也可喜可贺，例如爱奇艺和优酷平台关闭了播放量的显示，微博在评论数，点赞数，转发量达到100万时，则自动显示100万+，这样可以减少各个微博号之间对流量的恶意竞争，也让网民看淡数据所带来的作用。微博还升级了自身算法和防刷体系，很多榜单继续坚持用户多次重复点击不能被计入的原则。本文认为平台还可以不按照流量多少进行优先推送，也就是改变算法和后台处理方法，这样也可以从根本上减少流量恶意竞争。《半月谈》杂志指出平台加强监控体系，和监管部门联合行动，互通有无，监管部门加强治理措施，来保护消费者利益。2019年两会的委员也提到，娱乐艺术创新也会把流量看做一个评判标准，如果失去了真实，那么创新方向将被误导，流量造假实则是一个严重污点。（二）我国虚假流量立法存在的问题1.流量法律地位及规范少流量在互联网商业中的价值如今体现的越来越明显，所以流量是具有财产价值的。越来越多的刷流量行为，是我们必须尽快制定一套更完备的流量保护体制，其中最需要的就是确立流量的法律地位。如今的司法判例越来越多，我们从中看到了流量与多种法律体系均有联系，在流量造假案例中，可能涉及多种权益被侵害，法官最终所依据的部门法也各不相同。那么流量是不是网络虚拟财产的一种形式呢？网络流量就是数据，这个数据是具有价值性的，可以变现，所以它的确是一种财产。但是如今还没有在法律上正式确立地位，所以无法成为财产权利。权利相对应着不特定人需承担的义务，它所形成的是网络平台的财产权益，占有使用收益处分权。而这种权益能否归为传统民法财产法体系的一种呢？财产法体系分为物权，债权和知识产权三种，而流量其实不太适宜成为任何一种，应该有一个新的财产权种类出现，如信息权。随着数字网络时代的来临，传统民法体系所保护的对象已经不能涵盖，将来有可能要建立数据的保护体系。2.其他法律规制无力情况流量黑灰产业链十分隐蔽而且通常组织比较大，涉及人员多。其他部门法通常出现难以全面完整有效有力的规制问题，包括一些司法活动中具体审判执行的问题规定的不明确。行政法规制表现出取证困难和惩治力度较低的问题。由于它极其隐蔽且是网络技术操作，只要是得靠司法技术部门和平台方等联合监察，一方行动会出现打击力度小，取证很困难，网络组织分布范围广，成员可能根本不在一个地方，这样使得需要多个地区协同合作，且如果监察到没有立即实施行动可能会错过良机，明显是成本输出很多且难度极大。目前监察的手段也不够多样化不够有力。根据有关法律，现在对于虚假流量法律规制情形尚有限且新型方式没有被列入其中，有些情况无法根据法律规范。而且最高罚款金额不得超200万元，这与收益严重不成比例，不能起到威慑的效果。都是导致行政部门监管不力的原因。私法规制出现起诉人数少，打赢官司难且诉讼投入成本高。由于流量黑灰产是匿名的形式，在网络上常常都难找到适格的被告。而且消费者个人受害，势单力薄，所受侵害数额并不大的情况下，大部分不会去起诉。对于网络平台利益被侵害，通常需要负起举证责任，对于所得的证据能否被采纳仍是一个未知数，法律还没有具体规定采纳原则。往往是受害平台大费周折的寻找刷量证据，耗费很长时间，所赔偿金额也达不到刷量所得的利益，成本投入也过高。所以司法实务中处理不当导致受害者诉讼积极变低，这与相关立法和具体实施办法没有明确也断不开关系。这样就使得流量黑灰产愈加猖狂。刑法中关于虚假流量的规范包括非法经营罪、虚假广告罪和破坏计算机信息系统罪。其中在这三种方式里能被规制到的主体非常狭小。第一种非法经营罪，只能规制刷单炒信的组织者，流量黑灰产”刑法打击范围有限。恶意刷量行为表现方式多样，少数可能构成非法经营罪，虚假广告罪，破坏计算机信息系统罪，其他恶意刷量行为无法被刑法惩处，所侵害法益也不好判断。第一种，非法经营罪处治范围窄。非法经营罪可以惩处刷单炒信行为的组织者。刷单炒信行为中有虚假交易和虚假评价，可以被当作虚假宣传，违反了《关于维护互联网安全的决定》，可是纯粹恶意刷量并没有这两个环节，不能认定其虚假宣传。另外，刷单炒信行为的组织者没有许可却有偿发布刷量刷单的信息，违反市场准入制度，这是非法组织罪构成要件之一，也违反《互联网信息服务管理办法》。普通的刷手只是执行刷量任务，不能认定违反《互联网信息服务管理办法》。这导致非法经营罪惩处范围极其有限。第二种，破坏计算机信息系统罪处治范围有限。2019年6月，在全国首例“社交媒体流量造假”案中，司法机关首次查封了一款通过破解微博加密算法来实现批量转发微博内容的应用软件。该软件利用粉丝给偶像刷流量的需求，疯狂获利600万元。北京市丰台区人民法院判决，蔡坤苗犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑5年，并处罚金10万元。可是多数情况下，恶意刷量并没有破坏计算机信息系统，他们采用的是无攻击性的手段，这样并不能用此罪规制。第三种，虚假广告罪处治范围小。虚假广告罪对主体进行了明确规定，只有广告主、广告经营者，广告发布者三类。《广告法》中有明确文义解释，所以“流量黑灰产”行为者很难是其中一种。这导致用虚假广告罪治罪，只能对身份犯实行。另外，除了刷单炒信行为能被认定为虚假广告行为，其他的纯粹刷量很多时候只是在博关注，这种情况不属于虚假广告行为。第四种，非法利用信息网络罪的司法解释。通过两高2019年10月21日联合发布的司法解释规定，非法利用信息网络罪中的“违法犯罪活动”不包括单纯的行政违法。因为刑法中还没有明令禁止，所以违反了其他法只构成行政违法。无法用此罪惩治。四国外立法现状及启示立法现状1.国外虚假流量通过信息权来保护作为互联网强国，美国和俄罗斯都将流量权利性质制定为信息权进行保护，1999年美国的《统一计算机信息交易法》，根据该法的第102(a)(10)条，计算机信息是保护电子形式存在的各种信息。强调希望人们感觉到网络中的“物质”并有一定认知，可以将其控制和运用。流量就是这样一种经过平台经营者处理过后得到的数据集合。1995年，俄罗斯颁布了《信息、信息化和信息保护法》，这个法在2006年更名和修订为《信息、信息技术和信息保护法》,其中直接规定民事权利客体可以为信息，虽然俄罗斯学界对于信息成为客体有争议，但法律已经先行。国外消费者受不正当竞争时权益保护方式世界各个国家对于群体利益的保护，也有各种诉讼制度的诞生，如集团诉讼，代表人诉讼，选定当事人制度和团体诉讼等等，在法国、澳大利亚、匈牙利和意大利等国家规定中可以消费者本人直接提起诉讼，美国、奥地利和巴西则规定可以是指定官方组织机构或消费者协会或团体组织代表受害者进行诉讼。团体诉讼是特定的专业机构组织代表个人进行诉讼。德国这一制度发展较好，相比于美国的集团诉讼，团体诉讼更为专业有效，能更好的推动诉讼进行。例如消费者协会等等。在德国法律中规定主要是消费者组织和行业协会，但德国团体诉讼不包括损害赔偿诉讼。3.国外虚假流量网络安全标准的设定2009年美国对于“PPC广告”治理发布《IAB点击计算指南》，这是明确提出了刷流量的最低安全标准，所以在司法活动纠纷中，可以援引这个标准来判定。对我国的启示流量是数据，在网络中以电子形式被记录，这样的客体因为其特点和特殊性，用传统民法财产法体系规制并不恰当，可以效仿美国和俄罗斯的做法用信息权加以保护，这样的客体无形性的特点导致控制方式的不同，它要求不特定义务人履行的是不作为义务，如果违反了这一义务，可以认定为侵权，要求赔偿，后续还要制定明确的侵权标准，流量变现的金额判断标准，救济方式等等详细问题。为了对广大消费者进行保护，在《反不正当竞争法》中增加团体诉讼将大大有利于消费者权益保护，我国借鉴德国对此项制度的安排，用专业团队来解决群众团体的利益纠纷，有利于维护社会和平。德国还在该法第九条增设了损害赔偿诉讼，我们也可以借鉴学习。法国则规定消费者个人可以让团体以书面方式提损害赔偿诉讼。这样处于网络不正当竞争中的各主体都可以更方便的保护己方利益。我国目前还没有明确的虚假流量侵权的标准设置，只有平台可能自己制定的一些内部规范标准，后续要加强全国统一安全标准制定。五我国规制虚假流量立法的完善建议（一）确立流量为网络虚拟财产并加快设立财产权利既然流量是一种利益巨大的财产，那么对其加以确立法律地位是重中之重，目前通过司法判例可知，流量作为一种利益来判定。网络虚拟财产在我国目前还只有《民法典》127条的粗略规定，随着不断发展，流量可以被确认为一种权利，根据网络平台的前期付出和相应回报原则，理应归平台享有这项权利，平台对流量数据进行整理和技术处理等等，将其设立为信息权是最中肯的形式，利益和权利是一个逐渐转变，逐渐变革的过程，相信法律将跟上网络时代的步伐，全力迈进和发展。流量侵权涉及的法众多，要注意民、行、刑三者的协调和重新调整。（二）其他法律法规修改1.加强对《反不正当竞争法》的法律解释。《反不正当竞争法》中“互联网专条”并没有将新型的刷量行为覆盖在其中，并不全面，这也导致有些刷量情况不能直接用这一条进行规范。后续要加大法律解释的运用，明确具体的罗列各种情况，有利于司法审判的进行。在此法中宜增加团体诉讼制度，两法结合使消费者权益更好被保护。2.加强行政处罚力度及明确标准。我国目前的惩罚性赔偿最高数额定得较低，这与虚假流量所带来的收益明显少之甚少，增加惩罚数额势在必行，可以以此行业经营者所得平均利润的倍数加以赔偿。还有很多虚假流量形式没有被设立进法律，这也是未来在各个法中要完善的地方。在虚假流量案件审判过程中，如何确定流量变现的金额成为一个较复杂的问题，这涉及证据采集和固定，行业的变现标准等等。以及审判过程法官要保证技术中立判断，这些都需要明确具体的标准。流量造假诉讼举证责灵活和认定标准明确。目前消费者要提起诉讼不仅要耗费大量时间金钱，还要承担很困难的举证责任，就算是平台起诉不正当刷量第三方也需在举证方面耗费不少力气，就算是这样，司法在认定这些证据时还要有一定的规范，像钓鱼取证的方式是否能被运用也不能确定。刷量团体非常隐蔽且数据可以被销毁，转移等高端技术方式处理，保存证据等方面也很麻烦。虽然在典型司法判例中采取法院取证的方式和及时做证据固定，保全，但此方式依旧不是长宜之计。本文认为可采用高度盖然性原则，只要受害方可以确定此侵害与第三方刷量组织有明确关联且达到一定恶劣程度，就可以举证责任倒置，由刷量组织证明自己不存在此行为，或此行为是正当的没有侵害到受害者权益。这样做可以适应现代网络技术高速发展，隐蔽性手段越来越复杂的现状。对刷流量认定的标准也要明确，流量已经成为各方判断用户喜好的重要标准，所以可根据不是用户在自愿进行点击的行为，都认定为欺诈性点击。这样可以方便认定刷量情形。设置“妨害数据信用罪”。刑法中可以用数据信用保护的方式规制虚假流量，因为以前是有在保护人身信用和合同信用，那么随着如今流量为王的时代，数据信用的保护被各国重视，我国也在设立相关立法工作，这样可以从刑法角度严厉规制虚假流量。具体罪名可以设置为“妨害数据信用罪”，对虚假流量各种形式罗列其中，当然刑法谦抑性的特点，只有对严重的情况才加以惩治，比如犯罪盈利数额巨大，犯罪次数之多，或者是惯犯等等。这个罪名主要惩治主犯，对一般人员和从犯不加以刑事打击，先使用民事，行政手段，除非屡教不改者再实行刑事惩处。如果是犯罪组织的打击，可以参考单位犯罪处理原则。六结语本文通过对虚假流量现状的引入，分析了虚假流量的定义，表现形式，带来的深重危害，之后分析了我国法律规制现状还有很大欠缺性，明确流量的法律地位才能更好的进行保