碳基新材料公司知识产权相关的法律风险管理

碳基新材料公司

知识产权相关的法律风险管理

目录

一、项目概况.......................................................3

二、公司简介.......................................................5

三、劳动争议解决及法律风险........................................6

四、劳动合同及法律风险...........................................10

五、企业设置法律风险.............................................24

六、企业权益分配及法律风险.......................................32

七、企业法律风险的防范原则与解决办法.............................38

八、企业法律风险的产生原因.......................................41

九、企业商标法律风险.............................................44

十、企业域名法律风险.............................................54

十一、产业环境分析................................................56

十二、行业进入的主要壁垒.........................................57

十三、必要性分析..................................................58

十四、发展规划分析................................................58

十五、SWOT分析说明..............................................65

十六、法人治理结构................................................70

十七、项目风险分析................................................80

项目风险对策......................................................82

（一）加强项目建设及运营管理......................................82

本项目的建设采用招标方式选择工程设计承包商，在保证建设质量的同时，

努力降低建设投资和设备采购成本。项目建设按照国家有关规定，招标选择

项目监理，确保项目的建设质量、建设工期和降低项目造价。建成投入运营

后，加强管理降低生产成本，构成较大的价格变动空间，以增强企业的市场

竞争能力。........................................................82

一、项目概况

（一）项目基本情况

L承办单位名称：XXX投资管理公司

2、项目性质：新建

3、项目建设地点：xxx（以选址意见书为准）

4、项目联系人：黎xx

（二）主办单位基本情况

未来，在保持健康、稳定、快速、持续发展的同时，公司以“和

谐发展”为目标，践行社会责任，秉承“责任、公平、开放、求实”

的企业责任，服务全国。

公司在“政府引导、市场主导、社会参与”的总体原则基础上，

坚持优化结构，提质增效。不断促进企业改变粗放型发展模式和管理

方式，补齐生态环境保护不足和区域发展不协调的短板，走绿色、协

调和可持续发展道路，不断优化供给结构，提高发展质量和效益。牢

固树立并切实贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，以提

质增效为中心，以提升创新能力为主线，降成本、补短板，推进供给

侧结构性改革。

公司自成立以来，坚持“品牌化、规模化、专业化”的发展道路。

以人为本，强调服务，一直秉承“追求客户最大满意度”的原则。多

年来公司坚持不懈推进战略转型和管理变革，实现了企业持续、健康、

快速发展。未来我司将继续以“客户第一，质量第一，信誉第一”为

原则，在产品质量上精益求精，追求完美，对客户以诚相待，互动双

月现O

经过多年的发展，公司拥有雄厚的技术实力，丰富的生产经营管

理经验和可靠的产品质量保证体系，综合实力进一步增强。公司将继

续提升供应链构建与管理、新技术新工艺新材料应用研发。集团成立

至今，始终坚持以人为本、质量第一、自主创新、持续改进，以技术

领先求发展的方针。

（三）项目建设选址及用地规模

本期项目选址位于XXX（以选址意见书为准），占地面积约48.00

亩。项目拟定建设区域地理位置优越，交通便利，规划电力、给排水、

通讯等公用设施条件完备，非常适宜本期项目建设。

（四）项目总投资及资金构成

本期项目总投资包括建设投资、建设期利息和流动资金。根据谨

慎财务估算，项目总投资21252.54万元，其中：建设投资15893.07

万元，占项目总投资的74.78%；建设期利息382.97万元，占项目总投

资的1.80%；流动资金4976.50万元，占项目总投资的23.42队

（五）项目资本金筹措方案

项目总投资21252.54万元，根据资金筹措方案，xxx投资管理公

司计划自筹资金（资本金）13436.73万元。

（六）申请银行借款方案

根据谨慎财务测算，本期工程项目申请银行借款总额7815.81万

兀O

（七）项目预期经济效益规划目标

1、项目达产年预期营业收入（SP）：42500.00万元。

2、年综合总成本费用（TC）：33383.83万元。

3、项目达产年净利润（NP）：6680.96万元。

4、财务内部收益率（FTRR）：23.98%。

5、全部投资回收期（Pt）：5.73年（含建设期24个月）o

6、达产年盈亏平衡点（BEP）：13477.18万元（产值）。

（A）项目建设法度规划

项目计划从可行性研究报告的编制到工程竣工验收、投产运营共

需24个月的时间。

二、公司简介

（一）公司基本信息

1、公司名称：XXX投资管理公司

2、法定代表人：黎xx

3、注册资本：1130万元

4、统一社会信用代码：xxxxxxxxxxxxx

5、登记机关：xxx市场监督管理局

6、成立日期:2012-7-4

7、营业期限：2012-7-4至无固定期限

8、注册地址：xx市xx区xx

（二）公司简介

公司自成立以来，坚持“品牌化、规模化、专业化”的发展道路。

以人为本，强调服务，一直秉承“追求客户最大满意度”的原则。多

年来公司坚持不懈推进战略转型和管理变革，实现了企业持续、健康、

快速发展。未来我司将继续以“客户第一，质量第一，信誉第一”为

原则，在产品质量上精益求精，追求完美，对客户以诚相待，互动双

赢。

经过多年的发展，公司拥有雄厚的技术实力，丰富的生产经营管

理经验和可靠的产品质量保证体系，综合实力进一步增强。公司将继

续提升供应链构建与管理、新技术新工艺新材料应用研发。集团成立

至今，始终坚持以人为本、质量第一、自主创新、持续改进，以技术

领先求发展的方针。

三、劳动争议解决及法律风险

劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人因执行劳动法

律、法规或履行劳动合同、集体合同发生的纠纷。劳动争议可分为：

①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止

劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④

因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的

争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争

议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。

2007年12月290,第十届全国人民代表大会常务委员会第三十

一次会议通过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。根据该法和

《劳动法》，我国处理劳动争议的程序分为协商、调解、仲裁和诉讼4

个阶段。

(1)协商。劳动争议发生后，劳动者可以与企业协商，也可以请

工会或者第三方共同与企业协商，达成和解协议。但和解协议无必须

履行的法律效力，而是由双方当事人自觉履行。协商不是处理劳动争

议的必经程序，当事人不愿协商或协商不戌，可以向企业劳动争议调

辞委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

(2)调解。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成

和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。当事人申请劳动争

议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当

当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。调解

委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起15日内结束。否

则，当事人可以依法申请仲裁。经调解达戌协议的，应制作调解协议

书，双方当事人应自觉履行。调解不是劳动争议的必经程序。调解协

议也无必须履行的法律效力。当事人不愿调解、调解不成或者达成调

能协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

（3）仲裁。劳动争议发生后，当事人任何一方都可直接向劳动争

议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、

工会代表和企业方面代表组成，其组成人员应当是单数。劳动争议申

请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道

其权利被侵害之日起计算。对于仲裁时效，有3种特殊情况需要另外

处理：因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权

利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时

效期间重新计算；因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在前

述仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除

之日起，仲裁时效期间继续计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬

发生争议的，劳动者申请仲裁不受前述仲裁时效期间的限制。但是，

劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理

条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书

面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受

理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院

提起诉讼。仲裁是诉讼解决劳动争议的必经程序。未经仲裁的劳动争

议案件，当事人不得向人民法院起诉。

(4)诉讼。当事人对仲裁裁决不服的，除“追索劳动报酬、工伤

医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月

金额的争议”；“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社

会保险等方面发生的争议”两种争议外，可以自收到仲裁裁决书之日

起15日内向人民法院提起诉讼。对于上述两种争议，仲裁裁决为终局

裁决，但劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之三起15

日内向人民法院提起诉讼。而用人单位则无直接提起诉讼的权利，但

上述两个方面劳动争议的仲裁裁决如果存在下列情况：①适用法律、

法规确有错误的；②劳动争议仲裁委员会无管辖权的；③违反法定程

序的；④裁决所根据的证据是伪造的；⑤对方当事人隐瞒了足以影响

公正裁决的证据的；⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、

枉法裁决行为的。用人单位可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳

动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。仲裁裁决被

人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳

动争议事项向人民法院提起诉讼。

企业对于劳动争议的法律风险，主要表现在劳动争议的性质、劳

动争议的处理程序、工伤认定争议适用行政救济途径还是民事救济途

径、劳动争议的时效问题及证据问题等方面。为避免劳动争议法律风

险的产生，企业应明确劳动争议的性质、特征和处理程序，注意对证

据的收集和保存，并灵活运用协商调解等非激烈对抗的方式解决劳动

争议。

四、劳动合同及法律风险

劳动合同，又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位确

立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。2007年6月29日经第

十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了《劳动合同

法》，并在2008年1月1日实施。该法案的出台，对企业人力资源管

理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响，若操作不慎，将对企业

人力资源管理形成现实的法律风险，《劳动合同法》带给企业的法律

风险主要体现在以下几个方面。

（一）制定人力资源规章制度方面的法律风险

企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分，是企业对人

力资源进行管理的基本依据，如果规章制度违法，引发的问题将会比

较严重，可能导致企业规章制度失去执行力，可能造成企业与员工之

间的矛盾激化，甚至导致企业人员大量流失，而企业却无能为力的情

况。

《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的,

劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法

规的规定，损害劳动者权益的。”《劳动合同法》第三十七条规定，

劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位，并且这种

劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是，根据该

法第三十八条第（四）项的规定，劳动者只要在离职前，找到企业的

规章制度有违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形。劳动者

不需要提前30天通知企业，只要通知就能解除劳动合同，并且劳动者

还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视，将

导致劳动者不事先通知就离职，造成企业损失（岗位人员不能及时补

上），不但不能向劳动者索赔，反而要向劳动者支付经济补偿金的风

险。

合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据《劳动

合同法》第三十九条规定：”劳动者有下列情形之一的，用人单位可

以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的“。

企业应当明确什么是严重违反规章制度，不能随意说严重违反，规章

制度不明确，仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外，严重失职，

营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，企业的规章制度也应当明确

多少数额是给企业造成重大损害的情形。

从这些解除劳动合同的条款中，可以看出规章制度是把双刃剑，

在《劳动合同法》实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来

说，通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度，不得违反国家法

律、行政法规及政策规定，并需要向劳动者进行公示。用人单位规章

制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面，即制度条款内容合

法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行《公司法》

第十八条的规定，所谓民主程序，是指公司制定重要的规章制度时，

应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职

工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意

见”。《劳动合同法》的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨

论.......平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在

用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度

的法律程序。

新法的上述变化，要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序

的规定，对自己的规章制度进行一次清理，以使规章制度符合法律的

规定，并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人

数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大，且尚未成立

工会或职工代表大会的，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的难度，效率会较为低下，应考虑成立工会或者

职工代表大会。另外，在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切

身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。

（二）招聘员工存在的法律风险

1、在招聘员工时用人单位未履行如实告知义务的法律风险

由于《劳动合同法》规定用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者

切身利益事项的如实告知义务，如果用人单位在招用劳动者时，没有

告知或不如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业

危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况的,

就有可能构成欺诈。按照《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，劳动合同无效。第三十八条规定：用人单位以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。

第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，

用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按

劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动

者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动

者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定：劳动合同依照该法

第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当

承担赔偿责任。

从上述法律规定来看，如果用人单位未如实履行告知义务，被招

聘的员工在劳动过程中可以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而

要求解除劳动合同，用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的

法律后果。

2、未严格审查应聘者的健康状况的法律风险

《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者负伤，在规定

的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届

满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制，如《劳动合同法》第四

十条第（一）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，

不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位

提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资

后，可以解除劳动合同。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健

康状况而导致体格不健康的员工进入公司，那么用人单位事后将要付

出很大的成本。

3、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或

者以其他名义向劳动者收取财物法律风险

用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令

限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者

档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害

的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳

动者法律风险

《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他单位尚未

颦除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承

担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若

干问题的解释》第十一条第三款规定：“原用人单位以新的用人单位

和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列

为共同被告。“如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位

解除或终止劳动合同，将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。

虽然在实践中原用人单位对损失的举证存在诸多障碍，但如果原用人

单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的，新的用人单位为

应诉支出的费用也是为此付出的代价。

5、未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制

等法律文件的法律风险

用人单位应认识到，若员工与原单位签订有相关法律文件，致使

员工进入本单位工作构成违约，或员工使用其“原单位有关资源”

（即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密），

而使本单位对员工原单位造成侵权，无论员工的行为出于善意还是恶

意，本单位都可能要承担一定的责任。因此，用人单位在招聘、录用

员工时，应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止

协议等法律文件，以及该员工在本单位工作是否违反了相关协议，必

要时可制作相关确认文件。

（三）劳动合同亡立中的法律风险

1、不签订书面劳动合同的法律风险

虽然《劳动合同法》没有规定用人单位必须与劳动者签订劳动合

同，但从不签订劳动合同的法律后果看，如果用人单位不与劳动者签

亡劳动合同，用人单位则面临着以下风险。

（1）双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订

劳动合同，则用人单位应当支付劳动者两倍的工资。用人单位不与劳

动者签订劳动合同，还面临一个信用风险，即使用人单位与劳动者达

成口头协议，不用签订劳动合同，但如果用人单位最终没有满足劳动

者的一定的需求，劳动者可以随时向劳动部门举报，而要求支过两倍

工资，所以企业为了减少经营成本和风险也应签订劳动合同。

（2）认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超

这一年没有与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者之间签

亡了无固定期限劳动合同。如果成立无固定期限劳动合同关系，则劳

动者如果不存在违反法律规定的用人单位解除合同的情形，那么用人

单位便不能随意解除合同，因此用人单位降低了劳动者的可选择性，

对于用人单位来讲便可能出现没有可用之人或为发展另聘人才而闲置

前任的情形，造成人员与资源的浪费。

2、违反试用期的法律风险

《劳动合同法》中，对试用期作出了较为详细的规定，主要内容

有以下几点。

（1）试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。

（2）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动

合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。

（3）试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成

立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。

(4)试用期工资有了新标准。《劳动合同法》规定，劳动者在试

用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资

的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(5)违法试用要支付赔偿金。劳动合同法规定，用人单位违反该

法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定

的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，

按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。实际上，有些用人

单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的目的，将双方

签订的劳动合同均由用人单位持有。根据《劳动合同法》的规定，用

人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；

给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳

动合同必备条款的法律风险

《劳动合同法》中关于劳动合同必备条款的规定，有较大变化，

增加了工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等

内容，用人单位应对此引起高度重视，特别是一些生产经营有显著特

点如工作地点不固定、工作时间特殊的用人单位，应结合企业的实际

情况，对上述变化对劳动合同的相关条款作出调整。用人单位提供的

劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的，轻则由劳动行

政部门责令改正，重则承担赔偿责任。

（四）为劳动者提供专项培训的法律风险

随着用人单位人力资源管理理念的更新和企业经营创新的需要，

对企业员工出资培训已成为企业留住人才、增强企业竞争力的一种重

要方式。但实践操作中，存在诸多法律风险。如实践中普遍存在试用

期内对员工进行出资培训并约定服务期，对员工出资培训未保留相关

证据等情形。另外，《劳动合同法》对劳动者违反服务期约定的违约

金数额进行了严格限制，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培

训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行

部分所应分摊的培训费用。如果劳动者违反服务期约定给用人单位造

成了实际损失，用人单位除要求劳动者支付违约金以外，是否还可以

要求劳动者赔偿实际损失？当约定的服务期长于劳动合同期限或者超

过劳动合同尚未履行期限的，应如何处理？以上情形都是用人单位面

临的问题和法律风险。

（五）竞业限制与保密条款中的法律风险

保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密和与知识

产权相关的企业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条款的主要变

化在于：①竞业限制的最长期限由3年变为2年；②明确了竞业限制

经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业

限制期限内按月支付；③明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准

均按双方约定执行。实务中需要解决的问题和面临的法律风险有：如

何合理界定商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务

的人员范围、竞业限制的范围和地域；如何界定”与本单位生产或者

经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的范围;

如何理解“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，在竞

业限制期间，负有竞业限制义务的人员以他人名义生产或者经营同类

产品、从事同类业务该如何处理；违约金的数额如何约定，在何限度

内才能得到法律的支持；竞业限制义务的人员违约的事实如何认定、

证据如何收集。

（六）订立无固定期限劳动合同的法律风险

为了解决实践中普遍存在的劳动合同短期化问题、稳定劳动关系,

《劳动合同法》在《劳动法》第二十条规定的基础上，扩大了无固定

期限劳动合同的范围。取消了现行《劳动法》的“同意续延”，改为

只要在同一用人单位连续工龄满10年，员工即可提出订立无固定期限

劳动合同的要求。另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形：

①用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合

同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10

年的；②连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十

九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此外,

还规定了一种视同订立无固定期限劳动合同的情况，即用人单位自用

工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情况。同时明确规定

了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

现实中，用人单位对无固定期限劳动合同普遍存有恐惧之心，但

实际上，无固定期限劳动合同只是无确定终止时间的合同，并非是不

可解除的劳动合同。只要符合法律规定的解除条件，用人单位是可以

依法解除无固定期限劳动合同的。关键的问题是，用人单位应依法建

立和完善其内部规章制度，建立科学、可操作性的用人机制，树立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的法

律责任显著加大。

（七）用人单位单方解决劳动合同存在的法律风险

与现行规定相比，《劳动合同法》第三十九条规定的过失性解除

劳动合同主要增加了第（四）项和第（五）项情形两种情形。关于第

（四）项规定，根据证据规则，“劳动者同时与其他用人单位建立劳

动关系”的举证责任应该在用人单位，如何收集合法有效的证据将成

为用人单位需要解决的关键问题。“对完戌本单位的工作任务造成严

重影响”中的“严重影响”应如何理解和界定？关于第（五）项情形,

关键是如何界定用人单位的“真实意思”，如何通过举证证明“真实

音田"

O

另外在用人单位单方解除劳动合同的程序问题方面，《劳动合同

法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由

通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，

工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处

理结果书面通知工会。该条款是倡导性条款还是强制性条款？如果用

人单位未建立工会该如何处理？这些法律都没有明确。同时，《劳动

合同法》加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。

（A）劳动合同颦除或终止经济补偿方面的法律风险

按照现行《劳动法》的规定，只有解除劳动合同时才支付经济补

偿金。而劳动合同到期自然终止除国有企业和外资企业的特定人员在

一定的工作期限内须支付生活补助费或补偿金，则不用支付经济补偿

金。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低

傩雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时

支付劳动者经济补偿金。为了解决上述问题，《劳动合同法》第四十

六条第（五）项增加了劳动合同到期终止除用人单位维持或者提高劳

动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外需支对经济

补偿金的情形。该规定加大了用人单位签订短期劳动合同的成本。

另一方面，《劳动合同法》第八十五条对用人单位解除或者终止

劳动合同时未依照该法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任作出了

明确规定。

需注意的是，根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位

颦除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》

（财税［2001］157号）第一条的规定，个人因与用人单位解除劳动关系

而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补

助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以

内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个

人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国

税发［19991178号）的有关规定，计算征收个人所得税。

（九）劳务派遣的法律风险

劳务派遣近年来在世界各国迅速发展，我国也不例外。由于劳务

派遣人员与劳务派遣公司签订劳动合同，工作则在另外的用工单位，

有时会出现劳务派遣公司与用工单位对员工的义务互相推诿，导致劳

务派遣人员的利益受到损害的情况。《劳动合同法》关于劳务派遣新

的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：①劳

务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；②

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；③劳务派遣

一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；④劳务派遣单

位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单

位承担连带赔偿责任。

劳务派遣实践中面对的法律风险主要有：劳动关系主体的确定问

题；临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定问题；劳务派遣单

位与用工单位规章制度的协调问题；工资支付的法律风险；被派遣员

工侵害用工单位合法权益的法律风险；被派遣员工退回的法律风险；

劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律风险。

五、企业设置法律风险

企业设立过程中，除注册企业需要提交的各种证明性法律文件以

外，还需在出资人之间签订确定规范企业运作的协议、章程等法律文

件。这些法律文件较之法律规定更为符合企业的实际需要，更详细地

对各方权利义务作出了约定。但在订立协议章程的时候，可能会产生

一些法律风险，下面对这些风险进行说明。

（一）合伙协议及法律风险

对于合伙企业，各合伙人之间权利义务的划分依赖于各方签订的

合伙协议。因此，合伙协议对合伙企业而言，具有设立协议和章程的

双重作用。合伙协议的特殊作用，要求在合伙协议中不仅要体现合伙

企业设立活动的权利义务分配，而且对于合伙企业成立后的经营管理,

以及合伙人对企业重大事项的决策形成程序、权限、表决方式等都需

要作出安排。

1、合伙协议条款设置与法律风险

合伙协议内容丰富，需要注意的法律问题较多。协议制定的不够

周详，必然为合伙企业将来的运作留下法律风险。

(1)合伙财产条款的法律风险。合伙出资形式多样，各种出资形

式所产生的财产权利并不相同，合伙协议应当就不同的出资有不同的

约定。首先是合伙财产归属的约定。通常提出合伙财产时，多数人简

单地认为属于合伙人共有，但实际情况要复杂得多。对于以现金或财

产的所有权出资的财产应认定为共有财产；对于合伙人以房屋使用权、

土地使用权出资的，在合伙经营期间，由全体合伙人共同享有使用权,

但合伙人不享有所有权；对于合伙人以劳务、技能等非财产权出资的,

劳务、技能虽然可以进行价值评估，但因其具有行为性的特征，不能

成为合伙企业的财产。当合伙人以商标、专利权等无形资产出费时，

既可能以所有权出资，也可能以使用权出资，这就需要合伙人在协议

中进一步明确约定。约定不明就存在发生争议的法律风险。其次，需

要办理登记的财产，在合伙协议中应当明确约定办理登记手续的义务

承担者、办理时间及办理费用等。包括所有权和他物权登记。一些权

利设定虽然不需要进行审批，但需要将相关的合同到有关部门备案，

如商标使用权、专利许可使用等。合伙人以这些财产出资，就需要约

定另行签订其他合同的时间、条件等，以及合同备案事项的相关问题。

对这些事项约定的缺失和不足，都将增加企业法律风险。再次，针对

财产瑕疵约定相应的处理方式，有助于减少不确定的法律风险，如物

品出资若存在严重瑕疵的补充出资责任等。当然一些法律禁止转让的

财产作为出资时，法律风险影响更为深远。

(2)合伙事务管理的法律风险。《合伙企业法》没有直接规定合

伙企业合伙事务的决策方式，合伙协议中若缺少对合伙事务决策的安

排，将为合伙企业今后的发展埋下隐患，甚至会导致重大法律风险。

评估合伙事务管理的法律风险时，应结合合伙协议约定的程度、合伙

企业出现过的合伙人分歧、合伙企业发展趋势等进行综合衡量。由于

该风险在转化为法律危机前能够通过补充协商解决风险，因此评估重

点可放在法律风险解决的成本上。

(3)合伙内部责任划分的法律风险。合伙内部责任划分保障合伙

人对外承担责任超过自己应承担部分时，向其他合伙人进行追偿的权

利。当合伙人内部责任划分不明时，容易引发合伙人之间的矛盾，从

而给合伙企业发展造成损害。所有的合伙协议都应当对合伙人的内部

责任进行约定。一些特殊的合伙企业，由于合伙人各有分工，对于特

定领域或者个别合伙人的过错造成的责任，就应当有更为详尽的划分。

(4)劳务出资的法律风险。合伙企业对劳务出资约定不明或约定

不当时，将会产生劳务出资的法律风险。常见的有以下几种：①劳务

出资价值确定的法律风险。劳务的价值很难进行准确衡量，更多依赖

于合伙人之间形成统一的意见。当合伙人只是同意以劳务出资但并未

明确其价值时，不确定的法律风险会因为这种不规范的行为而产生。

在评估时，还需要看合伙企业是否存在实际的利润分配比例或?员失承

担等作为劳务出资价值的补充确定。②劳务出资人承担责任的法律风

险。劳务出资人以劳务出资可能是因为其本身不具有财务出资的能力,

因而在承担责任问题上更应当明确其是否按照正常合伙人来承担责任。

③劳务出资人停止提供劳务的法律风险。劳务出资对合伙企业的价值

在于其提供的劳务，然而一旦确定了其在合伙企业中所占的出资比例

后，劳务出资人不再为合伙企业提供服务时，其出资份额不会刍动消

失。不能简单认为劳务出资人不提供劳务属于撤回出资的退伙行为，

毕竟劳务出资人会随着劳务能力或技能的丧失而不具备继续提供劳务

的必要性。一些合伙企业会因此而争议是否应当降低其所占出资比例。

发生此类纠纷的法律风险随着合伙人技能的减弱或丧失而日趋突出。

④劳务出资人退伙的法律风险。劳务出资人并不像其他合伙人对合伙

企业有实际的投入，当其退伙时，合伙企业实质上已经不再享有其提

供的劳务。各合伙人因劳务出资人退伙行为常常发生矛盾，就劳务出

资者分配合伙财产的比例和方式很难简单理清。应该说在事情发生前,

该法律风险属于隐性法律风险，不会引起合伙人的注意；但诱因发生

时，直接导致的法律危机造成的损失难以预测。

2、有限合伙的法律风险

有限合伙是当事人一方对另一方的生产、经营出资，不参加实际

的经营活动，而分享营业收益，并仅以出资额为限承担亏损责任的合

伙形式。有限合伙人通常不参与合伙企业的经营管理，不得以劳务出

资，在未经授权的情况下不得以合伙企业名义与他人进行交易。有限

合伙企业的法律风险明显高于普通合伙企业，若有限合伙协议约定不

当，其法律风险更难控制。

(二)公司设立协议及法律风险

公司设立协议是设立人为规范公司设立过程中各设立人的权利和

义务而签署的协议，主要解决设立人的出资问题，因此也称为出资协

议。主要可能产生的法律风险有以下几点。

(1)缺少书面公司设立协议的法律风险。应当说，缺乏书面公司

设立协议是一种完全的不确定法律风险，不仅体现为设立活动本身存

在法律风险，而且由于出资人放弃了明确股东之间进一步权利义务的

机会，潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。

(2)公司设立协议约定不当的法律风险。从本质上说，公司设立

协议属于民事法律关系中的合同，所有违反公司设立协议的行为，对

设立人而言都是违法行为，适用《合同法》的有关规定。当公司设立

协议没有明确约定权利义务以及违约责任时，法律风险同样存在。通

常而言，约定不当的法律风险是局部的，只在特定的情况出现时才会

产生影响。另外，公司设立协议约定事项违法的情况也时有发生，违

法条款某些是无效的，某些则可能影响公司成立。这种法律风险的影

响常常是连锁性的，需要对与此相关的后续行为一并进行评估。

(3)缺乏股东之间约束机制的法律风险。股东作为公司的投资者

和公司利益的最大享有者，能够了解公司的全部经营活动，但股东因

出资的多寡而从公司获取的利益有所差异，当股东了解的经营信息能

够获得远远超出其出资获得的收益时，约束股东对经营信息的滥用就

显得十分必要。最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现在竞业禁

止上。股东行为的约定，只能通过股东之间的相互约束完成，包括设

立协议约定和股东制定公司章程，但设立协议比章程更为灵活，股东

可以根据实际需要而约定广泛的内容。

(三)章程及法律风险

公司章程是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、

经营管理制度等重大事项的基本文件，是以书面形式固定下来的股东

共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩负调整公司活动的

责任。这就要求公司的股东和发起人在制定公司章程时，必须考虑周

全，规定明确详细，不能做不同的理解。公司登记机关必须严格把关,

使公司章程做到规范化。从国家管理的角度，公司章程能对公司的设

立进行监督和保证公司设立以后能够进行正常的运行。公司章程制定

得好坏，直接关系着公司治理风险的评估值，尤其在股东结构比较复

杂的公司，缺乏好的章程带来的法律风险极可能引发严重的后果。应

当说公司章程法律风险是一种低概率、高损失的风险。

(1)公司组织和活动规则条款的法律风险。《公司法》第四十三

条第二款规定，有限责任公司股东会定期会议应当按照公司章程的规

定按时召开。《公司法》第四十四条、第四十九条规定，股东会和董

事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的以外，由公司章

程规定。《公司法》第四十五条规定，董事长、副董事长的产生办法

由公司章程规定。《公司法》第四十六条规定，董事任期由公司章程

规定，但每届任期不得超过3年。《公司法》第五十一条第二款规定,

执行董事的职权，由公司章程规定。《公司法》第一百七十条规定：

“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程

的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。”对于上述情形，如

果公司章程中没有具体规定，相应的组织和活动将因无章可循而陷入

混乱。看待该法律风险时，首先是公司章程是否有规定，在没有规定

时则需要了解公司是否具有约定俗成的操作方式。通常而言，这种法

律风险只有当股东或董事之间发生矛盾，要故意寻求决议形成障碍时

才会转化为法律危机，因此属于比较容易弥补的风险。对于章程进行

了规定的，则需要考察是否有足够的可操作性，缺乏可操作性的规定

同样具有法律风险。

(2)出资条款的法律风险。出资条款是公司章程的重要条款，由

于出资方式众多，使得章程约定不善产生的法律风险形式也多样起来,

无论是出资方式还是出资时间，都有可能给企业带来风险。在出资方

式上，由于非货币形式的出资方式需要进行评估，股东可能会在评估

机构的聘任及评估方法的适用性上发生争议。在出资时间上，由于允

许分期出资，因而发生争议的概率较一次出资方式更高。另外，若股

东每次出资并不是按照最终占出资份额的比例进行时，实际缴纳出资

和约定的出资份额不符，股东按照实际缴纳出资比例还是按照约定的

出资份额行使股东权利，若缺乏约定容易产生争议。

(3)股东会决议事项条款的法律风险。根据对公司经营影响的重

要程度不同，《公司法》列举了若干须经股东会特别决议的事项，但

并未也不可能穷尽这些事项。如果公司章程没有列入股东会特别决议

事项，一旦出现股东争执，对公司经营影响的法律风险不容忽视。

(4)股东会和董事会权限划分的法律风险。《公司法》对股东会

和董事会权限进行了规定，如股东会有权决定公司的经营方针和投资

计划，董事会有权决定公司的经营计划和投资方案，但缺乏更详细的

说明，到底何种程度是经营方针，何种程度是经营计划在实践中有时

难以说清。如果公司章程中没有进一步的规定，发生争议和纠纷的概

率就会增加。

(5)法定的章程决定事项条款的法律风险。《公司法》第十六条

规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规

定由董事会或者股东会、股东大会决议。《公司法》第一百七十条规

定，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章

程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。关于上述事项法律

仅仅为公司章程规定提供了选择范围，并没有明确做出规定，章程若

缺乏相应的规定，则法律风险必然存在。

六、企业权益分配及法律风险

(一)股权设置及法律风险

股权设置是出资人根据其出资比例确定的，但基本在最初设立公

司时都会有一个各方洽谈出资份额的过程。往往考虑的是：公司由谁

享有控制权？各方的收益比例如，何均衡？当股东之间发生争次时，

能否有效决策？

股权设置中可能出现平衡股权结构、股权过分集中和股权平均分

散等畸形结构。平衡股权结构容易出现股东僵局或者控制权与利益索

取权失衡问题，对股东和公司构成严重损害。股权过分集中会造成

“一股独大”的情况，股东会、董事会和监事会形同虚设，企业无法

摆脱“一言堂”和“家长式”管理模式。不仅对公司股东的利益保护

不利，对公司的长期发展不利，而且对公司大股东本身也存在不利。

在股权平均分散的股权设置结构中，由于缺乏具有相对控制力的股东,

各小股东从公司的利益索取权有限，参与管理的热情不高，公司的实

际经营管理通过职业经理人或管理层完成，缺失股东的有效监督，管

理层道德风险问题会比较严重。另外，大量的小股东在股东会中相互

制约，要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的

精力和能量消耗在股东之间的博奔活动中，也不利于公司的发展。

股权设置中还可能出现特殊的股权设置，即夫妻股东的问题。以

夫妻共同财产出资设立的有限责任公司，注册的夫妻股权比例的设置

往往带有一定的任意性或者仅仅出于形式上的需要，并不反映夫妻实

际权益的分配。工商登记不能作为财产所有权份额的依据，工商登记

中载明的夫妻投资比例并不等同于财产约定。因“夫妻公司”引发的

法人资格否定的纠纷，主要体现在公司债权人要求偿还债务和夫妻离

婚诉讼两种情况中。

（二）隐名出资及法律风险

公司中的隐名出资是指一方（隐名出资人）实际认购出资，但公

司的章程、股东名册或其他工商登记材料的出资人却为他人（显名出

资人）的法律现象。实际的出资认购人是隐名出资人，而公司的章程、

股东名册或其他工商登记资料记载的出资人是显名出资人。实际中隐

名出资人既有公司的隐名股东，也有合伙企业的隐名合伙人。

1、隐名出资人基本法律风险

实际中设立隐名股东一般出于两种原因：一种是非规避法律方面

的原因，常见的如实际出资人不愿意公开自身的经济状况等；另一种

是隐名股东的设立，主要是为了规避法律的禁止性规定。

以规避法律强制性规定为目的设立的隐名出资人，由于行为本身

具有违法性，隐名出资人与显名出资人之间关于企业权益的协议通常

应当归于无效。因此所导致的出资人地位的纠纷必然给企业造成较大

的法律风险，如果显名出资人与隐名出资人之间的违法行为影响企业

的存续，则这种法律风险就更为严重了。

在非规避法律的隐名出资人设置中，显名出资人与隐名出资人之

间确定权利义务的协议，一般情况下可以作为双方权利义务的依据。

但是在涉及第三人的交易中，隐名出资人不得以工商登记不实对抗第

三人。在这种情况下，企业仍然面临着交易不确定的法律风险。从设

置隐名出资人本身而言，法律风险主要表现在以下几点。

（1）隐名出资人与显名出资人之间协议约定事项不完善带来的法

律风险，包括双方对一些情况约定不明、约定内容本身存在歧义等。

（2）协议效力不被确认的法律风险。我国目前并没有关于隐名出

资人的明确规定，在理论上也存在一些争议，发生纠纷时更多依赖于

法官的自由裁量权，一旦协议效力不被确认，事情的处理方式将与出

资人最初设想的完全不同。

（3）涉及第三人交易的法律风险。无论隐名出资人与显名出资人

之间如何约定，第三人都无从得知，因此只要在涉及第三人的交易中,

隐名出资人将陷入被动局面。

2、与隐名出资人相关的法律问题

与隐名出资人相关的法律问题主要有3种情况：虚拟出资人、空

股股东和干股股东。

（1）虚拟出资人。虚拟出资人，又称冒名股东，包括以实际不存

在的人的名义出资并登记和盗用真实的人的名义出资两种情形。虚拟

出资人不同于隐名出资人，隐名出资人是基于自己的意思表示，而虚

拟出资人并非其本身意志表现，或是根本不存在的自然人或法人等主

体。虚拟出资人多数是为了规避法律，其带来的危害是十分严重的，

一旦公司被认定不能成立，股东责任必然被加重。虚拟出资人的法律

风险属于违法风险，风险值明显高于隐名出资人的法律风险。

(2)空股股东。空股股东是指虽经认购股权但在应当缴纳股权款

项之时却仍未缴付出资的股东，亦可将此称为出资瑕疵股东。空股股

东与隐名股东的主要区别如下。①隐名股东一般实际履行了出资义务;

而空股股东是未按照法定或约定将对应的资本缴付到位。②隐名股东

是否享有股东权利处于不确定状态，而空股股东实际享有与其出资相

对应的股权。③隐名股东在一定情形下可以显名，而空股股东一般不

会因出资的迟延履行而当然丧失股东资格，但空股股东极有可能因为

出资迟延履行而承担其他加重义务。我国法律有关于出资不到位或出

资不实的责任规定，严重的可能承担刑事责任。空股股东不仅存在个

人的法律风险，同样会对企业造成影响，因此这种法律风险在评估中

也属于高风险范畴。

(3)干股股东。干股股东，一般是指具备股东的形式特征并实际

享有股东权利，但自身未实际出资的股东。干股多是基于公司及其他

股东的奖励或者赠与形成的，确切地说干股股东是有实际出资的，只

不过其出资是由公司或者他人代为交付的。处理因干股股东引起的纠

纷时应尊重并承认干股持有者的股东资格，同时应尽可能维护赠与干

股股权时的协议。

（三）公司僵局的法律风险

公司的正常运行是通过股东行使权利和公司管理机构行使职权实

现的。因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，经常会出现

公司运行的障碍，严重者甚至使公司的运行机制完全失灵，股东会、

董事会、监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任

何决议，公司的一切事务陷入瘫痪，这就叫作公司僵局。

公司僵局形成的原因在于公司决策和管理所实行的多数表决制度。

如果股东或董事之间发生激烈的争执，采取完全对抗的态度，任何一

方都无法形成法律或章程要求的表决多数，从而产生股东僵局和董事

会僵局。除此之外，还可能出现监事会僵局与其他僵局。

公司僵局无论是对公司还是对股东都会构成严重损害，在法律风

险中这种将引发公司存续危机的风险是绝对的高损害风险。当公司出

现僵局时，因经营决策无法作出，公司的业务活动不能正常进行；因

管理的瘫痪和混乱，公司的财产在持续地损耗和流失；因相互之间的

争斗，股东和董事大量的时间和精力被无谓地耗费；眼看公司的衰败

和破落，公司财产的损耗和流失，投资者却无所作为，无能为力。应

当说评估重点不是公司僵局发生的损害结果、解决成本，更应当从发

生公司僵局的概率和频率角度考虑确定其风险值。

七、企业法律风险的防范原则与解决办法

(一)企业法律风险的防范原则

企业法律风险防范是一个系统工程，在实施过程中要注意把握好

以下几个原则。

(1)依法治企原则。既然法律风险不可避免，那么问题的关键就

在于如何防范和规避企业法律风险。虽然造成企业法律风险的因素是

多方面的，但是，从客观上看，最主要的还在于合同管理把关不严、

重大决策中法律审核不严、协调不当，从根本上说在于企业依法经营

观念淡薄。因此，从战略选择来看，防范和规避企业法律风险，关键

在实行依法治企。防范企业法律风险，必须认真贯彻依法治企的基本

方略，不断提高企业的法治意识。运用法律对企业各项活动进行法律

审查、监督与管理，包括建立防范投资风险的出资人的法律监督机制

和防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制，把依法履行出资

人职责、依法维护出资人的合法权益结合起来，与依法维护所出资企

业的经营自主权、加强企业依法经营管理结合起来，做到守法经营，

正当获利，壮大企业，造福社会。

(2)预防为主的原则。从过程和结果来看，避免和解决企业法律

风险无非是“事先防范”和“事后补救”两种方式。前者是从积极主

动的角度出发，预防各种风险和纠纷；后者是在风险或纠纷发生后，

妥善处理，减少损失，维护自身利益。大量的经营实践证明，有效的

事先防范，可以为企业节约管理成本，增加效益，提高业绩。一个依

法治企工作做得好的企业，不仅仅是其“打官司”的能力强，更重要

的是其避免纠纷、消除诉讼隐患的能力高和业绩好。因此，从企业来

说，应该坚持以事前防范法律风险和事中控制法律风险为主，以事后

补救法律风险为辅。应立足于事先防范，通过专业法律人员参与经营

决策、参加企业管理和承办具体法律事务，降低企业在经营活动中因

法律问题产生的风险，消除隐患，减少法律纠纷对企业正常生产经营

活动的影响，避免损失的发生。

(3)紧贴中心的原则。防范企业法律风险的根本目的在于为企业

生产经营、发展壮大创造良好的外部环境。只有在为提高企业经济效

益服务的前提下，才能体现出自身的价值，获得勃勃生机和源源活力。

因此，防范企业法律风险要注意处理好与日常生产经营工作的关系，

紧紧围绕最大限度地提高企业经济效益这个目标，贯穿到产供销的各

个环节中去。比如主动为决策提供科学的法律依据，进行决策活动的

合法性审查，参与各种制度的建立与合法性审查，参与生产经营活动

的合法性监督与指导、合同的谈判、起草、修订及合同管理队伍的建

设培训、企业工商登记、商标、专利事务、诉讼与非诉讼事务等。

（二）企业法律风险的解决办法

在大范围、整体性的法律风险视角下，解决法律风险的方法主要

有4种：避免风险、降低风险、转移风险和保留风险。

1、回避风险

在法律风险识别、分析和衡量工作完成后，若发现法律风险属于

高风险或严重风险，继续原来的行为方式将会给企业带来巨大的损失,

这种情况下可以采取主动放弃原先承担的风险或完全拒绝承担这种风

险的行动方案，这就是回避风险。但回避方法解决法律风险有它的一

些缺陷，如某些法律风险无法回避，有些法律风险并非完全由企业行

为控制因而无法回避，以及在回避风险的同时也意味着放弃收益等。

2、降低风险

降低风险是指有意识地采取行动防止或减少法律危机的发生及所

造成的企业最终损失。其降低风险的途径主要有3条：①通过对影响

法律风险损害结果的因素进行控制，以降低法律风险的发生概率或损

害程度；②在法律风险之外，通过其他积极行为实现对法律风险的控

制；③通过改变法律风险之间的关联因素，实现法律风险净效应的降

低。

3、转移风险

当发现某项法律风险是企业无法承受的，但又不能避免时，可通

过适当的行为将风险转移给其他单位和个人。转移的方式主要有法律

途径转移方式和保险方式，但风险转移是有成本的，企业应权衡风险

转移的成本和它可能带来的损失减少或收益增加。

4、接受风险

接受风险是指企业在现有的法律风险水平上，不采取任何措施降

低法律风险的可能性和影响，也不采取其他进一步的措施，由企业自

行承担法律风险的对策。

八、企业法律风险的产生原因

企业法律风险产生的原因，总体上可分为企业自身内部产生的风

险因素和企业外部环境造成的风险因素。

(一)企业自身内部存在的风险因素

(1)首先体现为人的风险。企业经营好坏，归根结底，人的因素

是最重要的，尤其是企业的管理者们基本可以控制并决定着企业的生

死存亡。个人私欲极为强烈的管理者，其在进行管理或决策时，必然

首先考虑其个人的私利并有可能为了个人的私利而不惜让企业承担更

大的法律风险。所以从一定意义上讲，企业在选择用人时，本身就存

在着风险。

（2）从制度层面上讲，企业自身制度存在的缺陷也是导致或产生

企业法律风险的内在潜因。组织管理企业，不能光靠企业领导个人的

权威和能力，科学的管理其实最主要是指先进的企业管理制度。当然,

制度本身也包括对物、对事的管理。但这一切最终还是通过对人的管

理来得到落实。制度是由人来制定产生的，而人自身的认识能力是有

限的，所以，十全十美的制度是不存在的。企业运营的效率与风险总

是一对矛盾的统一体。为偏重提高企业经济效益而制定的一些管理制

度，其中也必然暗含着企业运营法律风险的增加。从企业运营的物质

载体看，企业自身规模超大、机构废杂也是现代企业内部存在“多米

诺骨牌”效应的直接依存的条件。随着科技的飞速发展，现代企业都

在不断地进行（有时甚至是盲目的）扩张，其内部组织结构的复杂化、

经营商品或提供服务的多样化已大大超乎前人的想像。为了更加有效

地组织生产要素，企业自身的组织机构也变得异常的复杂，企业自身

内部各职能部门的配合和信息沟通也变得越来越困难，这同时也就意

味着控制企业运营法律风险的成本增加、难度加大。

（二）企业外部存在的风险因素

（1）竞争对手方面的原因。企业作为市场经济的主体总是要在市

场竞争中谋求生存和发展的，也就是说，参与竞争的任何一方都会想

方设法尽可能为自己争得有利地位，包括会利用竞争对手对方的一些

弱点、在法律方面的疏忽来达到自己的目的。随着科技的发展，尤其

是在高科技领域，企业面临这方面的法律风险会越来越突出。况且，

现代企业的竞争已经跨越了国界，企业竞争的水平和激烈程度在不断

升级，自然企业所面临竞争对手方面的法律风险也会加大。

（2）政策及法律法规自身变化的原因。国家政策、法律法规自身

也是一个不断变化的动态系统，国家旧有的政策、法律法规在不断地

被废止和变更，同时新的政策、法律法规在不断地产生，或者说正在

日趋走向严密和完善。尽管企业的管理者总想了解最新的国家政策、

法律法规的变动，但总有了解不到或了解不全面的时候。可是，法律

又是那样的无情，它不会因为你不知悉或了解不到就对你不产生作用,

对国家政策或法律法规的无知在任何时候都不可能成为免除法律责任

的正当理由。所以，国家政策、法律法规的不断变化对不能把握其变

化的企业来说，无疑也是一种产生法律风险的外在因素。

（3）其他非企业自身的原因。导致企业承担法律责任的其他非企

业方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵权等。俗话说

“人算不如天算”，尽管人们已经尽了极大的努力去规避所有风险，

但仍有许多风险是人们无法规避掉的，如作为意外事件的社会动乱、

罢工等（在有些国家或国际贸易中可归入不可抗力），作为不可抗力

的自然灾害、自然事件等，政府和其他单位主体或企业外部人员对企

业合法权益的侵害（如政府部门对企业不正当的收税和罚没财产）等。

现实中导致企业运营法律风险的因素要比以上所分析的更多、更

复杂，并且不可能是单独一个或几个因素在起作用，而是在一定的时

空条件下各种因素结合在一块才起作用，其中必有起主导作用的因素。

主导因素的不同又决定着不同的法律风险类型。

九、企业商标法律风险

商标是商品的生产者经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经

销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商

品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著特征

的标志。

商标是现代经济的产物，是企业极为重要的无形资产，是企业综

合信息传递的媒介。商标作为企业形象识别系统战略的最主要部分，

在企业形象传递过程中，是应用最广泛、出现频率最高，同时也是最

关键的元素。企业强大的整体实力、完善的管理机制、优质的产品和

服务，都被涵盖于商标中，通过不断的刺激和反复刻画，深深地留在

受众的脑海中。

随着新《商标法》的施行，商标的申请量日益增加，国内企业和

跨国企业之间的商标纠纷越来越多，各种新的纠纷形式层出不穷，同

时各企业的商标意识以及维权意识不断增强，如何正确判定是否构成

侵权已成为社会各界普遍关注的问题。

（一）商标申请战略及法律风险

商标战略是制定者为了本身的长远利益和发展，运用商标制度提

供的法律保护，在非技术性因素竞争和市场竞争中谋求最大经济利益,

并保持自己非技术性竞争能力优势的整体性战略观念与谋略战术的集

合体。商标申请战略作为商标战略的分支，是为了实现商标战略的整

体目标，在商标申请活动中，根据实际需要综合考虑不同的商标注册

时间、申请类别、商标文字和图形等因素的影响，确定申请的总体方

案。

1、注册商标时间安排及法律风险

商标从申请到核准注册，需要较长时间，从各国规定来看，短的

需要一年左右时间，长的需要几年时间。不少企业创立品牌时，往往

采取先投放市场，根据实际市场效果再决定是否注册商标。随着企业

品牌知名度的上升，被他人抢注的法律风险日益增强。另外商标注册

周期较长，企业从申请到获得注册商标过程中，可能由于商标在社会

的实际使用，而被他人仿冒、恶意注册类似商标等。由于此时企业仍

不具有商标专用权，无法禁止他人行为，商标被恶意行为淡化的法律

风险显而易见。

2、缺乏防御性商标注册的法律风险

防御商标是指同一商标所有人将其著名商标在各种不同类别商品

上分别予以注册，以防被别人在这些商品上注册该商标。注册防御商

标的目的，并非是要立即使用这些商标，而是限制他人在某些其他相

关类别的商品或服务上使用或注册与主商标（被防御商标）相同或相

近似的商标，起到一定的防御保护作用，由于这种商标具有防御作用,

故称为防御商标。例如，北京国美电器有限公司先后受让或者自己注

册了“国美电器”、“国美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和图形商

标，涉及9个类别。

缺乏防御性商标注册的法律风险主要有以下几点。①近似或类似

商标被他人抢注的法律风险。因为同一类别的商品中，存在多个近似

或类似的商标，将直接导致商标权淡化。虽然法律规定不得注册与他

人注册商标相混滑的商标，但法律规定的混淆比通常理解的类似或近

似更为狭窄，这使商标淡化的法律风险客观存在。②相同商标在不同

类别被抢注的法律风险。商标法除了对驰名商标实施跨类别保并外，

并不对一般商标实施跨类别保护。他人在其他类别注册相同名称商标,

必然导致企业商标权淡化，影响企业形象，限制企业未来跨行业的发

展。另外，商标在不同类别归属多个法律主体，该商标则很难再获得

驰名商标认定。在缺乏防