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文档简介
开窗器公司
税务相关的法律风险管理
目录
一、公司简介.......................................................2
二、劳动合同及法律风险............................................3
三、劳动者社会保障及法律风险.....................................17
四、企业商标法律风险.............................................23
五、企业域名法律风险.............................................33
六、企业法律形态选择的风险.......................................35
七、企业设置法律风险.............................................38
八、税务风险的含义及分类.........................................47
九、企业税务风险的防控...........................................50
十、项目简介......................................................51
十一、组织架构分析................................................56
劳动定员一览表....................................................56
十二、项目风险分析................................................58
十三、项目风险对策................................................60
十四、发展规划....................................................61
一、公司简介
(一)公司基本信息
1、公司名称:XXX投资管理公司
2、法定代表人:向xx
3、注册资本:990万元
4、统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXX
5、登记机关:xxx市场监督管理局
6、成立日期:2016-11-10
7、营业期限:2016T1T0至无固定期限
8、注册地址:xx市xx区xx
(二)公司简介
公司始终坚持“人本、诚信、创新、共赢”的经营理念,以“市
场为导向、顾客为中心”的企业服务宗旨,竭诚为国内外客户提供优
质产品和一流服务,欢迎各界人士光临指导和洽谈业务。
经过多年的发展,公司拥有雄厚的技术实力,丰富的生产经营管
理经验和可靠的产品质量保证体系,综合实力进一步增强。公司将继
续提升供应链构建与管理、新技术新工艺新材料应用研发。集团成立
至今,始终坚持以人为本、质量第一、自主创新、持续改进,以技术
领先求发展的方针。
二、劳动合同及法律风险
劳动合同,又称劳动契约或劳动协议,是指劳动者与用人单位确
立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。2007年6月29日经第
十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了《劳动合同
法》,并在2008年1月1日实施。该法案的出台,对企业人力资源管
理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响,若操作不慎,将对企业
人力资源管理形成现实的法律风险,《劳动合同法》带给企业的法律
风险主要体现在以下几个方面。
(一)制定人力资源规章制度方面的法律风险
企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分,是企业对人
力资源进行管理的基本依据,如果规章制度违法,引发的问题将会比
较严重,可能导致企业规章制度失去执行力,可能造成企业与员工之
间的矛盾激化,甚至导致企业人员大量流失,而企业却无能为力的情
况。
《劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,
劳动者可以解除劳动合同:(四)用人单位的规章制度违反法律、法
规的规定,损害劳动者权益的。”《劳动合同法》第三十七条规定,
劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位,并且这种
劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是,根据该
法第三十八条第(四)项的规定,劳动者只要在离职前,找到企业的
规章制度有违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的情形。劳动者
不需要提前30天通知企业,只要通知就能解除劳动合同,并且劳动者
还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视,将
导致劳动者不事先通知就离职,造成企业损失(岗位人员不能及时补
上),不但不能向劳动者索赔,反而要向劳动者支付经济补偿金的风
险。
合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据《劳动
合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可
以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的“。
企业应当明确什么是严重违反规章制度,不能随意说严重违反,规章
制度不明确,仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外,严重失职,
营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,企业的规章制度也应当明确
多少数额是给企业造成重大损害的情形。
从这些解除劳动合同的条款中,可以看出规章制度是把双刃剑,
在《劳动合同法》实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来
说,通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度,不得违反国家法
律、行政法规及政策规定,并需要向劳动者进行公示。用人单位规章
制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面,即制度条款内容合
法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序?根据现行《公司法》
第十八条的规定,所谓民主程序,是指公司制定重要的规章制度时,
应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职
工的意见和建议。可见,现行规定当中的民主程序主要是“听取意
见”。《劳动合同法》的主要变化在于,将“听取意见”改成了“讨
论........平等协商”,明显加大了工会、职工代表大会以及员工在
用人单位规章制度制定过程中的权利,强化了用人单位制定规章制度
的法律程序。
新法的上述变化,要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序
的规定,对自己的规章制度进行一次清理,以使规章制度符合法律的
规定,并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人
数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大,且尚未成立
工会或职工代表大会的,按新法规定进行制定规章制度的民主程序,
恐怕在操作上有一定的难度,效率会较为低下,应考虑成立工会或者
职工代表大会。另外,在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切
身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。
(二)招聘员工存在的法律风险
1、在招聘员工时用人单位未履行如实告知义务的法律风险
由于《劳动合同法》规定用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者
切身利益事项的如实告知义务,如果用人单位在招用劳动者时,没有
告知或不如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业
危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况的,
就有可能构成欺诈。按照《劳动合同法》第二十六条规定,以欺诈、
胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者
变更劳动合同的,劳动合同无效。第三十八条规定:用人单位以欺诈、
胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者
变更劳动合同的,致使劳动合同无效的,劳动者可以解除劳动合同。
第四十六条规定,劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的,
用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定,经济补偿按
劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动
者支付。6个月以上不满一年的,按一年计算;不满6个月的,向劳动
者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定:劳动合同依照该法
第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当
承担赔偿责任。
从上述法律规定来看,如果用人单位未如实履行告知义务,被招
聘的员工在劳动过程中可以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而
要求解除劳动合同,用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的
法律后果。
2、未严格审查应聘者的健康状况的法律风险
《劳动合同法》第四十二条规定,劳动者患病或者负伤,在规定
的医疗期限内的,用人单位不得解除劳动合同。另外,即便医疗期届
满,用人单位解除劳动合同也受到严格限制,如《劳动合同法》第四
十条第(一)项的规定,劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,
不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位
提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资
后,可以解除劳动合同。因此,如果在招聘时不严格审查应聘者的健
康状况而导致体格不健康的员工进入公司,那么用人单位事后将要付
出很大的成本。
3、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或
者以其他名义向劳动者收取财物法律风险
用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令
限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者
档案或者其他物品的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并
以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害
的,应当承担赔偿责任。
4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳
动者法律风险
《劳动合同法》第九十一条规定,用人单位招用与其他单位尚未
解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承
担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若
干问题的解释》第十一条第三款规定:“原用人单位以新的用人单位
和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位和劳动者列
为共同被告。”如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位
解除或终止劳动合同,将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。
虽然在实践中原用人单位对损失的举证存在诸多障碍,但如果原用人
单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的,新的用人单位为
应诉支出的费用也是为此付出的代价。
5、未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制
等法律文件的法律风险
用人单位应认识到,若员工与原单位签订有相关法律文件,致使
员工进入本单位工作构成违约,或员工使用其“原单位有关资源”
(即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密),
而使本单位对员工原单位造成侵权,无论员工的行为出于善意还是恶
意,本单位都可能要承担一定的责任。因此,用人单位在招聘、录用
员工时,应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止
协议等法律文件,以及该员工在本单位工作是否违反了相关协议,必
要时可制作相关确认文件。
(三)劳动合同仁立中的法律风险
1、不签订书面劳动合同的法律风险
虽然《劳动合同法》没有规定用人单位必须与劳动者签订劳动合
同,但从不签订劳动合同的法律后果看,如果用人单位不与劳动者签
V劳动合同,用人单位则面临着以下风险。
(1)双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订
劳动合同,则用人单位应当支付劳动者两倍的工资。用人单位不与劳
动者签订劳动合同,还面临一个信用风险,即使用人单位与劳动者达
成口头协议,不用签订劳动合同,但如果用人单位最终没有满足劳动
者的一定的需求,劳动者可以随时向劳动部门举报,而要求支付两倍
工资,所以企业为了减少经营成本和风险也应签订劳动合同。
(2)认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超
这一年没有与劳动者签订劳动合同的,视为用人单位与劳动者之间签
口了无固定期限劳动合同。如果成立无固定期限劳动合同关系,则劳
动者如果不存在违反法律规定的用人单位解除合同的情形,那么用人
单位便不能随意解除合同,因此用人单位降低了劳动者的可选择性,
对于用人单位来讲便可能出现没有可用之人或为发展另聘人才而闲置
前任的情形,造成人员与资源的浪费。
2、违反试用期的法律风险
《劳动合同法》中,对试用期作出了较为详细的规定,主要内容
有以下几点。
(1)试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。
(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动
合同时,不论是否变更岗位都不得再约定试用期。
(3)试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成
立,该试用期合同就是劳动合同,视为用人单位放弃试用期。
(4)试用期工资有了新标准。《劳动合同法》规定,劳动者在试
用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资
的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
(5)违法试用要支付赔偿金。劳动合同法规定,用人单位违反该
法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定
的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,
按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
3、未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。实际上,有些用人
单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的目的,将双方
签订的劳动合同均由用人单位持有。根据《劳动合同法》的规定,用
人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;
给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
4、用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳
动合同必备条款的法律风险
《劳动合同法》中关于劳动合同必备条款的规定,有较大变化,
增加了工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等
内容,用人单位应对此引起高度重视,特别是一些生产经营有显著特
点如工作地点不固定、工作时间特殊的用人单位,应结合企业的实际
情况,对上述变化对劳动合同的相关条款作出调整。用人单位提供的
劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的,轻则由劳动行
政部门责令改正,重则承担赔偿责任。
(四)为劳动者提供专项培训的法律风险
随着用人单位人力资源管埋理念的更新和企业经营创新的需要,
对企业员工出资培训已成为企业留住人才、增强企业竞争力的一种重
要方式。但实践操作中,存在诸多法律风险。如实践中普遍存在试用
期内对员工进行出资培训并约定服务期,对员工出资培训未保留相关
证据等情形。另外,《劳动合同法》对劳动者违反服务期约定的违约
金数额进行了严格限制,即违约金的数额不得超过用人单位提供的培
训费用,用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行
部分所应分摊的培训费用。如果劳动者违反服务期约定给用人单位造
成了实际损失,用人单位除要求劳动者支付违约金以外,是否还可以
要求劳动者赔偿实际损失?当约定的服务期长于劳动合同期限或者超
过劳动合同尚未履行期限的,应如何处理?以上情形都是用人单位面
临的问题和法律风险。
(五)竞业限制与保密条款中的法律风险
保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密和与知识
产权相关的企业秘密的重要手段。与现行规定相比,该条款的主要变
化在于:①竞业限制的最长期限由3年变为2年;②明确了竞业限制
经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业
限制期限内按月支付;③明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准
均按双方约定执行。实务中需要解决的问题和面临的法律风险有:如
何合埋界定商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务
的人员范围、竞业限制的范围和地域;如何界定”与本单位生产或者
经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的范围;
如何理解“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”,在竞
业限制期间,负有竞业限制义务的人员以他人名义生产或者经营同类
产品、从事同类业务该如何处理;违约金的数额如何约定,在何限度
内才能得到法律的支持;竞业限制义务的人员违约的事实如何认定、
证据如何收集。
(六)订立无固定期限劳动合同的法律风险
为了解决实践中普遍存在的劳动合同短期化问题、稳定劳动关系,
《劳动合同法》在《劳动法》第二十条规定的基础上,扩大了无固定
期限劳动合同的范围。取消了现行《劳动法》的“同意续延”,改为
只要在同一用人单位连续工龄满10年,员工即可提出订立无固定期限
劳动合同的要求。另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形:
①用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合
同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10
年的;②连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有该法第三十
九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。此外,
还规定了一种视同订立无固定期限劳动合同的情况,即用人单位自用
工之日起满一年不与劳动者诃立书面劳动合同的情况。同时明确规定
了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。
现实中,用人单位对无固定期限劳动合同普遍存有恐惧之心,但
实际上,无固定期限劳动合同只是无确定终止时间的合同,并非是不
可解除的劳动合同。只要符合法律规定的解除条件,用人单位是可以
依法解除无固定期限劳动合同的。关键的问题是,用人单位应依法建
立和完善其内部规章制度,建立科学、可操作性的用人机制,树立人
性化的用人理念。
需注意的是,用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的法
律责任显著加大。
(七)用人单位单方解决劳动合同存在的法律风险
与现行规定相比,《劳动合同法》第三十九条规定的过失性解除
劳动合同主要增加了第(四)项和第(五)项情形两种情形。关于第
(四)项规定,根据证据规则,“劳动者同时与其他用人单位建立劳
动关系”的举证责任应该在用人单位,如何收集合法有效的证据将成
为用人单位需要解决的关键问题。“对完成本单位的工作任务造成严
重影响”中的“严重影响”应如何理解和界定?关于第(五)项情形,
关键是如何界定用人单位的“真实意思”,如何通过举证证明“真实
意思”。
另外在用人单位单方解除劳动合同的程序问题方面,《劳动合同
法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由
通知工会。用人单位运反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,
工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处
理结果书面通知工会。该条款是倡导性条款还是强制性条款?如果用
人单位未建立工会该如何处理?这些法律都没有明确。同时,《劳动
合同法》加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。
(A)劳动合同解除或终止经济补偿方面的法律风险
按照现行《劳动法》的规定,只有解除劳动合同时才支付经济补
偿金。而劳动合同到期自然终止除国有企业和外资企业的特定人员在
一定的工作期限内须支付生活补助费或补偿金,则不用支付经济补偿
金。目前劳动合同短期化的原因,主要就是用人单位为了尽可能降低
解雇成本,将合同期限缩短使之到期自然终止,避免解除劳动合同时
支付劳动者经济补偿金。为了解决上述问题,《劳动合同法》第四十
六条第(五)项增加了劳动合同到期终止除用人单位维持或者提高劳
动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外需支付经济
补偿金的情形。该规定加大了用人单位签订短期劳动合同的成本。
另一方面,《劳动合同法》第八十五条对用人单位解除或者终止
劳动合同时未依照该法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任作出了
明确规定。
需注意的是,根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位
解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》
(财税[2001I157号)第一条的规定,个人因与用人单位解除劳动关系
而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补
助费和其他补助费用),其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以
内的部分,免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个
人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国
税发[1999]178号)的有关规定,计算征收个人所得税。
(九)劳务派遣的法律风险
劳务派遣近年来在世界各国迅速发展,我国也不例外。由于劳务
派遣人员与劳务派遣公司签订劳动合同,工作则在另外的用工单位,
有时会出现劳务派遣公司与用工单位对员工的义务互相推诿,导致劳
务派遣人员的利益受到损害的情况。《劳动合同法》关于劳务派遣新
的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面:①劳
务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同;②
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利;③劳务派遣
一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施;④劳务派遣单
位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单
位承担连带赔偿责任。
劳务派遣实践中面对的法律风险主要有:劳动关系主体的确定问
题;临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定问题;劳务派遣单
位与用工单位规章制度的协调问题;工资支付的法律风险;被派遣员
工侵害用工单位合法权益的法律风险;被派遣员工退回的法律风险;
劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律风险。
三、劳动者社会保障及法律风险
社会保障是指国家通过立法,积极动员社会各方面资源,保证无
收入、低收入以及遭受各种意外灾害的公民能够维持生存,保障劳动
者在年老、失业、患病、工伤、生育时的基本生活不受影响,同时根
据经济和社会发展状况,逐步增进公共福利水平,提高国民生活质量。
劳动者的权利保障是《劳动法》的重要内容,它同时是企业和社会的
义务。企业管理者应当了解劳动者的权利并慎重防范因侵犯劳动者权
利所引起的法律风险。
劳动者权利,又称劳工权利或劳动者权益或劳权。可以分为两大
类,即劳动者个人的权利和劳动者集体的权利。
劳动者的个人权利,又称为个别劳权,即与劳动者个人利益直接
相关的由劳动者个人享有并只能由其个人行使的权利。根据法律规定,
我国的劳动者所享有的个别劳权,主要有劳动就业权、劳动报酬权、
休息休假权、劳动安全卫生权、职业培训权、社会保险福利权、提请
劳动争议处理权及法律规定的其他权利。在这些权利中,劳动就业权
是一项基础性的权利,只有实现了劳动就业,劳动者的其他权利才有
可能在劳动关系中实现。劳动报酬权又称劳动分配权或劳动工资权,
是劳动者在付出劳动后有按时获得不低于国家劳动标准的以工资为基
本形式的劳动报酬的权利。工资是劳动者维持生活的基本收入,是个
别劳权中的核心权利。保障劳动者的劳动报酬权,主要是按时、足额
的发放工资和养老金。社会保险权是指劳动者在失去劳动能力和劳动
机会或遇到其他灾害或困难时,通过国家保险制度而获物质帮助的权
利。社会保险主要包括失业保险、养老保险、疾病保险、工伤保险和
生育保险。
劳动者的集体权利,又称为集体劳权,是由劳动者集体享有并通
过工会来具体行使的权利。相对于个别劳权而言,集体劳权在维护劳
动者权益和平衡劳动关系过程中的作用更为重要。因为个别劳动者是
无法与企业建立一种力量平衡的劳动关系的,劳动者也无法凭借个人
的力量来实现和保障自己的权利。劳动者个人只有组织起来才能形成
与雇主相抗衡的社会力量。集体劳权正是劳动者作为组织力量的权利
形态。集体劳权的目的是为了实现个别劳权,集体劳权又是实现个别
劳权的基础和保证。因此,集体劳权又被称为劳动基本权。根据我国
的法律规定,我国的劳动者所享有的集体劳权包括参加和组织工会的
权利、集体协商和集体谈判的权利、民主参与和民主管理的权利。在
这些权利中,组织工会是前提的和基础的权利。集体谈判权是劳动者
集体权利的中心权利,是在市场经济条件下,劳动者争取自己灰利的
手段和方式。而民主参与和民主管理这一权利,则是劳动者集体享有
的更高阶段和更高形式的权利。
在劳动者权利保护问题上,企业必须首先树立起应有的劳动者权
利意识,并在劳动合同签订、劳动合同履行以及人力资源管理的各个
方面,在实现企业利掠的同时,切实做到保护劳动者的权利,否则,
将导致法律风险。
(一)支付报酬行为不当及法律风险
获得劳动报酬是劳动者的基本权利之一,劳动报酬也称工资,是
劳动者的主要生活来源,其作用是保障劳动者及其家属的基本生活需
要。因此,国家用法律的形式规定:”工资应以货币形式按月支付给
劳动者本人。不得克打或者无故拖欠劳动者工资。”并且,我国还实
行最低工资制度,劳动和社会保障部在2004年3月1日颁布并实施了
《最低工资规定》,以适应社会主义市场经济要求,推动劳动力市场
建设与工资分配法制化,引导调节社会平均工资水平,充分保障劳动
者合法权益。此外,对于加班加点,《劳动法》规定要安排劳动者补
休或者支付劳动报酬。
企业具有延迟支付、不按约定支付、部分支付劳动者报酬等行为
都将产生相应的法律风险,根据具体违反法律或违反合同约定程度的
不同,法律风险的大小也不同。
(二)工作时间安排不当及法律风险
实行标准工时制的,加班是指休息日和法定节假日上班时间,加
点是指每天超过8小时之外的上班时间。我国以法律的形式限制加班
加点,这一做法的意义在于保护劳动者的身体健康,推动企业改善经
营管理,提高经济效益,减少加班加点费用,降低企业成本,提高企
业竞争力。对于加班加点,企业应掌握以下几个原则:①企业要限制
加班加点,保障劳动者休息、休假的权利;②劳动者要在法定工作时
间内完成劳动任务,未完成定额和任务而延长工作时间的,不视为加
班加点;③企业确因生产经营需要加班加点的,应与工会和劳动者协
商。协商不一致,企业有权在法定的延长工作时数内决定加班加点,
但企业违反法律规定的加班加点决定,劳动者有权拒绝;④遇有发生
自然灾害等特殊情况(见《劳动法》第四十二条规定),企业决定加
班加点不受《劳动法》第四十一条的限制。
企业未与工会或劳动者协商一,强迫劳动者延长工作时间的,县级
以上各级人民政府劳动保障行政部门给予用人单位警告,责令改正,
并可按每名劳动者延长的工作时间每小时罚款100元以下的标准处罚。
加班时间“每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,
在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,
但是每月不得超过36小时“。否则,县级以上各级人民政府劳动保障
行政部门给予警告,责令改正,并可按每名劳动者每超过工作时间1
小时罚款100元以下的标准处罚。劳动者在用人单位被违法安排加班
加点时,可向相应的劳动保障部门举报。
(三)劳动合同条件低于集体合同的法律风险
集体合同是集体合同双方当事人根据法律、法规的规定就劳动报
酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协
商一致的基础上签订的书面协议。集体合同草案应当提交职工代表大
会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订;没
有建立工会的企业,由职工推荐的代表与企业签订。集体合同签订后
还应当报送劳动行政部门,劳动行政部门自收到集体合同之日起150
内未提出异议的,集体合同才生效。集体合同主要解决单一劳动者在
与用人单位“对抗”中处于相对“弱者”地位的问题,以协调劳动关
系,保护劳动者的合法权益。集体合同生效后,对用工单位和单位全
体职工具有约束力。
一些企业存在这种和工会约定的集体合同,在与员工约定个体合
同时,就必须注意与集体合同之间的协调。个体合同的劳动条件和劳
动标准的规定不得低于集体合同,否则无效。若企业在个体劳动合同
签订时一味维护自身权益,则必然导致相应条款无效,产生大量不确
定性法律风险。
(四)社会保险及法律风险
社会保险是由法律规定的专门机构负责实施、面向劳动者建立、
通过向劳动者及其雇主筹措资金建立专项基金,以保证在劳动者失去
劳动收入后获得一定程度的收入补偿的制度。它是国家对劳动者履行
的社会责任,具有强制性和互济性的特点。所谓强制性,是指社会保
险制度以国家立法形式建立,以法律强制力保证实施。如《劳动法》
第七十二条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳
社会保险费。”这表明,用人单位和劳动者参加社会保险,缴纳社会
保险费,不是依用人单位和劳动者是否愿意为条件,而是要依法强制
参加,并必须依法缴纳规定的社会保险费。所谓互济性,是指未遇到
劳动风险的用人单位和劳动者要通过缴纳社会保险,为遇到风险的劳
动者分担风险。这是用人单位和劳动者的法定义务。
我国目前的社会保险包括养老保险(含城镇职工基本养老保险、
企业年金、个人储蓄性养老保险、农村养老保险等)、医疗保险(含
城镇职工基本医疗保险、城镇居民医疗保险和新型农村合作医疗保
险)、失业保险、工伤保险、生育保险5种。主管单位为中华人民共
和国人力资源和社会保障部。
由于为员工缴纳社会保险是企业的法定义务,企业应当充分认识
到自己的责任和义务,避免法律风险的产生。
四、企业商标法律风险
商标是商品的生产者经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经
销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的,用于区别商
品或者服务来源的,由文字、图形或者其组合构成的,具有显著特征
的标志。
商标是现代经济的产物,是企业极为重要的无形资产,是企业综
合信息传递的媒介。商标作为企业形象识别系统战略的最主要部分,
在企业形象传递过程中,是应用最广泛、出现频率最高,同时也是最
关键的元素。企业强大的整体实力、完善的管理机制、优质的产品和
服务,都被涵盖于商标中,通过不断的刺激和反复刻画,深深地留在
受众的脑海中。
随着新《商标法》的施行,商标的申请量日益增加,国内企业和
跨国企业之间的商标纠纷越来越多,各种新的纠纷形式层出不穷,同
时各企业的商标意识以及维权意识不断增强,如何正确判定是否构成
侵权已成为社会各界普遍关注的问题。
(一)商标申请战略及法律风险
商标战略是制定者为了本身的长远利益和发展,运用商标制度提
供的法律保护,在非技术性因素竞争和市场竞争中谋求最大经济利益,
并保持自己非技术性竞争能力优势的整体性战略观念与谋略战术的集
合体。商标申请战略作为商标战略的分支,是为了实现商标战略的整
体目标,在商标申请活动中,根据实际需要综合考虑不同的商标注册
时间、申请类别、商标文字和图形等因素的影响,确定申请的总体方
案。
1、注册商标时间安排及法律风险
商标从申请到核准注册,需要较长时间,从各国规定来看,短的
需要一年左右时间,长的需要几年时间。不少企业创立品牌时,往往
采取先投放市场,根据实际市场效果再决定是否注册商标。随着企业
品牌知名度的上升,被他人抢注的法律风险日益增强。另外商标注册
周期较长,企业从申请到获得注册商标过程中,可能由于商标在社会
的实际使用,而被他人仿冒、恶意注册类似商标等。由于此时企业仍
不具有商标专用权,无法禁止他人行为,商标被恶意行为淡化的法律
风险显而易见。
2、缺乏防御性商标注册的法律风险
防御商标是指同一商标所有人将其著名商标在各种不同类别商品
上分别予以注册,以防被别人在这些商品上注册该商标。注册防御商
标的目的,并非是要立即使用这些商标,而是限制他人在某些其他相
关类别的商品或服务上使用或注册与主商标(被防御商标)相同或相
近似的商标,起到一定的防御保护作用,由于这种商标具有防御作用,
故称为防御商标。例如,北京国美电器有限公司先后受让或者自己注
册了“国美电器”、“国美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和图形商
标,涉及9个类别。
缺乏防御性商标注册的法律风险主要有以下几点。①近似或类似
商标被他人抢注的法律风险。因为同一类别的商品中,存在多个近似
或类似的商标,将直接导致商标权淡化。虽然法律规定不得注册与他
人注册商标相混滑的商标,但法律规定的混淆比通常理解的类似或近
似更为狭窄,这使商标淡化的法律风险客观存在。②相同商标在不同
类别被抢注的法律风险。商标法除了对驰名商标实施跨类别保护外,
并不对一般商标实施跨类别保护。他人在其他类别注册相同名称商标,
必然导致企业商标权淡化,影响企业形象,限制企业未来跨行业的发
展。另外,商标在不同类别归属多个法律主体,该商标则很难再获得
驰名商标认定。在缺乏防御性商标注册的法律风险中,该风险比类似
或近似商标的法律风险更为严重,甚至可能直接导致企业整个品牌战
略的失败。
(二)商标注册及法律风险
商标权,是商标注册人对其注册的商标所享有的权利。商标仅仅
作为一种标志并不以注册为条件,但是如果想让商标具有专用双等权
利,就必须进行注册。
企业在商标注册领域的法律风险主要表现为:将他人的注用商标
相同或近似的文字作为企业的字号使用,可能被诉侵权;或者自己的
商标被他人作为字号使用,自身的商标权遭受侵害。防范该类法律风
险的方式有以下几点。
(1)不要将他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相
同或类似商品上突出使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案
件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定,“将与他人注册商
标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用,
容易使相关公众产生误认的”属于《商标法》第五十二条第(五)项
规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为。
(2)避免与他人商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似。
国家工商总局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条
规定“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似,使他人对市
场主体及其商品或服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性),从而
构成不正当竞争的,应当依法予以制止。”国家工商总局《企业名称
登记管理规定》第五条规定“登记主管机关有权纠正已登记注册的不
适宜的企业名称。”
(三)商标转让中的法律风险
1、商标转让未一并转让相同或者相近似的商标
一般情况下,转让的商标往往都是具有一定知名度的商标。其余
在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标并不被转让人和
受让人重视。然而,由于这些商标极易混涌或者淡化转让的商标,一
旦出让人自行使用或者再将这些商标转让给第三方,将给受让人造成
严重损害,也会造成市场对涉及的商标的混淆。
根据我国《商标法实施条例》第二十五条的规定:“转让注册商
标的,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似
的商标,应当一并转让。未一并转让的,由商标局通知其限期改正;
期满不改正的,视为放弃转让该注册商标的申请,商标局应当书面通
知申请人。”根据上述规定,为防范未一并转让相同或者相近似的商
标的法律风险,企业应审查转让商标是否有在同一种或者类似商品上
注册的相同或者近似的商标,如有则应当一并转让。
2、商标转让未办理备案登记
商标转让必须依法办理转让备案登记手续。如果自行转让商标而
未办理登记,就要按照商标法的有关规定接受行政处罚。
根据我国《商标法》第三十九条规定:“转让注册商标的,转让
人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应
当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后,予以公
告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”根据上述规定,为防范
法律风险,转让注册商标之时,就应向商标局提出申请,办理转让备
案登记手续。
3、待转让的商标已被设置负担
例如,准备转让的商标已经被商标权利人设置了质押、已经被许
可给其他人使用(并在商标主管机关备案登记)、已经被其他人提出
撤销申请等。上述负担会严重影响到商标的顺利转让。
例如,关于“奥妮”商标转让而产生的纠纷即如此。此案中,广
州立白公司花费巨资受让取得了“奥妮”商标,但是没有注意到之前
“奥妮”商标权利人已经将该商标独占许可给了香港一家公司,并且
这种许可已经备案。如此,则对于“奥妮”商标究竟应当由谁来使用
出现纷争。其实如果广州立白公司在受让“奥妮”商标之前,进行商
标查询,就比较容易发现准备买入的“奥妮”商标是否已设置了负担,
从而为其是否买入或者是否以如此高的价钱买入提供参考。正是由于
缺少了上述查询,所以才导致出现如此大的纷争。
4、其他法律风险
有关商标转让的其他法律风险包括商标转让人因为其他债务纠纷,
其商标被申请冻结,或者商标转让人在破产申请受理之日起前一年内
无偿或者恶意转让其商标的。
例如,甲拥有某注册商标,由于甲欠乙到期债务未还,乙方将甲
方诉至法院。经查甲方除了商标没有其他财产可供清偿,于是经乙方
请求,法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、
冻结财产的规定》将甲方的商标予以冻结。此后甲方又将该商标转让
给丙方。很显然,由于丙方拟受让的商标已在转让行为发生前被冻结,
除非该冻结被解除,否则丙方很难获得该商标权。
(四)商标许可使用的法律风险
商标权人有权许可他人使用其注册商标。我国《商标法》第四十
条规定:“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使
用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。
被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册
商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品
产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。”
商标使用许可合同存在的法律风险主要有以下几点。
1、超范围许可的法律风险
被许可人使用许可商标的商品或服务,应当与商标注册的使用范
围一致,不得超出商标局核准使用的商品或服务的范围。否则有可能
侵犯他人的商标权;许可方也面临合同无效的法律风险。
2、商标使用不当的法律风险
一些被许可人为避免商品被认为是贴牌产品,故意隐瞒实际的生
产人名称和产地,这种对商标的不当使用,将导致行政法律风险和民
事法律风险。按照法律规定,这种情况被许可人所在地的工商行政管
理机关可以责令被许可人限期改正,收缴其商标标志,并可根据情节
处以5万元以下的罚款。另外,被许可人违反商标许可合同的正常使
用商标的义务,将面临承担违约责任的法律风险。
3、未将使用许可合同备案的法律风险
我国《商标法》第四十条第三款规定:“商标使用许可合同应当
报商标局备案。”《商标法实施条例》第四十三条规定:“许可他人
使用其注册商标的,许可人应当自商标使用许可合同签订之日起三个
月内将合同副本报送商标局备案。”
通常认为,商标许可合同备案并不是商标使用许可合同生效的条
件,仅仅是程序要求。但商标许可合同没有进行备案,不能产生对抗
第三人的效力。在这种时候,若商标权人将商标转让,新的受让人可
能排除被许可人使用商标的权利。因此没有进行备案虽然不影响许可
合同的效力,但同样给被许可人造成法律风险。
4、合同当事人不符合相关规定的法律风险
被许可商标必须是注册商标,许可人必须是注册商标的所有人。
按照相关规定,使用人用药品、医用营养食品、医用营养饮料和婴儿
食品商标的,被许可人需提供卫生行政管理部门的证明文件;使用卷
烟、雪茄烟和有包装的烟丝的商标的,被许可人需提供国家烟草主管
部门批准生产的证明文件,被许可人是我国内地以外的,不需要此类
文件。
若合同当事人不符合相关规定,属于不具有法定资格的主体不适
格,因此将导致合同无效的法律风险。
(五)未进行商标的国际注册的法律风险
中国加入世贸组织后,为了拓宽国际市场,有一定规模的企业在
商标注册的时候,应考虑商标的国际注册。有些企业在国内默默发展
壮大,未在国外申请商标。当某一天企业实力强大、想进入国际市场
的时候,却发现企业的商标已经被他人抢注了。如“狗不理”商标和
“王致和”商标被抢注就是典型的案例。根据国家工商总局提供的数
据显示,从20世纪80年代至今,总共发生了2000多起中国出口商品
的商标在海外被抢注的案例,仅商标一项每年造成的无形资产损失就
高达10亿元,更为重要的是商标被抢注给中国企业的海外发展之路设
置了法律上的“禁地”。
防范这类法律风险的方式是抢先在自己未来的出口国家或地区申
请注册商标,以使自己的品牌不因别人的抢注而不能进入。具体方式
可以根据《商标注册马德里协定》,通过国家商标局向世界知识产权
组织的国际局提交国际注册申请,这样就可以一次申请,同时在该公
约的成员国中获得注册。
(六)驰名商标及法律风险
驰名商标是指经过有关机关(国家工商总局商标局、商标评审委
员会或人民法院)依照法律程序认定为“驰名商标”的商标。
由于驰名商标既具有一般商标的区别作用,又有影响范围广、被
相关消费者和经营者所熟悉,具有极大的商业价值,这些特点使之常
成为侵犯的对象。为了防止和减少这种侵权行为的发生,《保护工业
产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》都对驰名商标的特
殊保护作了特殊的规定。
根据最高人民法院《关于审理涉及计算机域名民事纠纷案件适用
法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干
问题的解释》的规定,人民法院对依法认定的驰名商标给予特殊的保
护,即对注册的驰名商标不但给予商标专有权的全部司法保护,还给
予跨商品、服务类别的特殊保护。
根据《商标法》第十四条规定,认定驰名商标应当考虑下列因素:
①相关公众对该商标的知晓程度;②该商标使用的持续时间;③该商
标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;④该商标作为驰名
商标受保护的记录;⑤该商标驰名的其他因素。
驰名商标的认定方式有行政认定和司法认定两种。行政认定是指
由商标局、商标评审委员会在商标权争议案件中,根据当事人的申请
认定驰名商标的行为。司法认定是指由设立知识产权庭的中级人民法
院,在商标权争议案件中,根据当事人的申请认定驰名商标的行为。
一旦获得了驰名商标的认定,该商标就可以获得商标专有权的全
部司法保护,还给予跨商品、服务类别的特殊保护。甚至将商标的保
护延伸到互联网,他人将驰名商标作为域名注册,是不被允许的。鉴
于驰名商标能得到优于一般注册商标的保护,有实力的企业应争取自
己的商标获得驰名商标的认定保护。
五、企业域名法律风险
人们曾经认为域名只是一个代码,没有任何商业价值,无须特别
保护。然而,在电子商务条件下,商家如果注册一个与某个驰名商标
相同的域名,将让客户很容易记住进而很容易被记住、增加交易机会。
所以,与商标、商号具有关联关系的域名具有广告、商标的效果。但
注册一个与某个驰名商标相同的域名,有混涌他人驰名商标的服务与
商品的可能。所以,域名与商标等知识产权密切相关。企业应注意域
名的注册、使用、转让等事务中的法律风险防范。在域名领域,企业
主要防范以下两方面的法律风险。
1、与企业名称、商标相关的域名被他人抢注的风险
与企业名称、商标相关的域名被他人抢注,企业直接面临的后果
就是:要么花费巨资购买该域名,要么改变自身的商号、商标等。两
者都会带来经济利益的损害。企业斥巨资从域名抢注者手中换回与其
商标相同的域名的案例不少。例如,世界著名计算机制造商康柏,
1998年用5000万美元换取康柏的英文域名。
2、企业注册的域名与他人在先权利冲突而带来的法律风险
企业在申请域名时,应当注意避免与他人在先权利冲突而带来的
潜在法律风险,尤其是与他人的商标权的冲突。如世界著名的网络服
务商雅虎也曾诉讼缠身,被德州一个蛋糕加工厂起诉,这个加工厂的
域名是"MisscakeYahoo.com”,加工厂举证证明该域名1989年开始
使用,1990年申请注册为商标,要求雅虎公司停止使用此名称,为此
域名雅虎的股票也受到了影响,连日下跌。后双方达成了和解协议,
加工厂申请注册了“Y”的域名。
我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件
适用法律若干问题的解释》对于域名注册中的侵权问题有明确的解释。
根据该规定第四条,企业注册、使用域名的行为符合以下各项条件的,
将被认定构成侵权或者不正当竞争:①原告请求保护的民事权益合法
有效;②被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、
翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成
相关公众的误认;③被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注
册、使用该域名的正当理由;④被告对该域名的注册、使用具有恶意。
根据上述解释第五条规定,企业注册、使用域名的行为被证明具
有下列情形之一的,将被认定具有恶意:①为商业目的将他人驰名商
标注册为域名的;②为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名
等相同或近似的域名,故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网
站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;③曾要约高
价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;④注册
域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的。
根据上述规定,企业在注册域名中应避免与他人在先权利冲突而
带来的潜在法律风险,尤其是与他人的商标权的冲突。
六、企业法律形态选择的风险
市场经济环境中的企业具有多样化的组织形式,而最基本的3种
企业组织形式是独资企业、合伙企业和公司制企业。所谓企业法律形
态,就是企业法或者商法所确定的企业组织的存在形式。在我国现行
的法律体系里,《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共
和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)和《中华人民共和国
公司法》(以下简称《公司法》)对我国企业的法律形态作出了规定。
透过法律对各种企业的不同规定,人们能够感觉到,每一种企业法律
形态都有其对投资者有利和有弊的方面,没有绝对有利的企业法律形
态,也没有绝对不利的企业法律形态。投资者只有在充分了解企业法
律形态的利弊之后,才能根据自身需要认真选择一种恰当的企业形态。
一旦选定企业形态,企业经营者就应当正确履行法律规定的该企业形
态应履行的义务。然而不少投资者随意选择企业法律形态,并不适合
自身经营需要,因而产生的法律风险必然损害投资者利益。
(一)盲目选择公司形态的法律风险
公司股东承担有限责任,这对于多数投资者无疑具有诱惑力,实
际中在不了解公司的其他弊端情况下,盲目设立公司的投资者大量存
在。除了公司制企业双重纳税的税负弊端以外,公司的资金要求、成
立和解散手续复杂等都会给不适当的投资者带来法律风险。
(1)资金不足的法律风险。在实际操作中常常遇到刚刚起步的投
资者缺乏成立公司所要求的资金,而其拟经营的项目并不需要太多资
金,于是进行虚假注资,公司成立后抽逃资金的情况。公司出资不到
位,虚假出资或出资后又抽逃注册资金,则公司股东对公司债务亦应
承担责任。如果出资不足法定最低出资额的,股东的有限责任同样无
法实现。
(2)特定项目周期与公司存续矛盾的法律风险。一些投资者仅仅
是为了特定的经营项目成立公司,项目完戌后公司则需要解散。按照
《公司法》规定,公司解散后应当依法清算,并办理注销手续,否则
公司将会被吊销营业执照,在遇有诉讼的情况下,还会被强制承担清
算责任。不仅手续麻烦,成本也较高。相比而言,合伙企业清算则容
易得多。
(3)缺乏法定人数的法律风险。《公司法》对有限责任公司和股
份有限公司的出资人法定人数均做出了规定。但实际中,为了成立公
司,投资者虚拟出资人达到法定人数的现象较多,这给公司带来的法
律后果可能极其严重。《公司法》虽然已经允许设立一人公司,但在
注册资金方面要求比普通有限责任公司更高,为了满足较低的设立要
求,仍有投资者刻意设立普通有限责任公司。
(二)合伙企业合伙人选择的法律风险
合伙企业的合伙人往往具有较好的私交,从企业发展需要角度考
虑不足。一些人甚至认为自己办企业赚钱,应该让自己的亲朋好友都
沾光,将与自己关系密切的亲朋好友都列为合伙人。一旦企业出现经
营问题,所有合伙人都将承担无限连带责任,其法律风险不容忽视。
(三)盲目建立股份公司的法律风险
不少企业经营者存在一个误区,认为股份公司是最高的企业形态,
则企业的最终发展必然要走股份化、上市的道路,于是在企业经营状
况良好时盲目改制并上市。上市公司由于它的股东更加多元化、融资
渠道更加多样化,扩张能力更强,导致了政府部门对其的监管更加严
格、资本市场对公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社会各界
关注和监督的程度更高,因而在这样的情况下,上市公司相比于非上
市公司,除面临与其相同的战略风险、运营风险、财务风险、技术风
险、政治风险、市场风险、法律风险(含合规风险)、不可抗力风险
等以外,作为“公众公司”还面临着其特有的风险,如信息披露风险、
公司治理风险(含董事责任风险)、关联交易风险、证券市场风险、
退市风险等多种风险,因此法律风险程度明显加大。
七、企业设置法律风险
企业设立过程中,除注册企业需要提交的各种证明性法律文件以
外,还需在出资人之间签订确定规范企业运作的协议、章程等法律文
件。这些法律文件较之法律规定更为符合企业的实际需要,更详细地
对各方权利义务作出了约定。但在订立协议章程的时候,可能会产生
一些法律风险,下面对这些风险进行说明。
(一)合伙协议及法律风险
对于合伙企业,各合伙人之间权利义务的划分依赖于各方签订的
合伙协议。因此,合伙协议对合伙企业而言,具有设立协议和章程的
双重作用。合伙协议的特殊作用,要求在合伙协议中不仅要体现合伙
企业设立活动的权利义务分配,而且对于合伙企业成立后的经营管理,
以及合伙人对企业重大事项的决策形成程序、权限、表决方式等都需
要作出安排。
1、合伙协议条款设置与法律风险
合伙协议内容丰富,需要注意的法律问题较多。协议制定的不够
周详,必然为合伙企业将来的运作留下法律风险。
(1)合伙财产条款的法律风险。合伙出资形式多样,各种出资形
式所产生的财产权利并不相同,合伙协议应当就不同的出资有不同的
约定。首先是合伙财产归属的约定。通常提出合伙财产时,多数人简
单地认为属于合伙人共有,但实际情况要复杂得多。对于以现金或财
产的所有权出资的财产应认定为共有财产;对于合伙人以房屋使用权、
土地使用权出资的,在合伙经营期间,由全体合伙人共同享有使用权,
但合伙人不享有所有权;对于合伙人以劳务、技能等非财产权出资的,
劳务、技能虽然可以进行价值评估,但因其具有行为性的特征,不能
成为合伙企业的财产。当合伙人以商标、专利权等无形资产出资时,
既可能以所有权出资,也可能以使用权出资,这就需要合伙人在协议
中进一步明确约定。约定不明就存在发生争议的法律风险。其次,需
要办理登记的财产,在合伙协议中应当明确约定办理登记手续的义务
承担者、办理时间及办理费用等。包括所有权和他物权登记。一些权
利设定虽然不需要进行审批,但需要将相关的合同到有关部门备案,
如商标使用权、专利许可使用等。合伙人以这些财产出资,就需要约
定另行签订其他合同的时间、条件等,以及合同备案事项的相关问题。
对这些事项约定的缺失和不足,都将增加企业法律风险。再次,针对
财产瑕疵约定相应的处理方式,有助于减少不确定的法律风险,如物
品出资若存在严重瑕疵的补充出资责任等。当然一些法律禁止转让的
财产作为出资时,法律风险影响更为深远。
(2)合伙事务管理的法律风险。《合伙企业法》没有直接规定合
伙企业合伙事务的决策方式,合伙协议中若缺少对合伙事务决策的安
挂,将为合伙企业今后的发展埋下隐患,甚至会导致重大法律风险。
评估合伙事务管理的法律风险时,应结合合伙协议约定的程度、合伙
企业出现过的合伙人分歧、合伙企业发展趋势等进行综合衡量。由于
该风险在转化为法律危机前能够通过补充协商解决风险,因此评估重
点可放在法律风险解决的成本上。
(3)合伙内部责任划分的法律风险。合伙内部责任划分保障合伙
人对外承担责任超过自己应承担部分时,向其他合伙人进行追偿的权
利。当合伙人内部责任划分不明时,容易引发合伙人之间的矛盾,从
而给合伙企业发展造成损害。所有的合伙协议都应当对合伙人的内部
责任进行约定。一些特殊的合伙企业,由于合伙人各有分工,对于特
定领域或者个别合伙人的过错造成的责任,就应当有更为详尽的划分。
(4)劳务出资的法律风险。合伙企业对劳务出资约定不明或约定
不当时,将会产生劳务出资的法律风险。常见的有以下几种:①劳务
出资价值确定的法律风险。劳务的价值很难进行准确衡量,更多依赖
于合伙人之间形成统一的意见。当合伙人只是同意以劳务出资但并未
明确其价值时,不确定的法律风险会因为这种不规范的行为而产生。
在评估时,还需要看合伙企业是否存在实际的利润分配比例或损失承
担等作为劳务出资价值的补充确定。②劳务出资人承担责任的法律风
险。劳务出资人以劳务出资可能是因为其本身不具有财务出资的能力,
因而在承担责任问题上更应当明确其是否按照正常合伙人来承担责任。
③劳务出资人停止提供劳务的法律风险。劳务出资对合伙企业的价值
在于其提供的劳务,然而一旦确定了其在合伙企业中所占的出资比例
后,劳务出资人不再为合伙企业提供服务时,其出资份额不会自动消
失。不能简单认为劳务出资人不提供劳务属于撤回出资的退伙行为,
毕竟劳务出资人会随着劳务能力或技能的丧失而不具备继续提供劳务
的必要性。一些合伙企业会因此而争议是否应当降低其所占出资比例。
发生此类纠纷的法律风险随着合伙人技能的减弱或丧失而日趋突出。
④劳务出资人退伙的法律风险。劳务出资人并不像其他合伙人对合伙
企业有实际的投入,当其退伙时,合伙企业实质上已经不再享有其提
供的劳务。各合伙人因劳务出资人退伙行为常常发生矛盾,就劳务出
资者分配合伙财产的比例和方式很难简单理清。应该说在事情发生前,
该法律风险属于隐性法律风险,不会引起合伙人的注意;但诱因发生
时,直接导致的法律危机造成的损失难以预测。
2、有限合伙的法律风险
有限合伙是当事人一方对另一方的生产、经营出资,不参加实际
的经营活动,而分享营业收益,并仅以出资额为限承担亏损责任的合
伙形式。有限合伙人通常不参与合伙企业的经营管理,不得以劳务出
资,在未经授权的情况下不得以合伙企业名义与他人进行交易。有限
合伙企业的法律风险明显高于普通合伙企业,若有限合伙协议约定不
当,其法律风险更难控制。
(二)公司设立协议及法律风险
公司设立协议是设立人为规范公司设立过程中各设立人的权利和
义务而签署的协议,主要解决设立人的出资问题,因此也称为出资协
议。主要可能产生的法律风险有以下几点。
(1)缺少书面公司设立协议的法律风险。应当说,缺乏书面公司
设立协议是一种完全的不确定法律风险,不仅体现为设立活动本身存
在法律风险,而且由于出资人放弃了明确股东之间进一步权利义务的
机会,潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。
(2)公司设立协议约定不当的法律风险。从本质上说,公司设立
协议属于民事法律关系中的合同,所有违反公司设立协议的行为,对
设立人而言都是违法行为,适用《合同法》的有关规定。当公司设立
协议没有明确约定权利义务以及违约责任时,法律风险同样存在。通
常而言,约定不当的法律风险是局部的,只在特定的情况出现时才会
产生影响。另外,公司设立协议约定事项违法的情况也时有发生,违
法条款某些是无效的,某些则可能影响公司成立。这种法律风险的影
响常常是连锁性的,需要对与此相关的后续行为一并进行评估。
(3)缺乏股东之间约束机制的法律风险。股东作为公司的投资者
和公司利益的最大享有者,能够了解公司的全部经营活动,但股东因
出资的多寡而从公司获取的利益有所差异,当股东了解的经营信息能
够获得远远超出其出资获得的收益时,约束股东对经营信息的滥用就
显得十分必要。最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现在竞业禁
止上。股东行为的约定,只能通过股东之间的相互约束完成,包括设
立协议约定和股东制定公司章程,但设立协议比章程更为灵活,股东
可以根据实际需要而约定广泛的内容。
(三)章程及法律风险
公司章程是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、
经营管理制度等重大事项的基本文件,是以书面形式固定下来的股东
共同一致的意思表示,是公司的完章。公司章程肩负调整公司活动的
责任。这就要求公司的股东和发起人在制定公司章程时,必须考虑周
全,规定明确详细,不能做不同的理解。公司登记机关必须严格把关,
使公司章程做到规范化。从国家管理的角度,公司章程能对公司的设
立进行监督和保证公司设立以后能够进行正常的运行。公司章程制定
程好坏,直接关系着公司治理风险的评估值,尤其在股东结构比较复
杂的公司,缺乏好的章程带来的法律风险极可能引发严重的后果。应
当说公司章程法律风险是一种低概率、高损失的风险。
(1)公司组织和活动规则条款的法律风险。《公司法》第四十三
条第二款规定,有限责任公司股东会定期会议应当按照公司章程的规
定按时召开。《公司法》第四十四条、第四十九条规定,股东会和董
事会的议事方式和表决程序,除《公司法》有规定的以外,由公司章
程规定。《公司法》第四十五条规定,董事长、副董事长的产生办法
由公司章程规定。《公司法》第四十六条规定,董事任期由公司章程
规定,但每届任期不得超过3年。《公司法》第五十一条第二款规定,
执行董事的职权,由公司章程规定。《公司法》第一百七十条规定:
“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程
的规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。”对于上述情形,如
果公司章程中没有具体规定,相应的组织和活动将因无章可循而陷入
混乱。看待该法律风险时,首先是公司章程是否有规定,在没有规定
时则需要了解公司是否具有约定俗成的操作方式。通常而言,这种法
律风险只有当股东或董事之间发生矛盾,要故意寻求决议形成障碍时
才会转化为法律危机,因此属于比较容易弥补的风险。对于章程进行
了规定的,则需要考察是否有足够的可操作性,缺乏可操作性的规定
同样具有法律风险。
(2)出资条款的法律风险。出资条款是公司章程的重要条款,由
于出资方式众多,使得章程约定不善产生的法律风险形式也多样起来,
无论是出资方式还是出资时间,都有可能给企业带来风险。在出资方
式上,由于非货币形式的出资方式需要进行评估,股东可能会在评估
机构的聘任及评估方法的适用性上发生争议。在出资时间上,由于允
许分期出资,因而发生争议的概率较一次出资方式更高。另外,若股
东每次出资并不是按照最终占出资份额的比例进行时,实际缴纳出资
和约定的出资份额不符,股东按照实际缴纳出资比例还是按照约定的
出资份额行使股东权利,若缺乏约定容易产生争议。
(3)股东会决议事项条款的法律风险。根据对公司经营影响的重
要程度不同,《公司法》列举了若干须经股东会特别决议的事项,但
并未也不可能穷尽这些事项。如果公司章程没有列入股东会特别决议
事项,一旦出现股东争执,对公司经营影响的法律风险不容忽视。
(4)股东会和董事会权限划分的法律风险。《公司法》对股东会
和董事会权限进行了规定,如股东会有
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