《人身安全保护令的性质及功能浅析》7000字（论文）

人身安全保护令的性质及功能浅析目录TOC\o"1-2"\h\u13298第一节人身安全保护令的基础理论 120435一、人身安全保护令的定义 131234二、人身安全保护令的类型 330319三、人身安全保护令的效力 329421第二节人身安全保护令的性质 416402一、行为保全说 42292二、法律制裁说 529903三、家事非讼程序说 65990四、本文观点 74122第三节人身安全保护令的功能 73014一、诉前救济功能 74569二、诉讼权益保障功能 8第一节人身安全保护令的基础理论一、人身安全保护令的定义（一）人身安全保护令的命名大多数大陆法系国家基于其立法模式，将防治家庭暴力的各项保护令统称为“民事保护令”，并将保护令的申请、执行等内容囊括其中，2010年《家庭暴力防治法（专家意见稿）》第四章专门规定了民事保护令制度，我国学者的早期研究也多使用“民事保护令”概括家事诉讼领域的各项涉及人身权利的保护措施。而人身安全保护令的称呼最早见于英美法系国家的判例中，例如英国法案中直接采用“保护令”的名称，并分为“保护令、紧急保护令、占有令”等。蒋月：《英国法律对家庭暴力的干预及其对中国的启示》，载《太平洋学报》，2008年第11期，第27页。在《涉及家庭暴力案件审理指南》中保护令命名为人身安全保护裁定，《家庭暴力防治法（专家建议稿）》为民事保护令，《反家庭暴力法》为人身安全保护令，由此可见，仅在反家庭暴力领域的立法中，就存在着法律用语的不统一，更不用说与民事诉讼中行为保全等制度存在的混淆，学理研究中更是如此，如果无法对法律用语进行统一，不仅会导致学术研究中的困难，更会造成司法适用的混乱。因此，统一家事诉讼人身安全保护令这一法律术语具有重要意义。蒋月：《英国法律对家庭暴力的干预及其对中国的启示》，载《太平洋学报》，2008年第11期，第27页。最早详细规范人身安全保护令的内容见于《指南》，其中将人身安全保护裁定细分为紧急保护裁定和长期保护裁定两种，且设置了相应的期限。但是《指南》中关于人身安全保护裁定申请程序中规定，具有较强的依附性，依赖于离婚诉讼存在，不具有程序的独立价值，很难实现其保障家庭暴力中受害人实体权益的价值，也有违该制度设立的公平与效率的价值考量。2010年《家庭暴力防治法（专家意见稿）》第4章明确了民事保护令的申请不以民事诉讼为条件，2012年我国《民事诉讼法》第100条新增了“行为保全制度”，该制度与人身安全保护令制度之间的理论与实践关系都较为密切，甚至存在交集，经过对比可发现，二者在立法上是一脉相承的，李龙，李一鑫：《民事行为保全的功能定位与制度重塑》，载《江西社会科学》2020年第2期，第9页。但仍需要明确二者的界限，理清适用范围。如果采用民事保护令作为家事诉讼中保护令的称谓，会使得指向不明确，概念外延易被放大，无法照应我国司法实践就人身安全保护的指代，且民事保护令与民事行为保全在内涵和外延界定上更容易存在矛盾。故不论是从便于学术研究的角度，还是统一司法适用上来看，将家事诉讼领域的人身安全保护令统一命名为“人身安全保护令”是非常必要的。一方面，适用人身安全保护令的称谓，能够在形式上区分人身安全保护令作为特殊法中的独立程序，与民事诉讼中行为保全、先于执行等其他制度的区别，使得法官在司法适用中不会面临程序选择的困境，也保障了家事诉讼当事人能够处于更公平的司法地位；另一方面，就学术研究而言，规范人身安全保护令这一称谓，能够降低研究该制度的门槛和难度，有助于理论研究的深入，长远来看有利于该制度的完善和发展。李龙，李一鑫：《民事行为保全的功能定位与制度重塑》，载《江西社会科学》2020年第2期，第9页。人身安全保护令的定义2016年《反家庭暴力法》结束了我国人身安全保护令制度的立法空白状态，人身安全保护令可以说是我国在借鉴外国民事保护令的基础上，根据各地试点工作经验作出的制度创新。阚珂，谭琳：《中华人民共和国反家庭暴力法释义》，北京：中国民主法制出版社，2016年，第78页。有学者提出，人身安全保护令的概念是人民法院签发的制止暴力行为、保护暴力受害人安全的命令。夏吟兰：《家庭暴力防治法：制度性构建研究》，北京：中国社会科学出版社，2011年，第156页。该定义较好地突出了人身安全保护令的主要作用和目标，即及时停止加害人的暴力行为，以防受害人进一步遭受到暴力侵害，但由于该概念提出时我国《反家庭暴力法》尚未正式出台，该定义并未结合我国适用现状对人身安全保护令的性质做出明确界定，同时存在着对人身安全保护令的行为规定、时间范围缺乏精准概括等缺陷。薛宁兰教授认为，人身安全保护令是“人身安全保护令是人民法院为保护家庭暴力受害人的人身和财产免受施暴人侵害而依法做出的裁定，薛宁兰：《反家庭暴力法若干规定的学理解读》，载《辽宁师范大学学报（社会科学版）》，2017年第1期，第6页。该定义是对人身安全保护令制度的一般规范概述。目前《反家庭暴力法》仅规定了禁止加害人为一定行为以及责令加害人为一定行为的措施，并未包含经济赔偿等情形，故笔者认为人身安全保护令是指在家庭暴力案件中，法院依申请作出的强制家庭暴力案件中的被申请人阚珂，谭琳：《中华人民共和国反家庭暴力法释义》，北京：中国民主法制出版社，2016年，第78页。夏吟兰：《家庭暴力防治法：制度性构建研究》，北京：中国社会科学出版社，2011年，第156页。薛宁兰：《反家庭暴力法若干规定的学理解读》，载《辽宁师范大学学报（社会科学版）》，2017年第1期，第6页。二、人身安全保护令的类型根据不同的评判标准，人身安全保护令可被归为不同的类型，从不同角度进行分类，保护令的内容也有所不同。人身安全保护令作为民事行为保全在家事诉讼领域中特殊的一种，是具有独立程序价值的存在，按照其相应程序的设置，可进行如下的类型划分：从签发主体角度出发，有民事人身安全保护令和刑事人身安全保护令两种类型。美国保护令发展早期由刑事法庭签发保护令以保护刑事案件受害人的人身安全，经过完善后民事保护令诞生，民事法庭便被赋予了签发民事保护令的权力，且就保护令的签发刑事法庭权限大于民事法庭，刑事、民事保护令分立后刑事法庭依然有权签发民事保护令。在其他的一些国家，出于对政府，尤其是警察部门在家庭暴力案件中的高效反应能力的信任，也允许受害人向警察部门申请保护令，从而形成以签发主体不同而区别的保护令种类。李瀚琰：《民事保护令研究》，安徽大学博士论文，2018年，第李瀚琰：《民事保护令研究》，安徽大学博士论文，2018年，第98页。根据不同的申请程序进行划分，人身安全保护令有紧急保护令和一般保护令两种类型。紧急保护令适用于情况紧急的情形，即申请人面临急迫的权益保护需求，家庭暴力将继续或升级，严重威胁申请人生命健康安全，该情境下申请紧急保护令，当事人仅需就家庭暴力的存在作初步事实层面的证明，证明标准较低，对法院签发的效率要求也较高；而一般保护令不存在紧急保护事项，按照一般证明责任的分配，申请人提交的证据通常需要达到民事诉讼一般证明标准，法院才得签发保护令，且签发进程较紧急保护令更长，对效率要求较低。三、人身安全保护令的效力（一）行为效力人身安全保护令的行为对象指的是其所约束的暴力行为。家事审判制度下的请求权分为人身权请求权与财产权请求权，人身安全保护令所保护的是包含人身请求权性质的权利，故其内涵限于对家暴受害人人格权与身份权的救济内容，具体而言包括对家庭成员实施身体暴力、精神暴力、性暴力，以各种形式和手段骚扰、威胁家庭成员等行为，现有不足在于排除经济暴力等损害家庭成员财产权益的行为。（二）对象效力伴随着家庭概念的扩张，世界各国对民事保护令的立法对象也在不断更新，范围呈扩大趋势。目前各国民事保护令立法中的保护对象都超出了传统家庭成员的范围，扩大到包含同性或异性同居关系。例如，在美国亲属关系并不是界定家庭成员标准，而仅需要就共同住所进行判定。在传统家庭法概念中，前配偶、非婚同居者之间都不认定为家庭成员，随着司法实践的成熟和立法倾向的变化，扩大人身安全保护令的保护对象已成为各国立法的趋势。我国人身安全保护令制度中家庭成员的概念包含家庭成员及共同生活的非家庭成员，也就是对传统家庭概念进行了一定程度的扩张。除此之外，两大法系在保护对象上都非常重视对未成年受害人的保护，例如在中国台湾地区，专门就儿童权益保护制定了法律规范，体现出家庭暴力防治中对未成年人成长的关注。时间效力人身安全保护令的时间效力需要以保护令类型明确为前提进行考察。就紧急保护令而言，为达到临时保护的目的，不存在等待期便能及时生效，通常为自签发之日起生效，以使保护令高效地发挥保护功能，但效力期间较短，申请人可在效力存续期间根据需要申请通常保护令。而通常保护令的生效时间不及时，需要经历程序等待期，但一经签发保护期间较长，能够保证长期效力。两种类型令状的生效时间、效力期间符合民事诉讼程序正义的要求，但就长期保护令的申请是否以积极保护令申请为前提，各国做法不一，美国根据申请人的程序选择确定，若当事人未提起长期保护令的申请程序，则暂时保护令期间届满即失效，我国台湾地区模式则直接将临时／紧急保护令视为通常保护令申请的前奏。李瀚琰：李瀚琰：《民事保护令研究》，安徽大学博士论文，2018年，第65-66页。第二节人身安全保护令的性质一、行为保全说人身安全保护令与民事行为保全之间的关系辨析，能够更深入地探究人身安全保护令的内涵，行为保全和人身保护令都包含着民事领域的法律保护措施，而人身安全保护令的范围集中体现在家事领域，人身安全保护令是特殊法地位，民事行为保全是一般法地位，但具体适用条件和执行部门等方面又有所不同。首先，行为保全与人身安全保护令在法律适用上为交叉关系。如前所述，作为刑事诉讼人权保障中的重要一环，人身安全保护令主要在英美法系国家刑事诉讼中存在，作为审查羁押合法性的程序性事项。李龙，李一鑫：《民事行为保全的功能定位与制度重塑》，载《江西社会科学》2020年第1期，第7页。与之不同的是，我国的人身安全保护令主要适用于婚姻家庭案件，家事案件虽然包含在民事案件中，但其有着与广义民事案件截然不同的特殊性，婚姻家庭关系虽然是私法关系，但却承担着社会化的功能。李龙，李一鑫：《民事行为保全的功能定位与制度重塑》，载《江西社会科学》2020年第1期，第8-9页。具体而言，家庭暴力存在的广泛性及难以通过严厉刑罚解决等特征，导致一般民事救济失灵。其次，从立法功能定位的角度，二者存在一定区别。行为保全的立法目的主要在于保障诉讼进程、提高诉讼效率，其提起的前提为存在诉讼或者即将启动诉讼，同时，行为保全涉及的实体权利指向特定的判决结果，人身安全保护令则不具备此指向功能。人身安全保护令的立法目的是保护家庭暴力受害一方免受伤害，通常发生在离婚诉讼中，但不受是否提起诉讼的影响。再次，行为保全在诉前需要提供担保，而人身安全保护令关乎当事人急迫的人身权益保护，无需提供担保，只需要证明其存在受到家庭暴力的情况或有遭受家庭暴力的现实危险。最后，行为保全的执行主体其诉讼中为案件审理法院，诉讼之前则为对案件有管辖权的法院；人身安全保护令的执行机关范围则更为宽泛，不仅包括申请人居住地、家庭暴力发生地法院，还包括所在地的公安机关、村委会、居委会作为协助配合单位，以此发挥人身安全保护令的救济功能。《反家庭暴力法》第4章。由此可见，我国的行为保全制度并没有建成科学稳定的体系，而多数是对域外法律的简单借鉴，与行为保全制度的性质功能存在紧密联系而又存在不同的制度内涵和规范。有学者主张将人身安全保护令归为民事行为保全，从行为保全和人身安全保护令的保护目的来看，二者的确具有功能上的相似性和范围上的包容性。颜卉：《家事诉讼立法中增设特殊行为保全制度研究》，载《甘肃政法学院学报》2018年第6期，第125-126页。但是，就人身安全保护令在程序上的独立性而言，简单将人身安全保护令归入行为保全的范畴不符合两种制度的立法功能，也容易造成适用上的混淆。李龙，李一鑫：《民事行为保全的功能定位与制度重塑》，载《江西社会科学》2020年第1期，第7页。李龙，李一鑫：《民事行为保全的功能定位与制度重塑》，载《江西社会科学》2020年第1期，第8-9页。《反家庭暴力法》第4章。颜卉：《家事诉讼立法中增设特殊行为保全制度研究》，载《甘肃政法学院学报》2018年第6期，第125-126页。二、法律制裁说法律制裁说认为人身安全保护令系法院在婚姻家事案件诉讼过程中对受害人的保护手段，具有一定的保障程序顺利推进的作用，作出的具有制裁性质的裁定，与普通民事诉讼中的民事强制措施内涵相同；中国应用法学研究所《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第26条。也有学上认为人身安全保护令的从本质上是受害人停止侵害请求权的行使方式，该学说则源于民事实体法关于停止侵害的规定，《民法典》第1167条：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”即对照二者，认为人身安全保护令是禁止施暴者为一定行为达到制止暴力的效果。强制措施和人身安全保护令在确有相似之处：第一，二者都具有惩罚性。强制措施是法院维持法庭秩序，对妨害诉讼程序的行为作出的惩戒措施，具体包括拘传、训诫、罚款等。第二，均有公权力机关的介入，强制措施需要由法院作出，保护令也是由申请人向法院提出申请。第三，保障诉讼程序功能。强制措施为保障法院的审判权、执行权及案件当事人的诉权，保护令同样是为了保护当事人，顺利推进诉讼程序，避免拖延。但是，强制措施的观点同样颇受争议，第一，二者的立法目的有所差别，强制措施主要目的在于维护法庭秩序及司法权威，而人身安全保护令更多地承担着制止、防治暴力，维护家庭稳定与和谐的任务。第二，人身安全保护令旨在避免已经发生或者预防尚未发生的家庭暴力行为，并未在实体法或程序法上追究已经发生的暴力行为，强制措施则是一种程序法上的制裁。颜卉：《家事诉讼立法中增设特殊行为保全制度研究》，载《甘肃政法学院学报》，2018年第6期，第127页。第三，若将人身安全保护令作为强制措施的一种中国应用法学研究所《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第26条。《民法典》第1167条：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”颜卉：《家事诉讼立法中增设特殊行为保全制度研究》，载《甘肃政法学院学报》，2018年第6期，第127页。三、家事非讼程序说有学者认为人身安全保护令制度应归为家事非讼程序，原因包括：首先，提起诉讼并不是人身安全保护令提出的必要前提；其次，人身安全保护令制度体现了职权主义对家事私权的介入，而在非讼程序中，职权主义一直被认为是其与诉讼程序的根本区别，我国台湾地区在制定“非讼事件法”时最早模仿德国的立法体例，基于其职权主义的特征，在非讼事件基本结构划分上采用总则分则结合的方式，其中2012年实施的《家事事件法》就是采用该体例，其中将家事人身安全保护令规定在第二编非讼事件中。第三，反对家庭暴力案件本身属于家事领域，而且该令状的申请不要求法院解决民事实体争议，而是仅要求法院核查并签发保护令，这与非讼程序不解决实体纠纷存在较高的相似度，因此不能将其归入普通民事案件，而应作为非讼案件的一类。不可否认，若在完备的家事法和家事程序法体系之下，将人身安全保护令纳入家事非讼程序领域较为妥帖，但二者仍有两点差异，其一，程序启动不匹配，家事非讼程序采被动启动方式，由法院依职权启动，人身安全保护令则是由申请人主动申请开启程序；其二，家事非讼程序有法官追加利害关系人的相关规定，但是人身安全保护令由当事人申请后利害关系人便固定下来，法官无权将其他利害关系人追加到程序中来。四、本文观点人身安全保护令兼具家行为保全、事非讼程序和人身请求权多重特质，但从法律体系统一兼容的角度，不适将人身安全保护令作为行为保全中的一种，民事行为保全与人身安全保护令的范围、功能、归属的体系各不相同，僵化地归为包含关系无法做到法律体系内的制度兼容，我国也未出台关于家事非讼的程序立法，故笔者认为应着重突出人身安全保护令的人身请求权性质，并丰富其人身请求权的内涵，使其保护范围迎合家庭暴力受害人的各项权益保障需求。人身安全保护令的性质界定依托于家事诉讼改革进程，若我国积极推进家事领域立法，重视统一的家事程序法的构建，可以仿照我国台湾地区模式，以诉讼与非讼的标准对家事案件进行划分，不同类型制定不同的程序规范，那么，人身安全保护令便能够在完备的体系框架内发展，更适宜归于家事非讼程序范畴。综上所述，人身安全保护令的探讨同该制度的完善一样，将经历漫长的学理争论过程，界定人身安全保护令的性质意义重大，对该制度的程序设计与完善有着决定性作用，值得学界共同探讨后得出定论。第三节人身安全保护令的功能一、诉前救济功能基于家庭暴力案件可能带给受害一方当事人较为紧迫的威胁生命健康安全的现实危险性，人身安全保护令具有独立性的其中一种内涵便是不依附于离婚诉讼，这意味着正受到家庭暴力伤害的一方不局促于是否已经提起离婚诉讼，能够寻求到有效的途径保护自己正受侵害的权益，人身安全保护令的这一特性与婚姻家庭领域大多宣示性立法是截然不同的。当前立法肯定了人身安全保护令程序的独立性，意味着即使家庭暴力受害人并无离婚意愿，也可以得到及时的救济，这贴合现实中弱势的受害人的两难处境，打破了受害人隐忍暴力不愿离婚后又继续遭受暴力行为的僵局，为其建立了不以离婚为前提便可逃离暴力环境的程序机制，及时地救济受害人人身权益。对比诉讼程序耗时长、效率低的特点，人身安全保护令具有灵活、快捷、高效的特征，指向正在发生的家庭暴力行为，紧急保护令更是一经签发当日生效，避免受害人在诉讼进程中继续遭受侵害。况且，司法实践中当事人第一次提起离婚诉讼法院通常判决不准离婚，经过六个月的漫长等待期后方可再次提起诉讼，这期间受害人通常面临求助无门的处境。人身安全保护令制度的功能体现在诉前介入，保证受害人能得到及时救济。二、诉讼权益保障功能实质当