建设工程基本法律知识

建设工程基本法律知识第一章建设工程法律体系法律体系：又称法的体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。法律部门：根据所调整的社会关系性质不同，根据一定的标准、原则所制定的同类法律规范的总称。法律体系的基本框架法律部门主要调整对象或者领域法规列举宪法及宪法相关法法律基础，根本性、全局性的；重大事项、基本制度《宪法》《国籍法》《组织法》《选举法》民法商法民法是调整平等主体之间人身关系、财产关系的规范；商法是调整市场经济中商主体、商行为的规范《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《物权法》《公司法》《招标投标法》行政法行政主体与三类主体：行政相对人、行政法制监督主体、行政主体内部四种关系：行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系《行政许可法》《行政处罚法》《行政复议法》《建筑法》《环境影响评价法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》经济法调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范《统计法》《税收管理法》《土地管理法》《标准化法》《审计法》《节约能源法》《预算法》《反垄断法》《政府采购法》社会法调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利《残疾人保障法》《矿山安全法》《劳动法》《职业病防治法》《劳动合同法》《安全生产法》刑法规定犯罪和刑罚《刑法》诉讼与非诉讼程序法规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律（程序法）《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《仲裁法》法的形式Loremipsumdolorsitamet,consecteturadipisicingelit,seddoeiusmodtemporincididuntutlaboreetdoloremagnaaliqua.Utenimadminimveniam,quisnostrudexercitationullamcolaborisnisiutaliquipexeacommodoconsequat.名称法律形式制定单位宪法宪法全国人大XX法法律（民法通则除外）全国人大及其常委会XX条例行政法规国务院（中央政府、最高行政机关)XX规定、办法、实施细则部门规章国务院组成部委、直属机构XX地方XX条例地方法规地方人大及其常委会XX地XX规定、办法、实施细则地方规章省级、省会市、较大市人民政府XX公约、条约、协议、宪章、盟约国际条约我国现行的建设行政法规主要有《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》《城市房地产开发经营管理条例》法的形式

法的形式概念法律创制方式和外部表现形式我国法的形式是制定法

四层含义法律规范创制机关的性质及级别（谁立的法）。法律规范的外部表现形式（什么形式）法律规范的效力等级（什么效力）。法律规范的地域效力（在哪里适用）。法的效力层级1.法的优先层次◆宪法至上◆上位法优于下位法◆特别法优于一般法◆新法优于旧法❤宪法>法律>行政法规>地方性法规和部门规章❤同级别地方法规>同级别或下级地方政府规章（同级别人大制定的比政府制定的效力大)❤上级地方规章>下级地方规章❤部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。★法律之间对同一事项的新的一般规定与就得特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。2.需要由有关机关裁决适用的特殊情况自己的事情自己做法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由全国人大常委员裁决。行政法规之间新旧规定不一致的，由国务院裁决。家长责任制地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。3.备案和审查备案的规定行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案。注意：宪法和法律不需要备案。审查的规定国务院、军委、高法、高检，省级人大常委会，可向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关专门委员会进行审查，提出意见。其他国家机关、社会团体、企事业、公民，可向全国人大常委会书面提出审查的建议，由常委会工作机构进行研究，决定是否审查。修改的规定制定机关应在两个月内提出是否修改的意见，并向法律委员会和专门委员会反馈。如制定机构不予修改的，可向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。建设工程法人制度2017年3月公布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法）规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和民事义务的组织。法人应当具备以下4个条件：（1）依法成立（2）应当有自己的名称、组织机构和住所、财产或经费；（3）能够独立承担民事责任；（4）有法定代表人。法人可以分为营利法人、非营利法人和特别法人三大类。企业法人与项目经理部的法律关系项目经理部

概念：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构。设立：大中型施工项目应当设立，小型施工项目可根据实际情况选择适当管理方式。提示：项目经理部不具有法人资格。项目经理

概念：受企业法人委托在建设工程施工项目上的管理者，是企业内部的岗位职务。提示：建设工程项目生产经营活动，必须在企业制度的制约下运行；其质量、安全、技术等活动，须接受企业相关智能部门的指导和监督。项目经理部行为的法律后果由企业法人承担，项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任。易错点：认为不具备法人资格就不能签订合同。不具备法人资格如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须有法人来承担。代理的种类代理建设工程代理制度建设工程代理行为的终止建设工程代理行为的设立建设工程代理行为的设立及终止无权代理与表见代理建设工程物权制度物权种类所有权（自物权）最完全的物权，他物权的产生基础权能：占有、使用、收益、处分（核心）客体：动产、不动产、知识产权、财产权利用益物权（他物权）客体威动产、不动产；支配的是物的使用价值建设用地使用权宅基地使用权土地承包经营权地役权担保物权（他物权）客体威动产、不动产、权利；支配的是物的交换价值抵押权-客体：动产、不动产；不转移占有；意定质权：客体：动产、不动产；转移占有；意定留置权-客体：动产；需合法占有；法定01国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。国家所有土地所有权由国务院代表国家行使。02农民集体所有的土地由本集体经济组织成员承包经营，耕地承包经营期限3年03在土地承包经营范围内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。04国家实行土地用途管制制度，土地用途分为农地、建设用地和未利用地三大类，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。05城市市区土地属国家所有，农村和城市郊区土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地、自留地、自留山属于农民集体所有。土地所有权建设用地使用权概念设立流转续期消灭为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利。1.建设用地使用权只存在于国有土地上，不包括集体所有的农村土地。2.取得建设用地使用权后，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。1.建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立。2.可采用出让或划拨两种方式。3.设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立。1.当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限。2..应向登记机关申请变更登记。3.附着其上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。1.住宅建设用地期限届满，自动续期。2.非住宅建设用地期限届满，依照法律规定办理。建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。地役权概念及性质设立-书面的地役权合同生效变动为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同的约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。性质：是按照当事人约定的一种用益物权。地役权合同一般包括下列条款：1.当事人姓名或者名称和住所。2.供役地和需役地的位置。3.利用目的和方法。4.利用期限。5.费用及其支付方式。6.解决争议的方法。1.合同生效是设立，非强制要求登记。2.注意建设用地直用券必须登记后生效，是强制的规定。1.需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。2.供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。

物权的设立、变更、转让、消灭和保护

不动产物权的设立、变更、转让和消灭不动产物权的效力，自登记载于登记簿时生效。未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。属于国家所有自然资源，所有权可不登记。不动产登记，有不等产所在地的登记机构办理。（重点难点）不动产登记与合同效力的关系一般情况下，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力（买卖合同不需要登记）。但法律规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（入抵押必须登记生效）。提示：合同的效力与物权的生效是不同的概念。动产物权的设立和转让动产物权以占有和交付为公示手段。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。特殊情况下也需要登记，否则不得对抗善意第三人。物权的保护可以通过和解、调节解、仲裁、诉讼等途径解决。常见保护方式：权利人请求确权；返还原物；排除妨害或消除危险；修理、更换、重做或恢复原状；损害赔偿等。致害人要根据情况承担民事、行政乃至刑事责任。建设工程债权制度★债的概念按照合同约定或法律规定权利和义务关系。享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依法律规定履行义务。

★债的内容指债的主体之间的权利和义务。债权与物权的区别--债权是相对权，而物权是绝对权。债权为请求特定人人为特定行为作为或不作为的权利。债权相对性理论的内涵，可以归纳为以下三个方面：（1）债权主体的相对性；（2）债权内容的相对性；（3）债权责任的相对性。债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。

合同之债当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立债的关系。合同之债，是债发生最主要、最普遍的依据。

侵权之债侵权是指公民法人没有法律依据侵害他们的财产权利或人身权利。侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。

无因管理无因管理是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。无因管理在管理人员和或服务人员与受益人之间形成了债的关系。无因管理产生的债被称为无因管理之债。

不当得利指没有法律上或者合同上的依据，有损于他们利益而自身取得利益的行为。得利者应当将所得的不当利益返还给受损失人。建设工程债的产生和常见种类债发生的四个依据：合同、侵权、不当得利、无因管理侵权之债损害他人利益无因管理损己利人不当得利把别人的利益拿出来

不同债之间的区别施工合同之债买卖合同之债侵权之债建设单位与施工单位之间建设单位、施工单位与材料供应商之间以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形建设工程债的常见种类知识产权的法律特征

知识产权的基本类型专利权、著作权、商标专用权、发现权、发明权、其他科技成果权。知识产权的法律特征财产权、人身权的两重属性-（如版权收益署名权）专有性-绝对排他性地域性-空间效力受地域限制时间性-超过法定期限，权利自动消灭

建设工程知识产权的常见种类一、专利权1.概念指权利人在法律规定的期限内，对其发明创造享有的制造、使用和销售的专有权。2.专利法保护对象（专利权客体三类）发明、实用新型、外观设计。3.授予专利权的条件4.专利权人的权利和期限（1）专利权人的权任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。（2）专利权的期限（自申请日计算）发明-20年；实用新型-10年；外观设计-10年。建设工程中常见的知识产权主要是：专利权、商标权、著作权、发明权和其他科技成果。发明/实用新型新颖、创造性、实用性外观设计新颖性、富有美感、适于工业应用二、商标权1.商标与商标专用权的概念商标：一种由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等各种要素组合起来的标志，分为商品商标和服务商标两种。商标专用权：权利人对其注册商标享有专用权。提示：向商标局申请商标注册，才能取得商标专用权。2.商标专用权的内容（两项权能）使用权-注册人充分支配和完全使用的权利禁止权-禁止他人未经许可使用提示：商标专用权的内容只包括财产权，商标设计者的人身权受著作权法保护。3.商标专用权保护对象是注册商标4.注册商标的续展、转让和使用许可注册商标的续期注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算（注意与专利权不同，专利权自申请之日起算）可无数次的提出续申请，每次续展注册的有效期为10年，应在到期前6个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标。三、著作权1.概念是指作者及其他著作权人依法对文学作品、艺术和科学作品所享有的专有权。2.建设工程活动中常见的著作权作品（三类）文字作品、建筑作品、图形作品。3.著作权的主体指从事文学、艺术、科学等领域的创作出作品的作者及其他享有著作权的公民、法人或者其他组织，特定情况下国家也可以成为著作权的主体。建设工程知识产权的保护及侵权的法律责任一、建设工程知识产权的保护两种侵权：违约、侵权。三种保护途径：当事人协商、向法院起诉，请求知识产权部门处理。1.建设工程专利权的保护2.建设工程商标权的保护3.建设工程著作权的保护保护范围发明、实用新型以《权利要求书》为准保护方式《专利法》规定：权利人可以向法院申请诉前禁令，应当提供担保；法院48小时内裁定侵权行为1.未经许可使用注册商标；2.销售侵犯商标权的商品；3.伪造、擅造注册商标标识；4.更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场5.其他保护主体县级以上工商行政部门，依据《商标法》工商职权1.询问调查相关情况2.查阅、复制相关资料3.场所现场检查4.检查物品、查封扣押法律依据主要是民法保护手段1.当事人民事诉讼2.损害公共利益的，主管行政机关责令停止侵权，没收销毁产品、没收违法所得；情况严重的，还可以没收材料、设备、工具3.构成犯罪的，依法追究刑事责任建设工程知识产权侵权的法律责任三类责任：民事责任、行政责任、刑事责任。1.民事责任2.行政责任3.刑事责任承担方式根据《侵权责任法》的规定，民事侵权责任的承担方式主要有：停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失涉及人身权时，还有赔礼道歉和消除影响、恢复名誉赔偿损失赔偿损失是最主要的方式，损失金额的计算：1.被侵权人的实际损失2.侵权人的权益3.参照许可使用费的合理赔偿4.以上都无法确定，由法院确定，侵犯专利权的1-100万，著作权、商标权50万以下侵犯专利权假冒专利：责令改正、公告，没收违法所得并罚款（4倍于所得或者20万以下）未经许可实施专利：责令停止侵犯商标权1.使用注册商标违法包括：擅改、擅变、擅转、停用2.生产者及销售者违法不保证质量3.使用未注册商标违法冒充注册商标、违规标志为商标、不保证质量侵犯著作权责任承担前提侵犯著作权同时损害公共利益主要情形各类盗版以及相关行为侵权商标权1.假冒注册商标罪2.销售假冒注册商标的商品罪3.非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪侵犯专利权假冒他人专利侵犯著作权1.侵犯著作权罪以营利为目的2.销售侵权复制品以营利为目的一般规律：情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。建设工程担保制度

担保与担保合同的规定1.概念当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权的一种制度。第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。两合同：担保合同是从合同，主合同无效从合同无效，另有约定从约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错承担责任。2.担保的方式保证、抵押、质押、留置、定金。建设工程保证担保的方式和责任概述概念：所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。银行出具的称保函，其他保证人出具的称保证书。注意：债务人不能做保证人，保证人必须由第三方承担。保证的基本法律规定1.保证合同的内容（保证人与债权人书面订立的合同）（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（6）保证的期间；（7）其他。3.保证人的资格4.保证责任2.保证方式（1）一般担保（2）连带责任保证首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担。履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任。没有约定、约定不明的保证，视为连带责任保证。可以作为保证人具有清偿能力的法人、其他组织或者公民不可以作为保证人1.国家机关不得为保证人（经国务院批准的外债项目）2.学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体不得为保证人3.企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外保证责任担保范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约定从约定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任合同变更1.债权转让，担保责任不变；有约从约2.债务转移，除非保证人书面同意，否则免责；有约从约保证期间保证人承担保证责任的期间：期内不要求，保证人免责履行期满之日起6个月内；有约从约抵押权、质权、留置权、定金的规定建设工程保险制度建设工程法律责任制度第二章施工许可法律制度建设工程施工许可制度施工许可证和开工报告的适用范围《建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。一、施工许可证的适用范围（一）需要办理施工许可证的建设工程《建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。（二）不需要办理施工许可证的建设工程1.限额以下的小型工程按照《建筑法》规定，国务院建设国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，可以不申请办理施工许可证。据此，《建设工程施工许可管理办法》规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。2.抢险救灾等工程（三）不重复办理施工许可证的建筑工程为避免同一建设工程的开工由不同行政主管部门重复审批的现象，《建筑法》规定，按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。开工报告审查的主要内容（发改委批准）（1）资金到位情况；（2）投资项目市场预测；（3）设计图纸是否满足施工要求；（4）现场条件是否具备“三通一平”等要求。二、政府部门的开工报告与监理核发的开工报告的区别区别政府部门核发的开工报告施工单位向监理提交的开工报告性质不同行政许可制度项目管理程序，监理单位对施工单位开工准备工作的认可主体不同建设单位向政府申报施工单位向监理单位提交内容不同审核建设单位具备开工条件审核施工单位街开工条件申请主体和法定批准条件1.施工许可证的申请主体申请主体是建设单位（业主或项目法人），不是施工单位。建设行政主管部门自收到申请之日起15日内，对符合条件的颁发施工许可证。2.施工许可证的法定批准条件（8个）用地批准手续用地要申请，向有权土地行政主管部门申请，本级人民政府批准取得规划许可证城市规划区包括《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》在乡、村庄建设的需核发《乡村建设规划许可证》划拨：先取得规划许可证，再申请用地；出让：规划条件是土地出让合同组成部分；先拿地后领规划许可证现场具备施工方条件，拆迁进度符合施工要求施工场地应当具备施工条件；如果有监理，需要监理单位出具证明，确认现场具备施工条件拆迁应按照预定计划，进度要能够满足开工和连续施工的要求确定施工企业有以下情况的所确定的施工企业无效：①没有招标②没有公开招标③肢解发包④施工企业不具资质有经审查图纸资料设计文件依设计深度分为：方案、初步、施工图设计文件；施工图设计文件必须经过规定的审查有保证质量和安全的具体措施应当委托监理的已经委托监理，办理工程质量、安全监督手续施工企业编制的”施工组织设计“非常重要资金落实建设施工期一年以内，到位资金50%以上；一年以上，到位30%以上必须是国有土地不需要必须拿到土地证，只要有用地批准手续。关于有地拆迁并不需要全部完成，只需要满足施工进度即可。不要求必须有安全生产许可证，只要求有安全施工措施。质量和安全具体措施指以下三类：施工企业编制的施工组织设计中有安全技术措施；专业性较强的项目编制了专项质量、安全施工组织设计；办理了工程