中南财经政法大学 夏朝晖 贪贿犯罪

14个罪名，罪罪重要(2)本罪的客观方面，表现为行为人利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段侵占财物。在这一特点中，利用职务上的便利和非法占有财物必须同时具备，不可或缺，而且二者之间必须具有实质的、紧密的联系。如果行为人仅仅利用其对本单位情况比较熟悉的条件，盗窃其他财务人员保管的公款的，那么不应以本罪论处，而应当构成盗窃罪；从事人事、政工管理公务，而无处理、经管、经手财物职权的人，其非法占有本单位财物，与其本人的职务无关的，不能以本罪论处。在客观方面，本罪的行为特征是非法占有财物。占有的手段多种多样，法律上将其概括为侵吞、窃取、骗取或其他手段。所谓“侵吞〞，是指行为人利用职务上的便利，将暂时由自己合法管理、支配、使用或经手的财物非法据为己有。具体表现形式主要有：将自己合法管理、支配、使用或经手的财物加以扣留、隐匿不交；应支付而不支付或者收款不入账，非法转为己有，或者非法转卖或转赠他人；将本人经手追缴的赃款物或罚没财物非法占为己有等。所谓“窃取〞，是指行为人利用职务上的便利，秘密地将由其本人合法保管的财物据为己有，即通常所说的监守自盗。所谓“骗取〞，是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有公私财物。如财会人员伪造单据、涂改账目，骗领公款；采购人员虚报货物运费，谎报差旅费骗取公款等。其三，国家机关、国有公司、企业、事业单位或者其他国有单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体中从事公务的人员。此类人员是基于委派而产生的身份，至于其原来是什么身份，在所不问。其四，其他依照法律从事公务的人员。这类人员是除上述法定身份以外，具有法律根据履行某些公务职责的人员。如受聘用、委托从事某项公务的人员。其五，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这主要是指以承包、租赁、聘用等方式从事国有财产管理、经营的人员，其主体资格是基于委托而产生。甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。对甲、乙两人应当如何定性？(一)挪用公款罪的概念和特征挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。公物一般不能成为本罪的对象。挪用公物归个人使用的，一般应由主管机关按政纪处理。但是，如果挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的现款或物资归个人使用，那么均应按本罪从重处分.第二，本罪的客观方面，表现为行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。在客观特征上，本罪有两个要点应予以把握：一是行为人必须利用了职务便利；二是行为人挪用公款归个人使用。这两个条件不可或缺，且必须具有紧密联系。其中，挪用公款归个人使用，既包括挪用者本人使用，也包括挪用公款给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的行为，亦属于挪用公款归个人使用。如何认定“归个人使用〞？根据全国人大常委会?关于刑法第384条第1款的解释?，归个人使用的情况有以下几种：〔1〕将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；〔2〕以个人名义将公款供其他单位使用的；〔3〕个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。(3)挪用公款数额较大、超过3个月未还。这种情形一般是指挪用公款于非法活动、营利活动以外的其他合法事项，如个人消费、建造住房、支付医药费或还债等。此种挪用行为构成挪用公款罪必须同时具备挪用数额较大、挪用时间(从挪用之日至案发之日)超过3个月未还两个条件。屡次挪用公款不还的，挪用公款数额累计计算；屡次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，挪用公款数额以案发时尚未归还的实际数额认定。第三，本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。根据刑法第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。1.挪用公款罪与合法借款的界限区分的关键在于行为人是否利用职务上的便利和履行了合法的借款手续。如果行为人利用职务上的便利，未履行必要的借款手续，即私自将公款挪作个人使用的，那么构成挪用公款罪。如果行为人根据财务制度，履行了必要的借款手续后借用公款的，那么是合法借款。李某任县物资机械公司经理期间，于2021年8月5日，私自以公司名义用公司房地产作抵押在信用联社营业部贷款12万元，未入公司帐而用于个人经营。至案发前，李某分三次将贷款利息结清，并归还贷款本金1万元。

第二种意见认为，李某应定为挪用公款罪。理由是：挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用、进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动或挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。其二，挪用公款情节严重的，处5年以上有期徒刑。根据司法解释，“情节严重〞，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未到达巨大，但挪用公款手段恶劣；屡次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。挪用公款5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用进行非法活动的“情节严重〞的情形之一。挪用公款数额巨大，是指挪用公款15万元至20万元以上。其三，挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。“不退还〞，是指因客观原因在一审宣判前不能退还。根据司法解释，如果挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月，但在案发前已全部归还本金的，可以从轻处分或者免除处分，给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过3个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处分。根据刑法第384条第2款的规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处分。挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与筹划获取挪用款的，以挪用公款罪的共犯论处，即都以挪用公款罪定罪处分。第二，本罪客观方面，表现为行为人利用职务上的便利，收取他人贿赂的行为。此一客观要件有两层含义：首先，行为人必须利用职务上的便利。所谓“利用职务上的便利〞，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权以及利用其职权或地位形成的便利条件。在查证时，应注意从以下几个方面进行综合分析：第一，给予方与接受方是否存在亲友关系；第二，给予方是否要求接受方为其谋取利益，接受方是否许诺、着手或者已经为其谋取利益；第三，接受方是否利用了职务上的便利；第四，给予与接受的方式是否具有隐蔽性；第五，接受的财物的数额与价值。本罪中关系密切的人是一个较为弹性的概念，给司法留下了较大的解释空间。一般而言，除了近亲属之外，其他国家工作人员或者离职的国家工作人员的身边人，如情人、秘书等，可能属于关系密切的人的范围，但也不能过于绝对，非身边人，如老乡、同学等，也可能利用公权的影响力。至于什么是关系密切、到达什么程度属于关系密切？刑法第387条规定，犯本罪的，对单位判处分金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。依照刑法第391条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。单位犯本罪的，对单位判处分金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述有关自然人犯本罪的规定处分。修九修改介绍贿赂罪的刑罚，增加财产刑巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。在主观方面行为人必须出于成心，即明知自己的财产或者支出明显超过合法收入，并且差额巨大，在被责令说明其来源而本人不能说明其来源。在客观方面具体包括两个要件：一是行为人持有明显超过其合法收入的财产，或者行为人的支出明显超过合法收入，并且差额巨大；根据前述最高人民检察院的司法解释，“数额巨大〞是指在30万元以上。二是在被有关机关责令说明其来源时，不能说明明显超过其合法收入并且差额巨大的财产或支出的来源是合法的。不能说明，是指行为人不能举出证据证明其差额局部的财产或支出的来源合法，其中包括拒不说明财产的来源性质，也包括编造虚假的来源性质。隐瞒境外存款罪，是指国家工作人员违反国家规定，隐瞒不报在境外的存款，数额较大的行为。本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。在主观方面行为人必须出于成心，即明知在境外存款应当依照国家规定进行申报，而成心隐瞒不报。目的是逃避国家关于国家工作人员财产状况的监督。如果不是成心隐瞒不报，而是由于不了解其在境外存款应当进行申报的规定而未申报的，或者由于客观原因未能及时申报的，那么不能构本钱罪。依照刑法第396条第1款的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处分金；数额巨大的