国际商法 第4版 课件第4章　商事组织法

商事组织法

概

述

商事组织的含义

也称商事企业，是指能够以自己的名义从事经营活动，以营利为目的的经济组织。

商事组织特征（1）商事组织具有独立性（2）商事组织具有营利性，并具有一定的规模（3）商事组织具有组织性商事组织法的概念商事组织法是调整各类商事组织的设立和活动的法律规范的总称。商事组织的类型独资企业（sole-ownedoroperatedenterprise）合伙企业（partnership）公

司

（corporation）独资企业也称为“个人企业”(individualproprietorship)，是指由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。独资企业的法律特征（1）出资者是一个自然人（2）出资者对企业享有控制支配权（3）出资者对企业债务承担无限责任（4）独资企业依附于出资者的人格合伙企业是两个或两个以上的合伙人为共同经营、共同投资、共担风险与共享利润而组成的企业。合伙企业的法律特征（1）具有极强的人合性（2）合伙人签订合伙协议（3）合伙人共同出资、共同经营、共同收益、共担风险（4）合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任合伙的立法分类商事合伙，是指由合伙人组成的、从事生产经营等商事活动的合伙组织。民事合伙，是指由自由职业者组成的、从事民事活动的合伙组织，包括律师事务所、会计师事务所、医师诊所等。显名合伙，是指所有合伙人都公开合伙人的身份和姓名，并参与合伙事务的执行。隐名合伙，是指合伙中存在一个或一部分不公开其姓名，也不参与合伙事务执行的合伙人，即隐名合伙人。普通合伙：由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。“特殊的普通合伙企业”，是指合伙人具有专业知识和专门技能，设立专业服务机构，为客户提供有偿服务，例如律师事务所。有限合伙：是指合伙企业中的合伙人分为两类：普通合伙人和有限合伙人，普通合伙人依法对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人依法对合伙企业债务以其出资额为限承担有限责任。

公司的概念

公司(corporation)，是依法定程序设立的、以营利为目的的法人组织。

揭开公司面纱(LiftingtheVeilofCorporation)

如果法院认为成立公司的目的在于利用公司作为手段从事妨碍社会利益、进行欺诈或其他犯罪活动的，法院将不考虑公司所具有的法人资格，而直接追究股东或其他行为人的民事或刑事责任。

公司的特征

公司拥有自己独立的财产公司以自己的名义享受权利、承担义务公司以自己的名义起诉、应诉公司有日常经营管理权公司的存续一般不受股东变化的影响公司是一个组织体

公司的主要类型

以信用标准进行划分，可以分为人合公司资合公司人合兼资合公司

公司的主要类型

以规模标准进行划分，可以分为大型公司中型公司小型公司

公司的主要类型

以是否公开招股标准进行划分，可以分为公开型公司封闭型公司

公司的主要类型

以公司支配关系标准进行划分，可以分为母公司子公司

公司的主要类型

以登记标准进行划分，可以分为本国公司外国公司

公司的主要类型

按照股东对公司债务所负责任的不同和集资方式的不同，可以分为无限责任公司

有限责任公司

两合公司

股份有限公司

无限责任公司，是由两个以上的股东组成的，每个股东对公司债务负无限连带责任。有限责任公司，是由一定人数的股东组成的，股东只以其出资额为限对公司承担责任、公司则以其全部资产对公司债务承担责任。

两合公司，是由无限责任股东与有限责任股东所组成的公司。无限责任股东，对公司的债务承担无限连带责任，并对内执行业务，对外代表公司。有限责任股东，以其出资额为限对公司债务承担有限责任。

股份有限公司，是由一定人数以上的股东组成的，公司的全部资本分为等额股份，股东以其所认购股份为限对公司债务承担有限责任，公司则以其全部资产对公司债务承担责任。

外

商

投

资

法外商投资法是指规范跨国企业在不同国家投资与经营活动的法律框架。外商投资准入管理外商投资保护外商投资监管外商投资促进中国的外商投资法2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》。自2020年1月1日起施行。《中外合资经营企业法》，《外资企业法》和《中外合作经营企业法》同时废止。外商投资法主要内容分为6章共42条第一章总则第二章投资促进第三章投资保护第四章投资管理第五章法律责任第六章附则对外商投资法律制度作出了基本的、明确的规定。外商投资的界定是指外国的自然人、企业或者其他组织（外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括以下四类具体情形:新设投资企业并购新设投资项目其他方式投资外商投资企业的界定是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。投

资

促

进《外商投资法》总则中规定，国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资；国家实行高水平投资自由化、便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。1.提高外商投资政策的透明度制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议；与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时公布。2.保障外商投资企业平等参与市场竞争外商投资企业，依法平等适用国家支持企业发展的各项政策；国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定

的信息公开和社会监督；国家制定的强制性标准平等适用于外商投

资企业；国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动；外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他

方式进行融资。3.加强外商投资服务建立健全外商投资服务体系，提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务；县级以上地方人民政府在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。各级人民政府及其有关部门简化办事程序，提高办事效率，优化政务服务有关主管部门应当编制和公布外商投资指引，为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。4.依法依规鼓励和引导外商投资国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施，促进外商投资，扩大对外开放；国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资国家与其他国家和地区、国际组织建立多边、双边投资促进合作机制，加强投资领域的国际交流与合作。投

资

保

护

1.外商的产权保护对外国投资者的投资不实行征收；外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出；保护知识产权，禁止强制技术转让，强调技术合作应自愿、协商进行，不得行政干预。2.文件制定约束各级人民政府及其有关部门制定外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。3.政府履约地方政府应严格履行依法做出的政策承诺和合同，如因国家和社会利益需要改变，应该依法补偿外国投资者或外商投资企业。4.投诉机制外商投资企业可以通过投诉、行政复议、行政诉讼等方式保护其合法权益不受侵犯。

外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会。商会、协会依照法律法规和章程的规定开展相关活动，维护会员的合法权益。投

资

管

理

1.实行准入前国民待遇加负面清单管理制度准入前国民待遇，是指在投资准入阶段，给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。2.外商投资项目的核准、备案制度、外商投资行业许可、企业登记以及税收、会计、外汇等事宜依照有关法律规定办理。

3.外商投资安全审查制度对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查，并明确安全审查决定为最终决定。

4.外商投资信息报告制度外国投资者或者外商投资企业通过企业登记系统和企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。法

律

责

任1.对外国投资者、外商投资企业未按负面清单规定投资的、未按照要求报送投资信息的，给予责令停止投资、没收违法所得、罚款等处罚。2.行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。公

司

的

设

立

公司法的含义

公司法是有关公司的组织与活动的法律规范的总称。

公司法主要内容各国公司法规范的公司事项，主要包括公司的设立、权能范围、组织、经营、分立、合并、清算、终止及外国公司等问题。公司设立的含义是指为了使公司成立，而依法定程序所进行的一系列行为的总称。公司设立完成，意味着公司可以以独立的人格从事法律规定的各种活动。公司设立的方式发起设立，是指由发起人认购公司的全部资本而设立公司。募集设立，是指由发起人认缴公司资本的一部分，其余部分向社会公开募集，或者向特定对象募集而设立公司。我国《公司法》第97条第2款规定：以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司章程规定的公司设立时应发行股份总数的35%。

公司设立的程序

公司发起人公司章程认购和缴纳出资确立组织机构注册登记发起人(Promoter)是指提出设立公司申请，对公司设立承担责任的人。发起人可以是自然人，也可以是法人。

关于发起人的数量要求我国《公司法》第42条和92条：有限责任公司——1人以上50人以下设立股份有限公司——1人以上200人以下设立关于发起人的国籍发达国家一般不作限制性要求，仅个别国家有限制。我国《公司法》第92条规定，设立股份有限公司的发起人在中国境内有住所的必须超过半数。

关于发起人的义务

忠诚、无欺诈、办事公正关于发起人的责任设立中的费用和债务问题如果公司成立，设立中的费用和债务由公司承担。如果公司没有成立，设立中的费用和债务由全体发起人承担连带责任。关于发起人的责任发起人职务侵权责任问题如果公司成立，被侵权人有权请求公司承担侵权赔偿责任；如果公司没有成立，被侵权人有权请求全体发起人承担连带赔偿责任。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。设立过程中的合同问题发起人以自己的名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人可以请求公司，也可以请求发起人承担合同责任。发起人以设立中公司的名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人有权请求公司承担合同责任。如果公司没有成立，合同相对人有权请求发起人承担连带责任。

公司的章程是规定公司的宗旨、资本、组织结构、名称等对内对外事务的法律文件，是有关公司组织和行为的基本规则，是规范公司活动的根本大法。

公司章程主要内容公司的名称和住所；公司的经营范围；公司的注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资额、出资方式和出资日期；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人的产生、变更办法，以及股东会认为需要规定的其他事项。

认购和缴纳出资

法定资本制

公司设立时，公司章程必须载明公司的资本总额，并且必须在公司成立之前，由发起人和其他股东认足缴清，才能正式登记注册成立公司。

授权资本制

公司设立时，只发行注册资本的一部分，发起人只需要认购、并足额缴纳第一次发行的资本数额，公司即可正式成立。公司成立之后，董事会可以根据公司发展的需要，在未发行的资本范围内发行股份，增加资本。

折衷资本制

公司设立时，需要在章程中载明公司的资本总额，但是，只需要发行和认购法律所要求的最低资本数额，公司就可以成立。其余的股份授权公司董事会根据经营的需要另行募集，或者根据法律规定，由股东在指定的期限内募足。

我国《公司法》有限责任公司，注册资本是在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司成立之日起五年内缴足。股份有限公司，注册资本是在公司登记机关登记的已发行股份的股本总额。在公司成立前全额缴纳。出资形式股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

确立组织机构

公司机关是公司的法定机构，在公司设立阶段应予确定。

我国公司法规定，募集设立股份有限公司的发起人应当自公司设立时应发行股份的股款缴足之日起三十日内召开公司成立大会；公司成立大会行使的职权之一即是选举董事、监事。

注册登记

各国皆规定，只有经注册登记后公司才告成立。

创办人在申请注册登记时除缴纳法定的手续费和捐税外，还提交若干法定文件。

创办人履行了各种法定的手续，经主管部门审查完备合法后即予注册，并发给登记证书。至此公司成立。公

司

的

组

织

机

构

组织机构，是指公司依法设置的权利机构与管理机构。权力机构:股东会经营机构:董事会监察机构:监事会股东会（Generalmeeting）由全体股东组成，决定公司经营管理的重大事项。其它机构都由它产生，并对它负责。

股东会的类别定期会议(regularmeeting)：按照公司章程规定，在一定时期内必须召开的会议。临时会议(specialmeeting)：在正常召开的定期会议之外，由于法定事项的出现，而临时召开的会议。

股东会的召集与主持董事会召集、董事长主持监事会召集和主持股东召集和主持召集股东会的股东应满足条件有限责任公司，具有代表1/10以上表决权的股东股份有限公司，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东

股东会的职权

人事决定权重大事项审批权重大事项决议权公司章程修改权其他职权

股东会的议事方式和表决程序

股东会通过召开会议作出决议行使职权股东按照出资比例行使表决权一股一票公司持有的本公司股份没有表决权

股东会的议事方式和表决程序

股东会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的过半数通过。股东会对修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散、变更公司形式作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权2/3以上通过。

为了维护少数股东的利益，有些国家如美国各州的公司法都允许股东大会在选举董事会成员时，可实行累积投票制(cumulativevoting)，即允许股东按应选董事或监事的人数，把全部票数集中投于他所属意的候选人名下。

股东的权利

股东作为出资者享有的权利主要有：按投入公司的资本额享有资产收益权参与公司生产经营以及利润分配等重大问题的决策权选举公司董事、监事等选择管理者的权利等

股东的知情权：

股东有权了解公司的一切情况，特别是公司经营决策和公司财产使用的情况。公司的内部机构也必须尊重股东的知情权，保障股东知情权得到切实的维护和实现。股东的诉权：

股东代表诉讼，是指当公司权益受到侵害，并且公司未能追究侵害公司利益人的法律责任时，由股东代表公司对侵害人提起诉讼。对股东会、董事会决议提起诉讼，股东会、董事会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程。

股东的义务

出资不得抽逃出资参加股东会不干涉正常经营不得滥用股权董事会（BoardofDirectors）董事会是公司业务的管理与执行机构。

董事会职权

宏观决策权：决定公司的经营计划、投资方案经营管理权：制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案、增资或减资以及发行债券的方案等机构与人事管理权：设置内部管理机构、聘任经理基本管理制度制定权董事的资格

董事可以是自然人，也可以是公司或其它法人（须指定有行为能力的自然人作为其代理人）

董事可以是股东，或股东委派的代表

我国《公司法》规定董事会成员为3人以上，其成员中可以有职工代表职工人数300人以上时，董事会成员中应当有职工代表职工代表由公司职工民主选举产生

下列人员不得担任公司的董事、监事、高级管理人员无民事行为能力或者限制民事行为能力；因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；或缓刑考验期满未逾两年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结未逾3年；

下列人员不得担任公司的董事、监事、高级管理人员担任因违法经营被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾3年；个人因所负数额较大的债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。

董事的任期是3年，连选可以连任。董事解任的原因有三种：任职期满；免职；辞职。

董事会的会议

普通会议：是董事会根据公司内部细则规定而定期召

开的会议，俗称“例会”特殊会议：是董事们认为必要时而随时召开的会议

董事会的召集

董事长召集和主持

副董事长召集和主持

过半数董事共同推举1名董事召集和主持董事会议事方式和表决程序

董事会会议应由过半数的董事出席方可举行；

董事会作出决议，需要由董事投票表决，实行一人一票制；

决议应当经全体董事的过半数通过。

董事会的会议记录

会议记录的内容包括：

董事会会议所议事项及讨论后所得出的结论，具体包括会议召开的时间、地点、出席人员、议题、董事讨论意见、投票表决情况等。

董事的责任

作为公司的代理人

首先，应在法律和公司章程及内部细则授权的范围内行使职权，否则，董事的行为即被视作越权行为，须对公司承担个人责任；

其次，董事不能为其个人利益而使公司的利益受到损害；

董事的责任

作为公司的受托人，董事负有为公司的最高利益而尽忠诚、勤勉和谨慎之责。

根据美国各州的公司法，公司董事对股东负有“信托义务”(fiduciaryobligation)。信托义务又分为“勤谨义务”和“忠诚义务”。

“勤谨义务”(dutyofcare)要求董事在履行职责时恪尽职守，合理地注意、审慎地判断。

“忠诚义务”(dutyofloyalty)要求董事在履行职责时要以公司和股东最佳利益为重，禁止背信弃义和自我交易。

监事会是负责监督工作的合议机构监事会的组成监事会成员为3人以上；董事、高级管理人员不得兼任监事；监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生；监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

监事会议事方式和表决程序

由公司章程规定

监事会应当向股东会报告工作，报告的时间和次数，由公司章程、股东会规定，报告的内容根据其职权来决定。

公

司

的

合

并

与

分

立

公司的合并

公司合并，是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。

有限责任公司+有限责任公司→有限责任公司股份有限公司+股份有限公司→股份有限公司有限责任公司+股份有限公司→股份有限公司吸收合并

又叫兼并。一个公司接纳一个或一个以上的其他公司加入本公司，加入方解散，取消法人资格，接纳方存续。

A+B=A

新设合并又叫联合。两个以上公司设立一个新的公司，合并方解散，新公司依法取得法人资格。A+B=C

公司合并的特征

（1）公司合并是公司之间的合同行为（2）公司合并是公司之间的法定合并（3）公司合并导致参加合并的一方或各方公司的法人人格消灭

公司合并的程序

（1）签订合并协议。由股东会作出合并决议，之后订立合并协议。公司与其持股90%以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议；公司合并支付的价款不超过本公司净资产10%的，也可不经股东会决议（2）编制资产负债表及财产清单（3）通知债权人（4）合并登记

公司合并的法律后果

（1）公司人格消灭（2）公司债权债务发生概括承受（3）公司可能注销、变更或新设（4）股东转换公司股份或出资

公司的分立

是指一个公司按照公司法的规定分化为两个或两个以上公司的法律行为。

存续分立

是指公司以其部分财产和业务另外设立新公司，原公司保留其公司人格，分立出一家或多家具有独立人格的新公司。A=A+B

新设分立

是指公司将其全部财产和业务分别归入两个或两个以上新设公司，原公司解散。C=A+B

公司分立的程序（1）公司董事会拟定公司分立方案（2）公司股东会作出关于分立方案的决议（3）董事会编制公司财务及财产文件（4）履行债权人保护程序

案例某有限责任公司，经董事会全体一致作出决议，决定将该公司分立为2个完全独立的新公司，经编制资产负债表及财产清单后，订立了分立协议，进行财产分割，然后直接宣布，新设的2个公司开始以独立的法律人格进行经营活动。请思考：上述公司分立的过程在程序上有何违法之处?公

司

解

散

和

清

算

公司解散

公司解散，是指公司法人资格的消灭过程。

公司解散须履行公司清算程序。

公司解散的事由

自愿解散：基于股东会的决议或者公司章程的规定，而引起公司法人解体的一种程序。

自愿解散事由公司章程规定的公司期限届满

设立公司目的已达到，公司继续存在已无必要

设立公司的目的无法实现

出现设立公司时规定的不可抗力事件

公司出现严重亏损，无法继续经营

公司合并、分立

公司强制解散：又称非自愿解散，是指出现了法定的事由，由行政机关或者法院的决定而解散公司的一种程序。

公司因破产而解散

公司因违法被公司登记机关责令关闭而解散

司法解散公司经营管理发生严重困难公司持续两年以上，无法召开股东会股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会决议公司董事长期冲突且无法通过股东会解决经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形

公司解散的效力

(1)公司必须停止正常的生产经营活动

(2)公司必须立即进入清算程序

(3)公司由经营公司转变