《破产管理人选任制度的优化建议》7500字（论文）

破产管理人选任制度的优化建议目录TOC\o"1-2"\h\u2332破产管理人选任制度的优化建议 1219291.1破产管理人选任主体的优化 1170591.1.1增加债权人会议作为破产管理人的选任主体 1204151.1.2明确法院和债权人会议共同选任的分工配合 221771.2破产管理人任职资格的优化 3269901.2.1完善破产管理人的准入标准 3252741.2.2中立性地编制管理人名册 4106311.2.3拓宽选任范围 4266851.2.4坚持贯彻落实管理人名册分级管理 5125971.3破产管理人选任方式的优化 6193771.3.1采用竞争和随机结合的指定方法 6199721.3.2适用创新思维进一步改善破产管理人选任方式 7我国《破产法》的制定过程一方面说明该法制定的根基与发展条件使其难免留有旧体制的烙印。而另一方面它也是我国社会主义市场经济发展的迫切需求，具有一定的进步意义。在随后部分中，本文将针对该制度中存在的不足，结合各国先进的立法经验，提出完善我国现行制度的建议措施。1.1破产管理人选任主体的优化如前所述，我国以法院为管理人选任主体的模式，导致法院权力过大滋生司法腐败问题，忽视了债权人的自治性，加重了法院的负担。因此需要增加债权人会议作为破产管理人的选任主体使两者共同发挥选任作用，达到权力的平衡。1.1.1增加债权人会议作为破产管理人的选任主体当前存在的问题就是以法院为主导的选任模式，债权人的利益保护没有得到足够的保护，其自治性的作用也没得到很好的发挥。鉴于债权人的利益受破产伤害最大且关系最密切，也是破产法一个首要保护目标。因此立法应该确保债权人在破产管理人选任中与法院发挥的作用达到一种平衡，在选任方面也要发挥一定的作用，要有异议权和监督权。一方面可以限制法院在选任方法、名册编制、资格认定、报酬确定等选任方面的绝对权力，减少权力寻租的可能性，减少腐败。建议增加债权人会议成为管理人选任主体，充分发挥其自治性，与法院共同发挥选任作用。减轻了法院的压力，有利于法院更好履行审判的职责；另一方面，随着企业破产案件的日益增多，法院单独选任难于应付，压力会越来越大。1.1.2明确法院和债权人会议共同选任的分工配合鉴于法院的审判任务繁重性和债权人的分散性，债权人会议成立较晚的特点，两者共同作为选任主体，如何合理分工，协调两个选任主体的决定权，使二者相互制约达到平衡是一个难题。外商投资企业的破产则关乎多方利益之间的平衡和博弈，兼顾债权人的利益保护与保障国民经济的安全性与可控性是外资投资企业破产时需考虑的因素。所以，在确定选任主体资格时，不宜过多地交由债权人以私权利之间的商量与妥协化解纠纷，而应当由法院选任破产管理人。针对大型企业、国企和外商投资企业的破产管理人选任工作，则由法院选任，并在选任过程中充分考虑政府行政部门的意见与建议，保证政策的正确性和风险可控性，同时完善监督体系，进行透明、公开的破产管理人选任，防止权力滥用，适当限制债权人的选任权利。大型企业和国企的破产案件牵一发而动全身，关乎基础建设，城乡改造等涉及社会公共利益的项目和大量职工安置。针对私有企业或者中小企业破产管理人的选任工作，债权人会议的意见和法院的意见不一致时，优先采用法院的意见，但是债权人会议发现选任出来的管理人不适格，可以提出异议申请更换，异议成立则由债权人会议补充选任的管理人代替原来的管理人。如果发现对方有不适当的行为都可以提出异议，进行监督，严重的时候还可以申请更换。通过相互制约配合会不仅解决法院权力过大容易腐败问题，也有利地保护了各方利益地平衡。既可以起到提高企业破产效率的要求，也可以实现保护债权人利益的最大化的目标。建议首先在破产程序开始时，先由法院任命临时管理人负责破产财产的收集、整理和监管工作；其次在债权人会议成立后，对正式管理人的选任，二者都可以推荐候选人（债权人会议参会代表三分之二以上同意即可），由法院负责审核候选人的资格。最后，在最终的选任上由法院和债权人会议共同决议产生，二者共同选任的模式，债权人会议享有推荐权、异议权和一部分的决定权，打破了法院一家独大的局面，在选任的过程中两者的权力达到一种制约平衡，对对方的行为都可以进行监督。1.2破产管理人任职资格的优化1.2.1完善破产管理人的准入标准首先，根据管理人的职业准入资格，立法上明确全国统一的编制标准和程序，各地在进行编制时必须严格依照该标准和程序，保证编入的管理人既满足专业的标准又符合程序的正当性，防止人为的随意性；其次除了由法院来评审以外，可以邀请专家、相关机关的代表或者管理人行业协会的一些代表，在广泛地听取多方面意见下共同讨论，公开公正地编制管理人名册，对法院的权力进行监督制约，避免权力寻租；最后，明确管理人名册的更新变动制度，规定时限进行一次考核审查，对原有的编入管理人进行审查，对新申请的进行考核，吸纳新的符合条件的剔除旧的不符合条件的，保证管理人名册的与时俱进和权威性。针对不符合破产管理人资格又想获得准入资格的的个人或中介，必须经过专门的执业资格考试和培训选拔，获得破产管理人从业资格证书才能准许进入破产管理人行业。这样做不但有利于从符合法律规定的中介机构和个人，选拔出合适的人选编入破产管理人名册。还可以通过推行执业资格考试和管理人执照制度，更加明确管理人的职业准入标准，可以解决管理人准入标准不统一问题，有利于管理人的职业化发展。如在浙江省的实务操作中为弥补破产管理人员对企业管理的不足，已经部分将企业管理人员留任协助负责企业经营管理事宜。同时，应设置统一的管理人执业资格考试和定期培训考核制度，以综合性的考核作为准入标准。这样可以从法律上明确规定破产管理人的资格，颁发执照，规范从业人员的行为。现行破产管理人的准入标准规定了：破产管理人须由清算组、中介机构和自然人担任。但是这几类资格主体在专业能力、职业素养、道德水平上满足什么样的标准才能作为破产管理人没有一个统一的考核标准，只是简单地借助律师、会计执业资格作为参照。而从事破产管理工作所需要的知识，不仅局限于法律、财会还有管理、经济和相关行业知识，这样的参照远远满足不了管理人的要求。已经取得律师职业资格证和注册会计师等专业人员，已经具备了相应的行业准入资格，具备初步的破产管理人处理破产工作事宜的基本知识与技能。针对这类人员对其进行破产管理工作的培训，考核合格者，则可以担当破产管理人以便其处理破产管理事务。不但有利于节省资源，还有利于破产管理人队伍的壮大。符合选任符合标准的人员和机构，颁给职业执照，每年定期进行专业培训和经验交流，提高执业水平。1.2.2中立性地编制管理人名册对破产管理人选任范围确定的市场监督主要是对管理人名册编制的内部监督，涉及编制主体、编制过程与编制结果的监督，及时记录干预编制的行为强调的是对外部因索干预的监督。二是由独立的、中立的第三方主体编制名册。丰富破产管理人选任范围，主要方式是在管理人名册的编制主体中引入专业行业自律机构（如破产管理人协会）或行政管理部门。引入相关的专业行业自律机构或行政管理部门，可以保证管理人名册编制的科学性与专业性。目前我国管理人名册的编制主体是法院组织的评审委员会。虽然法院是公平正义的代表，但是在实践操作中难免会受到外在因素的干扰。在实践操作中避免外在因素，一是及时记录干预编制的行为，事后追责。管理人名册模式是市场准入的主导模式，管理人名册编制主体在编制过程中保持中立极其重要。1.2.3拓宽选任范围在具体破产案件中，法院有必要依据每个破产企业的具体情况，指导破产管理人邀请熟悉破产企业运营状况，行业特点，具有相关专业技能等的企业或非中介人员参与处理破产管理事务，从而达到准确诊断破产企业病因，对症下药，合理整合配置资源，实现各方利益最大化的目标。人民法院在选任管理人时不应将选任对象局限于法律列明的三种主体，应当鼓励和引导更多的社会中介结构参与其中，如资产管理公司、咨询公司、评估公司等，进一步拓宽管理人的选任范围。处理破产案件需要管理人对债务人的资产进行评估，对债务人资金账户进行接管和管理，这就对管理人的资产评估能力、财务管理能力提出了更高的要求，而律师事务所、破产清算机构有时却难以胜任。实际操作中以浙江润通印染服装公司破产清算案件为例：浙江润通印染服装公司系一家外商独资企业，以生产、销售服装、高档布料印染后整理加工为主，因经营不擅长，于2014年向法院申请破产。鉴于印染行业的特殊性以及管理人不熟悉印染企业运行和管理流程的实际，破产管理人根据需要，精简留用了原来在润通印染公司任职的熟悉行业业务的总经理、财务人员、抄表、检修、宿管等主要部门的人员，并明确每个员工的岗位和工作职责。这样既减轻了企业管理人员成本，又保证了继续营业各岗位工作的延续性和业务的熟练性。最终破产管理人在对润通印染公司的现状作了大量的调查、摸底工作后，就润通印染公司继续营业的利弊作了审慎的分析和评估，认为继续营业更有利于维护债权人、职工、润通印染公司的合法权益，有利于维护社会稳定，润通印染公司得以继续营业。[16]浙江省律师协会.[16]浙江省律师协会.破产疑难案件实务应对[M].北京：法律出版社，2017.[17]浙江省律师协会.破产疑难案件实务应对[M].北京：法律出版社，2017.1.2.4坚持贯彻落实管理人名册分级管理对于管理人名册的管理工作应当贯穿于法院审理破产案件的全过程，法院应当依据不同的考核结果调整管理人的分级。对于已经被人民法院决定除名的管理人，应将其从名册中删除。同时还应当及时更新管理人名册，让未在册的社会中介机构或个人在符合编制条件后都有平等的机会申请编入管理人名册，壮大管理人的队伍，保证管理人名册进出通道的畅通。破产管理人分级应当综合破产业务骨干人数，破产管理业绩，破产案件履职评价，职业操守等因素，侧重于中介机构和个人对破产事务的投入以及承办破产案件的类型、数量、时间长短。分级管理可以有效地对破产管理人进行动态管理，实行晋级、降级、淘汰制度，从而促进破产管理人强化内部管理，规范执行职务行为，遵守职业道德，提高履职能力。有效地避免中介机构以实现经济效益最大化为主要目的，平时不愿投入成本培养破产管理人业务骨干，不参与小额财产的破产案件，对破产财产体量大、管理人报酬丰厚的破产案件在竞争选任管理人环节投机取巧，对法院作出不实陈述，压低管理人报酬，用恶意竞争的方式高分入选。这类中介机构没有积累承办破产案件的经验，缺乏破产专业知识，履职效果往往差强人意。在没有管理人分级管理的情况下，试点法院不能拒绝此类中介机构提交工作方案参与竞争，极大地挫伤了以破产事务为主要业务收人入的中介机构的积极性。因此，必须尽快建立健全管理人分级管理机制。各地高院和中院在编制和更新管理人名册时，通常以中介机构或个人的执业绩与年限、机构规模、办理破产案件经验、执业能力、专业水准等主观性内容作为评价标准。为了让管理人名册的编制做到公开、公平、公正，各地高级人民法院和中级人民法院应当进一步细化管理人名册的编制标准，让每一项标准都可量化，压缩人民法院的自由裁量空间。针对不同类型的社会中介机构和个人，应当根据各行业的特点确定具体的标准。如评价会计师事务所的执业能力可以按照上一年度的审计资产规模和审计报告数量来确定，衡量个人专业水准高低的标准可以是在社科中文核心期刊、权威期刊上发表与破产法相关的论文数量。细化后的量化标准可以在编制管理人名册的公告中以“评分附表"的形式一并发布。标准的细化和公开可以让社会中介机构和个人在申报管理人时，能够提前了解人民法院的编制标准，产生相应的心理预期。同时也能让未在册的社会中介机构和个人有所参照，发挥积极的导向和指引作用，从评分标准入手不断努力提升各方面的能力。1.3破产管理人选任方式的优化1.3.1采用竞争和随机结合的指定方法随机方式优点在于可以在符合条件最大化发挥任意选择的可能性，有力的防止选任过程中可能存在的投机行为和为了寻求私利和不正当行为，同时还具有耗时少、成本低等优点。一般案件采取随机指定的方式确定管理人，虽然确保了公平，但是不能保证选任出的破产管理人与破产案件的专业能力相匹配。在一般的破产案件中，也应该借鉴复杂金融案件的竞争模式，也采用先竞争再随机的模式来指定管理人。首先，虽然一般破产案件相比与复杂金融破产案件，相对于比较简单。但是因为行业属性的不同，也不能一刀切随机指定。随机选任管理人因能够确保选任程序的公正性、效率性被大部分人民法院采用，也被社会广泛接受，但因为破产案件的情况不同，应当将竞争选任管理人这一方式作为选任破产管理人的途径提到其应有的位置。如果采用竞争的模式，由法院向外发布公告表明破产案件的特点，由破产管理机构和个人结合自己的优势来竞争；其次，法院和债权人会议根据选任程序和标准进行审核选任，选任2-3个专业能力和执业经验都符合的管理人；最后在最终决定时采用随机轮候、抽签或者摇号的方式选任最终的管理人，未被选中的作为备选，如果需要更换管理人，则由其担任。这种结合的做法既保证选任的管理人与破产案件专业专业能力相匹配，又保证了公平，避免了人为的操作。有利于公平公正公开地选任出适格管理人。债务人资产状况复杂、债权人众多、案件处理难度大的破产案件，可以在法院受理破产申请前召开债权人及各相关利害关系人听证会，对债务人就进入破产程序后管理人的选任形式进行听证，并根据听证结果决定管理人的选任。若债务人、债权人及利害关系人多数意见认为可以竞争选任管理人的，可以由法院决定是否采取竞争选任破产管理人。人民法院在选任破产管理人过程中需要考虑几个方面：第一，人民法院在选择破产管理人时，应当考虑社会中介机构的能力是否能够胜任相应案件的要求；第二，破产程序包含很多程序性事项，例如破产过程中的重整、和解等，人民法院在选择具体案件的管理人时应当考虑社会中介机构的资源，是否能够将可以挽救的破产企业通过重整程序或者和解程序“起死回生”。竞争选任管理人恰好可以提供相应的条件，人民法院可以对报名的社会中介机构进行精挑细选。对案件简单、债务明晰、资产处理难度较小的破产案件，可以直接采用随机方式产生破产管理人。1.3.2适用创新思维进一步改善破产管理人选任方式面对当前管理人选任方式过于机械的问题，还应当运用创新的思维进一步改善管理人的选任方式。(1)扩大竞争选任方式的适用范围。现行竞争选任方式在适用范围、选任程序等方面规定都极为严格。扩大竞争选任的适用范围，就必然要对相关法律规定进行修改，凡法院受理的破产案件，均可以适用竞争选任破产管理人方式；在扩大适用的同时，为提高效率，减少破产程序中不必要的麻烦，对于相对简单、无产可破的案件，可以选择采用随机选任的办法产生破产管理人，并报破产管理人选任委员会备案；再如仅因案件自身或者社会中介机构资质导致竞争机构少于三家的情况，无需再重启程序，直接按照竞争选任管理人规定选任破产管理人。当然，竞争选任的适用范围放宽也不是无限度的，对不存在疑难复杂情形的普通案件而言，除利害关系当事人另作自治性安排外，可自行选择竞争选任管理人或者随机选任管理人。(2)实施跨地区选任模式，允许破产管理人异地执业。管理人选任的地域限制问题，一直被许多中介机构和个人所诟病，认为其降低了管理人市场的流动性，因此跨地区对管理人进行选任就显得尤为必要。《纪要》提出要探索管理人的跨地区执业，这不仅便于法院挑选出最适格的管理人进行破产案件的处理，保障各方主体利益，也能够让管理人在更广阔的市场中参与竞争，相互学习，促进管理人整体素质的提高。浙江省高级人民法院《关于邀请省外破产案件管理人社会中介机构备案履职的通告》就积极开辟了管理人异地执业的新路径，向北京市、上海市和江苏省的机构管理人发出备案履职的邀请。在实务中，浙江省的破产案件已向全国管理人市场开放。江苏省也有多起破产案件指定由外地的中介机构进行管理，且管理的质量和效果俱佳，为取消管理人地域限制提供了实践支撑。[18[18]夏正芳.管理人选任机制实证研究--以江苏法院管理人选任机制改革实践为蓝本[J].法律适用，2017(15).(3)多渠道公布破产管理人竞选公告。随着网络等的发展，互联网作为一种大众的传播途径已经越来越深入人心。仅仅在报纸上发公告，不能满足社会中介机构对信息处理的需求，应当结合目前自媒体发展的情况，人民法院公告竞争选任破产管理人的，可以在微信、微博、今日头条、抖音等自媒体上广泛宣传，将全国范围内的社会中介机构均作为选择的对象。通过微信、微博、今日头条、抖音等自媒体的广泛传播，再加上传统的报纸等方式，相信可以吸引更多的社会中介机构参与破产管理人的竞争选任，人民法院才可以选任出破产案件各利益相关方“称心如意”的破产管理人鼓励联合申报，可以做到优势互补，也可以做到相互学习，两家互补的机构申报同一