《破产管理人选任制度的国内外经验借鉴综述》6000字

破产管理人选任制度的国内外经验借鉴综述目录TOC\o"1-2"\h\u26069破产管理人选任制度的国内外经验借鉴综述 1243871.1破产管理人 1128211.2破产管理人的选任主体比较 2230361.2.1法院选任模式 2102731.2.2债权人会议选任模式 3141671.2.3债权人会议和法院共同选任模式 3315431.2.4第三方独立机构选任模式 4327061.2.5我国破产管理人选任模式 5213901.3各国破产管理人任职资格的比较 5322761.4加大对债权人权利的保护，保持破产管理人内部结构的平衡 6282131.4.1立法应加大对债权人权利的保护 6272411.4.2立法应注重破产管理人内部结构的平衡 7关于破产管理人制度的规定，大概起源于古罗马时期，由自力救济、自行执行发展到主要以委付财产的方式作为财产执行制度。若债务人到期不清还债务，债权人可以向法官申请直接占有债务人的财产，30日之后，则需请求法院选任财产管理人，由其负责拍卖，但因为变价分配周期长，财产管理人有时也兼任管理职务。罗马时期之后，财产的整体拍卖变为个别拍卖，程序更加复杂，所以法律规定应选出破产管理人，而不是由财产管理人兼任管理工作，破产案件的处理权限逐步收归到法院，并成立清算组织负责破产案件中的法律与会计等事务。[7]陈晓峰[7]陈晓峰.破产清算法律风险管理策略.[M].北京:法律出版社，2011:381.1破产管理人因不同的法域和破产程序的不同，破产管理人在不同国家也有着不同的称呼。我国《企业破产法》中并未对此定义做出明确的说明，不同学者对其有着不同的理解。本文采用王欣新学者对破产管理人的概念，即破产管理人是指在破产案件受理后依法成立的，在法院的指导和监督下全面接管债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。[8]王欣[8]王欣新.破产法（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2011:631.2破产管理人的选任主体比较破产管理人的选任主体在不同国家和地区的做法各有不同，这也是我国学者长期争论的话题。总体而言，可分为以下几种模式：1.2.1法院选任模式法院选任模式这种方式多由大陆法系国家所采用，如法国、日本、德国等。这一模式是基于债权人利益不可能囊括破产程序的全部价值目标这一认识，破产管理人应有自己的独立地位，不是任何一方利益的代表。[9]这种模式一般的做法是法院挑选、指定和监督破产管理人的模式，法院从具备一定资格的职业人员名册中挑选，也可从名册中按随机、轮换制等方式挑选。破产管理人由法院选任具有一定的优势：一是破产管理人可以更有效地接管破产企业，不用任命临时破产人，能在法院宣布破产时立即任命破产管理人，由其接管财产，防止因财产转移或个别清偿而导致的财产流失。二是可确保债权人利益得到公平公正的分配，确保其利益得到平等的保障。因为各债权人的债权比例不同，可能会出现一部分债权人形成的小团体为维护自己债权利益侵害其他债权人利益的情况。但同时这一制度也存在弊端：一是法院作为公权力机关不应过多干预私权关系。行政的归行政，司法的归司法，市场的归市场才是现代社会的目标。[10]李飞.当代[10]李飞.当代外国破产法[M]北京：中国法制出版社，2006：745[11]谢俊林.中国破产法律制度专论[M].北京:人民法院出版社，2005:287行政、司法只有在市场失灵的时候才会对市场进行适度干预，法院在涉及私权的事务中应当将自己摆在一个监督的位置，监督权利主体积极地行使权力。二是法院作为选任主体难以完全实现破产法的功能。破产法重在保护债权人的利益，公平分配破产财产。法院选任破产管理人容易忽视债权人意志而损害债权人的利益。三是法院选任容易造成权利寻租，扰乱市场秩序。破产管理人市场具有很大的监督主体，市场竞争并不完全，法院作为司法机关而不是行政机关缺乏相应的监督主体，因而容易造成许多不具有相应资质和能力的破产管理人利用法院的职权进行权利寻租。1.2.2债权人会议选任模式英美法系国家大多采取由债权人会议选任破产管理人的模式，主要是因为英美法系更尊重意思自治，以美国破产立法为例，美国破产管理人称为破产受托人，因其制度渊源产生于信托法。美国破产受托人包括联邦受托人、临时受托人和正式受托人。联邦受托人非直接隶属于联邦政府或财政等部门，其地位不代表任何一方当事人，而代表社会公共利益的中立的破产法执行者，对所有破产案件的全过程进行监督和指导。即使在破产程序中也尊重当事人的自治权利，认为债权人而非破产管理人才是其自身利益的最大捍卫者，因此更注重债权人的选择权与决定权，破产管理人理当由与债权人利害关系最密切的债权人确定。美国、加拿大、瑞典等国实行债权人会议选任破产管理人的制度。[12]谢俊林.中国破产法律制度[12]谢俊林.中国破产法律制度专论[M].北京:人民法院出版社，2005:287债权人会议选任的破产管理人可能损害破产企业和少数债权人的利益，对破产企业的职工安顿和破产财产的再增值不是完全有利。债权人会议选任这种方式的好处在于充分尊重债权人的意思自治，防止法院独自决断，有利于最大化实现债权人利益。这种选任模式的弊端在于效率过低，因为债权人会议中有不同的利益主体，存在着一个利益冲突与协调的过程，难以在短时间选出合适的破产管理人，可能导致企业破产财产的流失和贬值。[13[13]叶名怡.论美国破产托管人的选任及薪酬[J].JournalofKunmingUniversityofScienceandTechnology，2008.1.2.3债权人会议和法院共同选任模式法院选任破产管理人的国家也开始赋予债权人一定的自治权利。例如《德国1999年破产法》规定：在破产开始之初，法院即可选任一名破产管理人，但债权人可在财产管理人上任后的第一次债权人会议上选任其他破产管理人替代法院的指定，法院只能在被任命者不适合担当职责时否认债权人的推选，对于法院的否认，任何债权人都有权进行上诉。双轨制的选任模式综合考虑了两种选任模式的优势与弊端，能在企业申请破产的同时高效便捷地选任出破产管理人，防止损失扩大并能在第一时间接管债权人的破产财产和管理破产事务，也能让债权人得到充分的时间选任出最合意的破产管理人接替法院指定的破产管理人，在破产企业的管理事务中尽量地维护债权人的合法财产权益。从完善破产管理人监督机制来说，由于破产事务与债权人息息相关，又关系到破产企业的职工甚至涉及社会公共利益，因此破产管理人的监督体系不仅要囊括债权人集体的外部制约，还应当由法院对破产和审判的全部程序与实体问题进行监督。双轨制选任模式能弥补内外监督机制各自存在的不足，对破产管理人的职务监督机制是一种完善。从建设破产管理人权责体制来说，双轨制选任模式相对有利于完善破产管理人的责任体系。法院选任模式下，因破产管理人职务原因导致的企业破产财产受到损失，该如何归责问题尚未明确。债权人会议选任模式下，破产管理人的职业过失责任如何独立于破产受理后至被选任之前产生的损失责任也是一个难题。我国台湾地区和德国等采取双轨制选任模式，即由债权人会议和法院共同选任破产管理人。[14]谢[14]谢俊林.中国破产法律制度专论[M].北京:人民法院出版社,2005:290[15]韩中节.台湾地区破产法基本制度评析及借鉴意义[J].北京:北京工商大学学报（社会科学版）,2009(03)1.2.4第三方独立机构选任模式破产管理人由第三方独立机构选任与由法院指定的区别在于第三方独立机构在选任过程中，可根据破产企业和债权人特殊的情况，结合需要考虑的综合性因素，进行针对性选择，筛选出的破产管理人无疑会更加适合管理具体破产类型的相关事务，充分维护债权人与债务人的合法利益，若各地成立相应的第三方独立机构对破产管理人进行集中招募、管理、培训、考核，则能够确保提升管理水平。另一方面，第三方独立机构选任破产管理人也可能呈现出弊端，债权人或破产企业一方可能为了自身利益拉拢破产管理人，因此需要明确破产管理人的义务、职权范围和操作规范，严格破产管理人的监督机制，同时对第三方独立机构的制度规范要求也会更高。第三方独立机构选任模式的优点在于独立机构可以将能应付不同破产类型的专业技能人员集中管理，并根据案件的具体要求推荐相应人员，这些具体情形包括企业的性质、资金与产业的性质、债务人现在或以前的经营业务市场。联合国国际贸易法委员会在《破产法立法指南》中指出：部分法域可由单独机构或办事处挑选破产管理人，此机构也负责对所有破产管理人进行管理。我们能否利用独立机构选任破产管理人，取决于是否存在着一个合适的独立机构或者是否需要建立一个这样的机构，与此同时该独立的机构是否具备履行职责所必需的基础条件和资源。此种选任方式可以俄罗斯立法为例，《俄罗斯破产法》第45条阐述了破产管理人的选任程序。从俄罗斯的选任制度来看，不完全是第三方独立机构选任破产管理人的方式，而是由第三方独立机构推举适量候选人，由债权人与债务人双方行使排除权后最终推举唯一的破产管理人，若双方不行使排除权或无法排除不中意的人选，看似由法院最终选任破产管理人，但限于第三方独立机构推选的职业水平排序，法院的选任权利也相应受到限制。1.2.5我国破产管理人选任模式根据相关法律规定，我国指定破产管理人的流程是：由高级人民法院或被授权的中级人民法院编制管理人名册，然后由破产案件审理的法院从管理人名册中随机指定破产管理人。各级法院的管理人名册由评审委员会编制，评审委员会的组成人员全部由法院系统产生，由评审委员会根据评定标准决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。我国现行的破产管理人选任模式是法院依职权指定，法院在受理破产案件时指定破产管理人，破产管理人在破产程序开始时就接管破产企业，由破产管理人代表法院在破产程序中处置相关事务，以解决破产程序的效率性要求。债权人对法院指定的破产管理人提出异议的权利，若债权人对破产管理人的资格提出质疑，并请求法院更换破产管理人，由人民法院决定是否更换破产管理人。1.3各国破产管理人任职资格的比较从我国《企业破产法》第24条可以看出，清算组、依法设立的社会中介机构（会计师事务所、律师事务所、破产清算事务所等）以及符合特定资格的个人这三类主体依法组成了我国破产管理人的法定选任范围。但对破产管理人的积极条件并没有进行细化的规定，基本都为原则性的概括规定。为了确保破产管理人的中立性要求与破产案件有利害关系的不得担任。为避免法条中没有概括到的特殊情形，同时规定了人民法院认为不宜担任管理人的其他情形，给了法院自主裁量的权利。个人担任管理人，应当参加执业保险，则降低了对破产管理人追责时的财务风险。在破产管理人的消极条件方面则明确规定因故意犯罪受过刑事处罚的不得担任，过失犯罪的则不包含其中。对破产管理人的专业能力和专业素养方面则要求曾被吊销相关专业执业证书的不得担任。各国破产法关于破产管理人选范围与资格限制都有较大的差异。大陆法系国家中，相较于其他国家，德国在破产管理人的选任范围上授予法官较大的自由裁量权，仅要求其是独立于债权人和债务人的自然人。相比之下，日本则对破产管理人的任职资格进行了明确的规定。在积极的任职资格方面明确要求其通晓相应法律法规、商业交易规则，具有处理会计事务及整理财产的能力等，同时需满足年龄在25周岁以上。在消极的任职资格方面则为犯重罪者、拒服兵役者、受破产宣告未复权者、与破产案件有利害关系者、可能被怀疑能否公平执行职务者等。我国台湾地区的破产法则直接规定破产管理人应就会计师或者其他适于管理破产财团之人中选任，基本排除了法人担任破产管理人的可能。由上所述可见，尽管各国规定不一，但都要求破产管理人必须能够胜任破产财产的管理、变价和分配等清算事务，因此大多要求从会计师、律师或其他通晓财务、经营、法律、经贸知识的专业人士中选任。英美法系的英国，则对破产管理人的任职资格与范围均有要求。第一，只能由自然人（非未经解除债务责任的破产人或法院判决宣告因患精神病而无处理自己事务能力的人）充当破产管理人，公司和其他法人不能充当破产管理人。第二，应参加英国政府承认的会计师协会或律师协会等职业团体(目前，英国政府承认的这类职业团体有7个)，或曾凭直接申请取得英国工商部颁发的个人执业许可证。美国破产法未对破产管理人作资格限制，几乎任何自然人或公司都可以受聘担任破产信托人。但对人选范围则有明确要求，其将全国分为若干司法辖区，各辖区设立若干联邦破产管理人，形成固定小组，法院受理破产案件后，破产管理人只能从相应的小组内选任。1.4加大对债权人权利的保护，保持破产管理人内部结构的平衡通过以上对国外的几个发达国家管理人选任制度的比较研究，针对我国管理人选任制度的现状和存在问题，在深层次发现我国管理人选任制度存在缺陷的立法根源以及如何借鉴国外先进的经验有深刻的启示。1.4.1立法应加大对债权人权利的保护而债权人与破产的利益最为相关，其积极性受到了压制，没有了话语权，导致法院一方权力过大，产生了一系列问题。这背后的根源是我国公权力优于私权利