第十章-礼制与法治

第十章礼制与法治——中西社会规范体系之比较在任何一种民族文化中，法律与道德都是其社会成员行为模式的最基本规约形态。但两种社会规范系统的运行机制与方式各自不同：法律：体现国家权力意志，有鲜明的时代、阶级特征——道德：约定俗成的社会行为方式，体现历史的承传和全社会共同文化的特征；法律以国家强制的手段，在行为层面上起作用——道德则以感召的手段，在行为与思想层面上起作用。法律用理性建立社会公正的客观行为规则——道德则凭良知建立心灵的好恶是非。

原始文化-两者混同。然而自轴心时代以降，中西文化却表现出价值选择和规约方式选择的不同倾向：中国人崇礼，礼的基础是等级秩序与道德约束，故作为主流意识形态的儒家思想将德治作为政治的最高理想。西方人倡法，法的核心是制度约束与权利平等。因此，从罗马帝国以来，建立稳定有效的法治秩序一直是西方社会的管理目标。一、伦理礼是中国古代社会较早确立的社会规范体系，其中以公元前1000年左右由周公旦主持制定的礼较为完善。背景是以血缘谱系为前提的宗法观念和等级秩序，基础是以宗法管理和道德约束为手段的德主刑辅之治。

中国伦理:家族伦理----社会化

西方伦理:社会伦理----家庭化

在中国，氏族公社制度被私有制的家族封建制度取代，但以血缘为基础的社会基本结构并末改变。

氏族公社制度下的血缘伦理后来始终成为历代所奉行的最高伦理典范。在作为基础的中国家族伦理中，“孝”占有核心位置。在春秋以前的三代实行的是尊尊、长长、亲亲的宗法制，在这种制度下，孝的观念高踞所有伦理之上。孝：父母以及死去的祖先。春秋战国时期，孔子提出“仁”，实质上就是要“复礼”，而“礼”正是以“孝”为核心的。中国伦理从家族推及社会，使家族伦理社会化，使用的是自然的类推思维：

孔子：“己所不欲，勿施于人”，“己欲立而立人，己欲达而达人”。

孟子：“老吾老，以及人之老，幼吾幼，以及人之幼”，《大学》：古代用以培养高级人才的教科书：“古之欲明明德于天下者，先治其国；欲治其国者，先齐其家；欲齐其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心；欲正其心者，先诚其意；欲诚其意者，先致其知；致知在格物。”所以，“物格而后知至，知至而后意诚，意诚而后心正，心正而后身修，身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平”。八个步骤，三个阶段：一是个人的修身阶段，二是家族的实践阶段，三是社会化的治国阶段。枢纽是第二阶段，即家族伦理的实践阶段。个人的修身总是在家庭的伦理实践中加以培养的，而社会的治国之道又只是对家族伦理的放大和运用，故伦理必然带有浓厚的家族色彩。汉初的《孝经》和董仲舒的“三纲五常”，孝作为家族伦理的核心，便以理论的方式正式规定下来。

中国人爱“家”，没有什么不是家的：公家、国家、东家、浑家、本家、大家、自家、人家；农家、渔家、船家、店家、商家、厂家；行家、专家、阴谋家、野心家；女人家、孩子家、姑娘家、学生家。

高枫：《大中华》；中国文化中个人没有独立的意义与价值。

中国驻法国外交官唐林与法国驻中国的外交官余敷华讨论两国文化的幸福观时：

余敷华说：“对我来说，幸福有三个要素——成功、金钱、爱情。”

唐林则引孟子语说：“我的幸福也有三要素——‘父母俱存，兄弟无故；仰不愧于天，俯不怍于人；得天下英才而教育之。”中国伦理的这一特征一直保持了两干多年，甚至2l世纪的今天，仍然留有种种或明或暗的印记，仍然在不同程度地支配着今天中国人的道德意识与道德实践。西方早在古希腊时代，原始氏族的血缘伦理就被割断，代替的是直接面向社会的一个个个人伦理。埃斯库罗斯的悲剧《俄瑞斯特斯》：阿伽门侬（希腊远征军统帅），俄瑞斯特斯（儿子），艾列克特拉（女儿），妻子及其情人。

阿波罗神庙，雅典法庭，审判长为雅典娜女神阿波罗：代表城邦法治原则，为儿子辩护，双重谋杀案

复仇女神：代表原始的氏族血缘关系，为妻子辩护，无血缘关系

A雅典由母权制（血缘）进入父权制社会（城邦法治）。但中国没有断裂或炸毁而是顺利转移了

B逐渐摆脱血缘关系转变为法律关系，家族伦理进入社会伦理，群体意识进入个体意识二、法律

就中西社会的规范体系来说，在西方起主要作用的是法律，而中国则是伦理。西方法律发达，以法律治国中国伦理发达；以伦理治国。西方社会是强调个人独立，人人平等的社会，每个人直接面对社会，面对法律，所以，它比较容易在一个共同的平台上构建人人适用的法律体系；

中国社会则是家族制，其结构是一个等级的同心圆，这是一个有着远近、亲疏、长幼、尊卑之别的社会，在这个社会中所产生的法律有自己的独特之处。

1、法律的基本思想西方法律是立足于肯定权利，因而是以肯定式的语言加以表述的。西方人早在古希腊的斯多噶派便已萌发“天赋人权”的观念，到罗马帝国时，西塞罗更把它发扬光大。到近代，英国的密尔和洛克，法国的孟德斯坞和卢梭，美国的杰弗逊等，都以肯定和提倡人的权利著称于世。

1775年诞生的美国独立宣言和1789年诞生的法国革命人权宣言，都明确主张人的权利与生俱来，政府负有保障的责任。所以，西方法律的制订是以肯定和保障人的这种权利为其出发点的。如在今天美国的法律中，它所肯定的美国公民所享有的权利多到数不胜数。而道德，也是以不侵犯法律所规定的别人的权利为准则的。中国法律则主要是确认义务，在“义务”意识中，最基本、最普遍的就是“光宗耀祖”，即为自己的家族争光的意识。中国的“五伦”实为五对义务：君仁臣忠；父慈子孝；夫义妇德；兄友弟恭；朋友有信；等等，均为义务，没有一条属于权利。

这种普遍而强烈的“义务”意识，便是中国法律的现实基础。

因为是强调义务，所以带有指令性质，也就会常以禁止违反其指令的方式予以表述。所以，中国法律的表述方式通常是否定式的，是禁止型的，它属于“刑法”、“禁律”、刑罚(体罚)，功能是对逾越礼制、违反伦理的行为的惩罚。

刑法是家法的延伸：家法、族规、国法。西方权利本位，权利与义务对等，义是指法律的公平正义，RIGHT：权利、正义。以制约王权为目标。中国是义务本位，权利与义务对立，“君子喻于义，小人喻于利”。与法治精神相违背，义是指道德上的仁义或情感上情义。以民众对管理的服从为鹄的。儒道释无论是为义为道还是为佛理，都鲜明地标榜自己的价值选择：“君子喻于义，小人喻于利”、“淡泊明志”、清心寡欲，在行为层面上他们都选择了去欲、禁欲、无私，反映到法律上就表现为对人的种种自然欲求和权利的否定，中国传统法律体系缺少私法内容，疏于对私权利的保护。

学术界公认中华法系的一大特点是民法落后，重刑法轻民法，诸法合体，以罚代法。梅因在《古代法》中说：“中国古代只有刑法而没有民法。”传统文化的义务本位，正是指个人对群体的义务。中国的群体首先是家族血缘群体，然后是在此基础上扩大的国家、民族群体。在封建专制制度下，国家、民族因专制政治而由皇帝代表，但他往往代表的只是皇权，而不是人民的国家。中国封建法典权利与义务向最高统治者和最广大劳动者两头分离马克思曾痛斥：“专制制度的惟一原则就是轻视人类，使人不成其为人。……专制君主总是把人看得很下贱。……哪里君主制的原则占优势，哪里的人就占少数；哪里君主制的原则是天经地义的，哪里就根本没有人了。”

中国封建社会的法典，赋予了统治者最大的个人权利，他拥有全国的土地财产和人民，他可以任意地决定国家、人民的命运。而人民的权利则在对君主的绝对服从中消亡，因此我们看不到封建法律对民众参政权、议政权和监督权的规定，也没有结社、言论甚至思想的自由权利。

从秦的焚书坑儒到清的文字狱，禁止言论、思想自由的事件不绝于书，对此人民只能“道路以目”。统治阶级的经济压迫更是使人民生活倍加艰辛，历史上多次揭竿造反的农民起义，要求的正是求生存的基本人权。中国的“德治”、“礼治”带上了“人治”的色彩。“人治”社会实质上是社会对君权及权力群体的失控，政治权力没有受制约和监督，不受控制的权力必然会乱法，“礼治”对此的实际解决必然是符合德治理想的对圣王品格的期待与依赖。

传统宗法社会推行礼制规范体系的理想途径是教化与垂范，孔子的《论语》中的圣君贤臣，如尧、舜、禹、汤、文、武、周公、成王、伯夷、叔齐、柳下惠等，将他们作为我们模仿、效法的榜样。政治的清廉或腐败，老百姓人身安全、财产的生杀于夺全都系于父母官的品行和个人意志。黎民百姓唯有苦苦地期望仁厚爱民、公正不阿的明君贤臣，而他们的出现却是让老百姓“千年等一回”。然而在中国历史上，理想中的礼治并未真正实现过。直到今天，这一传统仍然活着。社会若要宣传和提倡某种精神品格，往往还是通过树立模范人物来实现。仅在建国后的半个世纪中，经过中央政府表彰推祟，号召全体人民学习的模范人物，就有董存瑞、黄继光、雷锋、王杰、焦裕禄、徐洪刚、孔繁森等，不下于几十位。各地区、部门自己所定的模范人物就更是不计其数。在西方难得一见。俞可平：中共中央编译局副局长、著名政治学者

2006年以《民主是个好东西》而广为海内外熟悉。俞可平：依法治国必先依法治党要牢固确立在国家事务中“宪法至上”在党内事务中“党章至上”坚决破除“党大还是法大”、“权大还是法大”的谜思（权力在法律之上，权大于法，权必乱法）2、法律的形成过程西方法律的制订是由下而上进行的，是人民经过无数次的努力和斗争而来的，所以，它所反映的是大多数人的意志和利益。特色：(1)保障平民的权利；(2)限制统治者的权力；(3)法律既是人民自己争取来的，自然容易遵守，养出守法精神。中国的法律则相反，它不是由下而上争取来的，而是由上而下颁布而成的。最早的成文法律是战国时李埋的《法经》6篇，魏国法典。商靶的《秦律》，西汉萧何的“九章之律”。这些法律都是由皇室制订、颁布的。这种法律出自皇室的制订方式，为其后两千多年的历代统治者所采用。在中国，直到清末以前，从未出现过由平民为自己向统治者争取法律权利的事。法律既由统治者制订，就当然不会作茧自缚，来限制统治者自己的权力去保障和扩大平民的权利。对于平民，法律既然不是自己制订的，对法律的遵守就只能是被动和消极的，因而也就会缺乏法律意识。

3、法律的执行在西方，法律是至高无上的，它超越一切礼俗与情感，也不论身份的高下贵贱。有一句话最能集中体现西方法律的这一精神，那就是著名的“法律面前人人平等”。在中国，法律却并非是超越一切的，相反，它始终是在礼俗和情感的支配下运作的。“法律面前人人不平等”。有学者曾就最能代表中国法律体系的《唐律》举出七点证据，来说明中国法律的礼俗性质：

(1)唐律中有许多罪名，是专为保障礼教规律而设的，如居丧生子，徒刑一年。(2)唐律中补充律文的“律疏”，常常引用古代《礼书》的文字来解释律文，如许嫁以聘财为准。(3)礼教规则，往往被当作法律条文，如居丧期作乐，杖八十。

(4)法律条文的引用及解释，不受严格的形式主义的拘束，因而做裁决时，可以“轻重相明”，“比附论罪”，弹性很大。(5)君主有特别的人格。《唐律》501条中，刑名最重的，莫过于谋反或谋害国君，犯者不分首从皆斩，父子年十六以上皆绞。事涉皇帝而致死罪者，几乎有20条。(6)官吏有特殊地位，和平民不同。凡是九品以上的官，只要所犯的不是五流和死罪，都可以去官抵罪。(7)亲属身份，在定罪量刑上有决定性作用，如妻殴夫徒一年，夫殴妻无罪。其实，中国的法律，无论在立法还是在执法上，都受礼俗和人情的左右。包公：宁屈其子而不屈其父，宁屈其弟而不屈其兄海瑞：与其屈乡宦，宁屈小民，以成体也中国历代法律都明文禁止子孙告父母和祖父母。汉时，衡山王太子爽告自己的父亲，被判以不孝罪弃市。甚至连子告父谋反也不能允许。元朝驮马许纳子速怯告其父谋反，皇帝说：“人子事亲，有隐无犯，今有过不谏，复告于官，岂人子之所为?”将他斩首了。再如骂人，这在平常不算回事，但如果以下骂上，则罪加九等。在唐、宋、明、清诸朝律法中，都明确规定，子女骂父母、祖父母应处绞罪，列入不孝重罪，为十恶之一。这种由礼俗化所导致的法律的不平等，在夫妻之间也能见出。夫妻之间的互相侵犯，其罪不是对等的。妻告夫、妻殴夫是与下告上、下殴上同罪，而夫殴妻、夫告妻则无罪。

如果是为了维护人伦而做出违反法律的规定，还可以免罪，甚至会受到赞赏。如为了报杀父之仇而杀掉凶手是可以无罪的，丈夫在捉奸时殴伤甚至杀死奸妇、奸夫也可以无罪或减罪的，如此等等。《苏乞儿》苏灿和义兄袁烈法律出于皇帝，皇帝本身就是法律。

目标：保护民权——维护王权马克思说：“君主是国家中个人意志的、没有根据的自我规定的环节，是任性的环节。”君主“口含天宪”出言为法，以权坏法。当君主意志与法律发生冲突时，以“人主旨意”为背向，造成了实际生活中有法不依、无法可依，无是非可言，无公正、公理安身之处的局面。无疑，中国封建法律是典型的人主之法，是制度外的人治管理。故而在中国，民众对法律规范也大都不太在乎，理大法大不如人情大。

4、法律地位在西方，法律至高无上，道德是法律的陪衬和补充，为法律服务，它只是使法律能够得以实施的一种保证。在中国，情况正好相反，道德是主要的，法律只是它的一个陪衬和补充。“德主刑辅”模式血缘群体价值与政权法律价值的矛盾境案例：战国时楚昭王的宰相石奢，在地方巡视，其父杀人，石奢放之，然后负棘请罪，楚昭王赦其罪，但石奢不能原谅自己，自刎而死。临死前他说：“不私其父，非孝子也，不事王法，非忠臣也。”石奢和楚昭王都是先礼而后法。5、人性论基础西方：性恶论，自然人性，制度建设中国：性善论，理想人性，明君贤臣孔子：“吾十五有志于学，三十而立，四十而不惑，五十而双天命，六十而耳顺，七十而从心所欲不逾矩。”请问人性是善还是恶？人性三层：1．第一层，生物性：偏于恶；

2．第二层，社会性：善恶交错；

3．第三层，精神性；偏于善。假设性的公理，即：愈是出现得早的事物，它的惰性愈大，也即它发生变化的可能性或能动性愈小，而且这种惰性与它出现至今的时间成正比。用这条公理来判断人的惰性，以3个层次来判断，结论：

1．人的生物属性出现的时间可以追溯到原生质，也即生命的起源，距今至少20亿年；

2．人的社会属性出现的时间，最多可追溯到三叶虫的起源，距今大约5亿年；3．人作为精神动物出现的时间，最多可追溯到智人的出现，或者索性把南方古猿也考虑进来，距今恐怕也只有不到200万年。按照上面的数字我们可以大致算出三者所具惰性的比例：生物惰性：社会惰性：精神惰性

＝20×108：5×108：2×106

＝2×103：5×102：2。

如果以人性的总惰性为1，则其在生物性、社会性、精神性的惰性比例将可换算成下式：·

生物惰性：社会惰性：精神惰性

＝0．8：0．2：0。

以此来计算人性善恶偏向分配：

0．8(恶)十0．2(O．1恶十0．1善)十0(善)

＝0．9(恶)十0．1(善)。

结论是：人性的90％偏向恶；

人性的10％偏向善。恩格斯在《路德维希··费尔巴哈和德国古典哲学的终结》中引用黑格尔的话说：“人们认为，当他们说人本性是善的这句话时，他们就说出了一种很伟大的思想，但他们忘记了，当人们说人本性是恶的这句话时，是说出了一种更伟大得多