民事诉讼法基本原则

第二编总那么第八章民事诉讼法根本原那么第一节民事诉讼法根本原那么概说一、根本原那么的概念民事诉讼的根本原那么，是指贯穿于民事诉讼全过程，对民事诉讼法律关系主体和整个诉讼活动起指导作用的根本性准那么。民事诉讼法的根本原那么不同于民事诉讼中的具体制度，更不同于民事诉讼法的具体条文。第二节共有原那么一、民事审判权由人民法院行使的原那么二、人们法院依法独立审判民事案件的原那么三、以事实为根据，以法律为准绳的原那么四、使用本民族语言文字进行诉讼的原那么五、人们检察院对民事审判活动实行法律监督原那么-----事后监督，针对法院的审判活动。六、民族自治地方可以制定变通或者补充规定原那么民事诉讼法规定，人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督。以下哪一种情形属于人民检察院进行民事检察监督的范围？A．陪审员丁某审理合同纠纷案件的过程中接受当事人礼金1000元B．证人马某接受当事人礼金2000元并提出了对该当事人有利的证言C．法官周某就某仲裁案件向仲裁员提供了对该案件当事人红星公司有利的咨询意见，红星公司以咨询费名义付给周法官6000元D．法官陈某长期为某公司免费做法律参谋第三节同等和对等原那么一、诉讼权利义务同等原那么：外国当事人在我国进行民事诉讼，享有与我国当事人同等的诉讼权利。二、诉讼权利对等原那么：外国法院对我国当事人的诉讼权利进行限制，那么我国法院也对等地对外国当事人进行限制。第四节诉讼权利平等原那么一、当事人诉讼权利平等原那么的内容我国民事诉讼法第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。当事人诉讼权利平等的含义包括：1、诉讼权利的相同性。在诉讼过程中，双方当事人的诉讼权利是相同的。2、诉讼权利的对应性。双方的权利不相同时，诉讼权利需要对应。如原告的起诉权，被告的应诉辩论权；原告提出、放弃、变更诉讼请求，被告成认、反驳诉讼请求的权利等。当事人诉讼权利平等原那么，包括三项根本内容：〔一〕当事人平等地享有诉讼权利。〔二〕当事人在诉讼中的诉讼地位平等。当事人诉讼权利诉讼义务平等，也即是指当事人在诉讼中的诉讼地位是平等的，不因当事人的社会地位、经济状况、文化程度、民族等因素不同而存在差异。〔三〕保障和便利当事人平等地行使诉讼权利。一、法院调解原那么的含义指标准在民事诉讼中，法院在当事人自愿的前提下，组织双方当事人依法定程序对争议的问题进行协商，并通过协商达成协议的行为准那么。?民事诉讼法?第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原那么进行调解；调解不成的，应当及时判决。〞第五节法院调解原那么法院调解原那么包括以下内容：1、人民法院受理民事案件后，应当重视调解解决。2、法院调解要在自愿和合法的根底上进行。3、由于民事权利可处分性的特点，人民法院对大多数民事案件均可进行调解，但也有一些案件在性质上不适合调解。4、在审判程序的各个阶段，都可以进行调解，但是调解并不是民事诉讼的必经程序。5、调解不成的，应当及时判决，而不应当久调不决。一、诉讼辩论原那么的含义辩论原那么，是指民事诉讼法标准在民事诉讼中，双方当事人有权就案件事实和争议的问题，在法院的主持下，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和辩论的行为准那么。?民事诉讼法?第12条规定：“人民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论。〞第六节辩论原那么二、辩论原那么的主要内容1、当事人辩论的范围既可以是程序方面的内容，也可以是实体事实与实体法律适用的内容。2、辩论权之行使贯穿整个审判过程。3、当事人行使辩论权的形式，可以是口头辩论，也可以是数码辩论。4、经当事人辩论所形成的“材料〞应当是法院作出判决的依据。三、辩论原那么的适用〔一〕辩论原那么的实施保障第一，审判人员应当为当事人提供行使辩论权的时机。第二，审判人员应恰当地组织和引导当事人的辩论活动，既不能限制当事人的辩论，也不能放任自流，使当事人能够紧紧围绕案件争议焦点进行辩论。第三，在辩论过程中，审判人员应当保持“中立〞地位，既不能参与当事人的辩论，也不能发表具有倾向性的意见。〔二〕当事人辩论权与法院裁判的关系辩论权，是当事人实施辩论行为的根据。作为裁判根据的事实、证据，必须经当事人的辩论、质证，但凡未经当事人辩论、质证的事实、证据，不能作为法院裁判的根据。这里既包括对双方当事人提出的事实、证据应经辩论、质证，也包括法院职权调查到的事实、收集到的证据，也应经过庭审的辩论质证。当事人辩论的结果，应当作为人民法院裁判民事案件的根底。以下哪些正确地表达了我国民事诉讼法的辩论原那么？A．辩论权的行使，不仅仅是在法庭辩论阶段，而且贯穿于诉讼全过程B．未经法庭辩论和质证的证据，通常情况下不得作为法庭裁判的根据C．当事人可以就案件的实体问题进行辩论，也可以就案件的程序问题进行辩论D．当事人提交的书面辩论状属辩论的一种形式一、处分原那么的内容处分原那么，是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，有权按照自己的意愿支配自己的民事权利和诉讼权利，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的民事权利和诉讼权利。第七节处分原那么二、对实体权利的处分对实体权利的处分主要表现在三个方面：第一，诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。第二，诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，即将诉讼请求局部或全部撤回，代之以另一诉讼请求；也可以扩大〔追加〕或缩小〔局部放弃〕原来的请求范围。第三，在诉讼中，原告可全部放弃其诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。三、对诉讼权利的处分１、诉讼发生后，当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权。２、在诉讼过程中，原告可以申请撤回起诉，从而要求人民法院终结已经进行的诉讼。３、在一审判决作出后，当事人可以对未生效的判决提起上诉或不不提起上诉；４、在执行过程中，申请执行人可以撤回其申请。四、法院审判权与当事人处分权的关系首先，法院审判权对当事人处分权具有一定的监督作用。民事诉讼法规定的处分原那么，不是当事人绝对的自由处分。当事人行使处分权不得违背法律的规定，不得损害国家、社会和他人的合法权益。其次，为了使处分原那么能够在民事诉讼中得到正确的贯彻和实施，人民法院首先应当明确处分原那么在诉讼中的重要意义，并为当事人行使处分权提供保障。一、直接审理原那么是指法院审理、裁决民事案件，必须由受诉法院审判人员亲自听取当事人和其他诉讼参与人的言词陈述及辩论，亲自审查证据及其他有关的诉讼资料，最后依法作出判决的原那么。第八节直接审理原那么与不间断审理原那么直接原那么的内容从学理上分析，直接原那么应当包括以下几点内容：第一，案件必须由受诉法院的法官主持审理，亲自听取各方的陈述及辩论。第二，案件事实及证据必须由主持审理的法官亲自审查判断。第三，案件审理的判决结果必须由主持审理的法官自行作出。判决只能由参与言词辩论的法官为之，这是直接原那么的本质要求。二、不间断审理原那么不间断审理原那么又称集中审理原那么，是指法官在处理案件时，应当持续地、集中地进行言词辩论，待该案终了后再审理其他事件的一种方式。第九节支持起诉原那么第六章民事审判的根本制度第一节合议制度合议制度：是指由三名以上的单数人员组成审判组织，代表人民法院对民事案件进行集体审理和裁判的制度。

制度价值--------防止个人专断

一、合议制度包括合议庭的组成第一，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。第二，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。第三，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。第四，人民法院审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。注意：不管上述哪种组成形式，合议庭的人数都必须是三人以上的单数，并且要由其中一人担任审判长，主持审判活动。合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，以下关于审判组织的哪一表述是错误的？

A．第二审程序中只能由审判员组成合议庭

B．二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭

C．法院适用特别程序，只能采用独任制

D．独任制只适用于基层法院及其派出法庭

四、合议庭的活动规那么1、合议庭接受案件后，应当根据有关规定确定案件承方法官，或者由审判长指定案件承方法官。2、合议庭的审判活动由审判长主持，全体成员平等参与案件的审理、评议、裁判，共同对案件认定事实和适用法律负责。3、合议庭成员地位平等，享有同等的权利；陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。4、合议庭评议案件应当在庭审结束后五个工作日内进行。5、合议庭评议案件时，先由承方法官对认定案件事实、证据是否确实、充分以及适用法律等发表意见，审判长最后发表意见；审判长作为承方法官的，由审判长最后发表意见。对案件的裁判结果进行评议时，由审判长最后发表意见。审判长应当根据评议情况总结合议庭评议的结论性意见。合议庭成员进行评议的时候，应当认真负责，充分陈述意见，独立行使表决权，不得拒绝陈述意见或者仅作同意与否的简单表态。同意他人意见的，也应当提出事实根据和法律依据，进行分析论证。合议庭成员对评议结果的表决，以口头表决的形式进行。6、合议庭评议案件，实行少数服从多数的原那么。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由书记员制作，由合议庭的组成人员签名。合议庭应当依照规定的权限，及时对评议意见一致或者形成多数意见的案件直接作出判决或者裁定。八、独任制度的适用独任制度，是指由一名法官独立负责对案件审理并作出裁判的法律制度。独任制度是法官个人独立负责的审判制度，它可以充分发挥法官个人的才智，在保证办案质量的根底上，有利于案件的速决、速判，提高办案效率。有利于充分发挥国家有限司法资源的效用。独任制度就适用的案件而言，独任制适用于审理简单的诉讼案件和一般的非讼案件。简单的诉讼案件是指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件。就适用的法院而言，独任制目前只能适用于基层法院。就适用的程序而言，独任制适用于一审简易程序、特别程序、催促程序。最高法院对适用公示催告程序的审判组织作了特别规定，即适用公示催告程序审理案件，可由一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。问题：当前审判实践中合议制度方面存在合而不议、议而不深的问题。一般案件是由承方法官对案件事实认定和法律适用负主要责任。评议案件时，承方法官先提出处理意见，其他合议庭成员往往就承方法官的意见简单表态，其发言具有较大的随意性和对承方法官或审判长意见的依赖性;即使有不同意见，往往也只是点到为止，较少详细阐述认定事实和适用法律的理由，难以形成两种意见的交锋。合议制度现状的最大流弊在于审判过程中实务运作模式对法定运作模式的偏离，立法上所规定的诸多原那么、制度难以得到真正贯彻，导致立法初衷被严重扭曲，无法收到预期成效。讨论：如何解决“合而不议〞？李先生要求华星公司赔偿其购票款112元、交通费33元，共计145元；华星公司向他赔礼抱歉；撤销关于禁止食用非影城出售的饮料及食品的店堂告示；由华星公司承担本案诉讼费用。

被告华星公司辩称，李冰是自愿购置电影票，当时并没有提出异议，其在购置电影票之前已明知“请勿携带非本院卖品部出售的食品饮料入场〞的合同预设条款。我国相关法律对于该公司经营的影院所出售的电影票上的预设条款内容无禁止性规定。原审法院作出驳回李冰诉讼请求的判决后，李冰以华星公司店规不合理、不公平为由向北京一中院提起上诉。他认为，根据?消费者权益保护法?的规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

二审法院在审理此案时，合议庭出现了两种意见，第二种意见“不支持上诉人的请求〞为多数意见。因此，法院驳回李冰的上诉请求。而北京一中院还破例将两种意见都写进了判决书。

其次是其行为的违法性问题。观众与影院之间订立的合同是电影效劳合同，买方的主义务是支付票款，卖方的主义务是提供电影效劳；合同内容不应包括限制食品的外购。由于该条款并不只存在于华星一家，北京市类似于华星的一类高档影院根本都存在这一现象。观众购置电影票时虽已明知该条款，但并不意味着其同意接受。影院如果确是出于公众的平安因素而加以限制，也不能因此而牟利。因为这一权利本是属于消费者个人的。影院不允许观众喝自带的饮料，就只能喝其所出售的高价饮料了。这属于强迫交易或者搭售行为，违反了?消费者权益保护法?。北京市有许多影院〔影城〕对消费者观看电影时自带饮料并未进行限制，消费者自带饮料观看电影的消费方式完全可以得到实现。关于华星公司在影城中提供的饮料价格，在不违反法律明确规定的情况下，其对商品的价格可自行决定。在消费者的知情及选择权得到保障的情况下，交易的公正性亦已得到保障。

北京市第一中级人民法院做出终审判决，再次驳回了李冰的诉讼请求。在判决书最后，有这样一段话:“在两种意见中，第二种意见为多数意见。因此，本院决定驳回李冰的上诉请求。〞正是不同意见在判决书中的正面交锋，成为关注焦点。

第二节 回避制度一、回避制度的概念回避制度，是指审判人员和其他有关人员遇有法律规定不宜参加案件审理的情形时，而退出案件审理活动的制度。二、回避的条件1、自行回避的条件审判人员具有以下情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：〔1〕是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；〔2〕本人或者其近亲属与本案有利害关系的；〔3〕担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；〔4〕与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；〔5〕本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。2、申请回避的条件审判人员具有以下情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：〔1〕未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；〔2〕为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；〔3〕接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；〔4〕接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；〔5〕向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购置商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。5、特殊规定：〔1〕凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。〔2〕审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。〔3〕审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。法院决定回避的，被申请回避的人员应退出本案审理；驳回回避申请的，被申请回避的人员应继续本案的审理。民事诉讼法对不服驳回回避申请的决定设置了救济程序，即申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。法院对复议申请应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。3、第八条审判人员明知具有本规定第一条至第三条规定情形之一，成心不依法自行回避或者对符合回避条件的申请成心不作出回避决定的，依照?人民法院审判纪律处分方法〔试行〕?的规定予以处分。4、审判人员明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第四条、第五条规定情形之一，成心不作出正确决定的，参照?人民法院审判纪律处分方法〔试行〕?第二十四条的规定予以处分。公开审理制度——阳光下的审判是指法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度。制度价值：保障审判结果的公正性和权威性

第三节公开审判制度理解：向当事人公开，向社会公开，向媒体公开。公开的内容：1、审理的过程要公开。2、审判所有制依据的法律标准应公开，未经公开的标准不得作为判决的根据。3、证据必须公开，如果证据涉及到国家秘密，可以向当事人提示证据要点。4、判决的理由必须公开，法院的判决应说明判决的理由。公开审判制度的例外规定根据我国民事诉讼法的规定，不公开审理的案件有以下三种：第一，涉及国家秘密的案件；第二，涉及个人隐私的案件；第三，法律另有规定的案件。离婚案件、涉及商业秘密的案件可以申请不公开审理。以下有关民事诉讼中实行公开审判的表述哪些是不正确的？A．案件的审理、合议庭的评议、判决的宣告应当公开B．对于涉及国家秘密的案件不公开审理，但宣判要公开C．对于涉及个人隐私的案件，人民法院应当根据当事人申请不公开审理D．离婚案件只能不公开审理答案：ACD讨论：媒体监督和司法独立但是也有例外情况：

一、人民法院审理民事案件执行两审终审制，但是，依照特别程序、催促程序、公示崔告程序的案件实行一审终审制。

二、由最高人民法院作一审审判的案件，一经判决立即生效，不存在提起二审程序问题。两审终审制度的困惑：1、两审终审制不利于克服我国目前出现的严重的地方保护主义。2、司法系统中的相互“包庇〞与“袒护〞现象渐增。3、终审法院的所在地靠近或者就是案件的发生地，人民法院与当事人之间的关系，诉讼难以防止人情与现实因素的介入，从而影响司法的公正性。第十章民事案件的主管和管辖为什么不选我，我到哪里告呢？第一节民事案件的主管一、民事案件主管的概念民事案件的主管即法院主管，是指人民法院依法受理和解决一定范围内民事纠纷的权限，也即明确人民法院与其他国家机关、社会组织之间解决民事纠纷的分工，其实质是确定人民法院行使民事审判权的范围和权限。二、法院主管民事案件的范围一是由民法调整的平等权利主体之间因财产关系和人身关系发生纠纷而引起的案件；二是由婚姻法调整的平等权利主体之间因婚姻家庭关系发生纠纷而引起的案件；三是由经济法调整的平等权利主体之间因经济关系发生纠纷而引起的案件；四是由劳动法调整的用人单位与劳动者之间因劳动关系发生纠纷而引起的案件；〔劳动争议〕五是由其他法律调整的社会关系发生争议，法律明确规定依照民事诉讼程序审理的案件；六是由海商法调整的海上运输关系和船舶关系发生纠纷而引起的海事案件；七是适用民事诉讼法中特别程序、催促程序、公示催告程序审理的几类非民事权益争议案件。原告接到通知后于同年11月27日向法院提起诉讼，诉称：原、被告之间已建立起十余年的房屋租赁关系，双方间不存在单位内局部房纠纷问题，本案不是因单位内局部房引起的纠纷，而是职工购置单位自管房的纠纷，属于人民法院管辖范围；原告作为现有住户有权根据?城市公有房屋管理规定?和被告设备安装公司及厦门分公司作出的?关于厦门分公司出售企业公有住房的有关规定?向被告设备安装公司及厦门分公司购置所租赁的公有住房，请求判令被告按厦门市出售公有房屋的有关规定为原告吴裴英办理其所住公有住房的购房手续。被告辩称：原告的丈夫调离单位之后，按单位内部职工住房管理规定，原告不具有分得家属成套住房的条件，应予以腾退其居住的公房，所以本案是单位内局部房引起的纠纷，属于单位内部的行政管理关系，不属于人民法院的管辖范围，请求人民法院驳回原告的起诉；而且被告作为房屋的所有权人，依法享有对房屋占有、使用、收益和处分的权利，国家、省、市制定的出售单位自管公有住房的有关规定并未强制企业必须无条件按本钱价、标准价出售现有住房，而是充分尊重企业的房屋处置权，因此被告享有按单位实际情况自行处置房屋的权利。裁判：一审法院开庭审理后认为：原告符合厦门市公有住房出售方法及补充规定的购房条件，具备购置设备安装公司及厦门分公司自管房资格，被告不为原告办理购房手续没有理由，依照?民事诉讼法?第64条，?劳动法?第3条第1款，?厦门市住房制度改革实施方案?并参照?厦门市公有住房出售方法?及补充规定，判决被告于本判决生效之日起10日内按厦门市出售公有房屋的有关规定为原告办理其现住公有住房的购房手续。一审宣判后，被告以一审法院认定事实不清、适用程序错误、缺乏法律依据为由，请求二审法院改判驳回原告吴裴英的诉讼请求。原告辩论认为原判认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。案例2：甲公司和乙公司签订一份机械设备修理合同，由乙公司为甲公司在甲公司所在地修理机械设备。乙公司工作人员在修理过程中，不慎将甲公司职工田某的手砸伤。围绕田某的损失赔偿，各方当事人发生争议。田某可以通过哪种法律方法解决自己的损失问题？1、人民调解不是诉讼的必经阶段。2、当事人对人民调解协议不服，仍然可以向法院起诉。〔二〕人民法院主管与仲裁机关解决民事纠纷的关系人民法院主管与仲裁机关解决民事纠纷的关系是排斥的关系。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议的，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。当事人在仲裁裁决被法院依法撤销或裁定不予执行，又未重新达成仲裁协议的情况下向法院提起民事诉讼的，法院应当受理。某仲裁机构对甲公司与乙公司之间的合同纠纷进行裁决后，乙公司不履行仲裁裁决。甲公司向法院申请强制执行，乙公司申请法院裁定不予执行。经审查，法院认为乙公司的申请理由成立，裁定不予执行该仲裁裁决。对此，以下哪一种说法是正确的？A．甲公司可以就法院的裁定提请复议一次B．甲公司与乙公司可以重新达成仲裁协议申请仲裁C．甲公司与乙公司可以按原仲裁协议申请仲裁D．当事人不可以再就该纠纷重新达成仲裁协议，此案只能向法院起诉法院经审理判决被告败诉，被告立即上诉，理由是事先有仲裁协议，法院判决无效。问：１．合同中的仲裁条款有效还是无效？为什么？２．争议发生后签订的仲裁协议有效还是无效？３．海辰食品研究所向法院起诉是否正确？为什么？４．法院审理本案是否合法？为什么？５．上诉理由是否正确？６．被告是否具有上诉权？为什么？答案：１．仲裁条款无效；因为未指明具体仲裁机构，内容不明确，无法履行。２．新仲裁协议是有效的。３．起诉是不正确的；因为存在有效的仲裁协议，就不应起诉。４．法院审理本案是合法的；因为当事人一方起诉，未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉辩论的，视为该人民法院有管辖权。５．上诉理由不正确。６．被告在法定期限内有权上诉；因为在上诉期限内提出上诉，无论上诉理由是否成立，不影响上诉权。人民法院处理上述刑民〔或行民〕交叉的纠纷，应依照不同情况决定：1、刑事诉讼或者行政诉讼认定的事实对民事案件有预决效力，民事判决不能作出与之相冲突的裁判。2、在一些情况下，当事人对民事纠纷可以选择是以附带刑事或者附带行政诉讼方式提起，还是单独提起民事诉讼；单独提起民事诉讼的，有的可以不等刑事或者行政问题处理结果而先行解决。第二节民事案件管辖概说一、民事案件管辖的概念民事案件的管辖，是指确定各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。二、民事案件管辖与主管的关系主管与管辖是民事诉讼中具有密切联系的两个概念。主管先于管辖发生，它是确定管辖的前提与根底，只有首先确定某一纠纷属于民事诉讼受案范围后,才有必要通过管辖将它具体分配到某个人民法院，而管辖那么是对属于人民法院民事诉讼主管范围案件的具体落实，确定由哪个人民法院来具体行使审判权。三、划分法院之间管辖民事案件范围的原那么１、便于当事人进行诉讼。２、便于人民法院审理案件和执行裁判。３、保证案件的公正审判。４、保证各级人民法院工作负担的均衡。５、确定性与灵活性相结合。６、有利于维护国家主权。四、管辖恒定管辖恒定，是指管辖权确实定，以原告起诉时为准，此后无论案件情况有何变化，案件始终由受诉法院管辖。管辖恒定制度，主要目的在于保证案件得到及时审理，防止诉讼的延误。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。级别管辖恒定主要指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后，不因为诉讼过程中标的额增加或减少而变动。最高人民法院１９９６年５月在?关于执行级别管辖规定几个问题的批复?中规定：“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉人民法院级别管辖权限的，一般不再予以变动。但当事人成心躲避有关级别管辖等规定的除外。〞地域管辖恒定指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因为诉讼过程中确定管辖的因素的变动而改变。有管辖权的法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的法院。2006年3月，家住B市海河区的郑明明向陈发发居住所在的B市丹阳区人民法院起诉，要求返还借款1万元。丹阳区人民法院受理了此案。2006年4月，经政府正式批准，陈发发居住地所属的街道划归B市正义区。而在2006年5月，陈发发的居所又迁至口市夏浦区，并在该区落入户口。在此情况下，郑明明诉陈发发还款一案应由哪一法院审理？A．由B市丹阳区法院继续审理B．由B市丹阳区法院将案件移送到B市正义区法院C．由B市丹阳区法院将案件移送到B市夏浦区法院D．由B市丹阳区法院将案件报送B市中级人民法院指定管辖第三节级别管辖一、级别管辖的概念和确定级别管辖的依据级别管辖，是指上、下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。确定不同级别的人民法院管辖第一审民事案件的主要依据是：1、案件的性质〔专利纠纷、海事海商案件〕2、案件影响的大小〔案件的情节、涉案人数、案件影响范围〕3、繁简程度：〔诉讼标的的金额大小、法律关系的复杂程度、事实清楚程度、争议的复杂程度等〕二、各级人民法院管辖的第一审民事案件〔一〕基层人民法院管辖的第一审民事案件?民事诉讼法?第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。〞所以，第一审民事案件原那么上由基层人民法院管辖。2、在本辖区有重大影响的案件。中级人民法院的辖区有重大影响的案件，是指案情复杂、涉及范围广、诉讼标的的金额较大，案发后案件处理结果的影响超出了基层人民法院的辖区范围。第五，商标民事纠纷第一审案件。商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1—2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。涉及著名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、方案单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准；未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。〔2021年1月5日开始〕第六，诉讼标的额大或诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件。第十一，与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖。上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件。〔三〕高级人民法院管辖的第一审民事案件高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。各省、自治区、直辖市高级人民法院可以依照民事诉讼法第十九条第〔二〕项、第二十条的规定，从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。重庆市高级法院和中级法院管辖：一、高级人民法院管辖诉讼标的额在1亿元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在5000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。

二、第一、第五中级人民法院管辖诉讼标的额在800万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在300万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外以上、涉港澳台的第一审民商事案件。

三、第二、三、四中级人民法院管辖诉讼标的额在500万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在200万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。

三、最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复1、在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下，发生纠纷起诉至法院的，如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的，应以合同总金额加上其他请求额作为诉讼标的额，并据以确定级别管辖；如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额，并据以确定级别管辖。2、当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动。但是当事人成心躲避有关级别管辖等规定的除外。3、按照级别管辖规定应当由上级人民法院管辖的案件，上级人民法院交由下级人民法院审理的，该下级人民法院不得再交其下级人民法院审理。4、人民法院受理案件后，发现不符合级别管辖规定的，应按我院法函〔１９９５〕９５号?关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函?的意见办理。第四节地域管辖一、地域管辖的概念和种类1、地域管辖，是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。2、地域管辖确实定标准：1以人的住所地为标准确定一般地域管辖法院〔原告就被告〕2以物的所在地为标准确定特殊地域管辖法院3以当事人协议为标准确定协议管辖4以特殊案件为标准确定专属管辖3、地域管辖与级别管辖的区别与联系：〔1〕地域管辖与级别管辖不同。级别管辖从纵向划分上、下级人民法院之间受理第一审民事案件的权限和分工，解决某一民事案件应由哪一级人民法院管辖的问题；而地域管辖从横向划分同级人民法院之间受理第一审民事案件的权限和分工，解决某一民事案件应由哪一个人民法院管辖的问题。〔2〕但是二者是有联系的。地域管辖是在级别管辖的根底上划分的，只有在级别管辖明确的前提下，才能确定地域管辖；而要最终确定某一案件的管辖法院，那么必须在确定了级别管辖之后，再通过地域管辖来进一步具体落实受诉法院。二、一般地域管辖〔一〕一般地域管辖的原那么一般地域管辖，又称普通管辖，是指以当事人住所地与法院辖区的关系来确定管辖法院。1、一般地域管辖的原那么是“原告就被告〞，即民事诉讼由被告所在地人民法院管辖。?民事诉讼法?第22条第1款规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所人民法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。〔经常居住地优先于住所地〕住所地，是指公民的户籍所在地。经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。?民事诉讼法?第22条第2款规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。这里所说的法人或者其他组织的住所地，是指其主要营业地或者主要办事机构所在地。如果被告是不具有法人资格的其他组织形式，又没有办事机构，那么应由被告注册登记地人民法院管辖。〔3〕夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉的离婚案件，由被告经常居住地人民法院管辖。〔4〕不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。〔5〕双方当事人均被注销城镇户口的，由被告居住地的法院管辖。〔6〕当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出缺乏一年的，由其原户籍所在地法院管辖；超过一年的，由其居住地法院管辖。〔7〕债权人申请支付令，适用民事诉讼法第22条规定，由债务人住所地的基层法院管辖。(8)代位权诉讼和撤销权诉讼债权人依照合同法的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。债权人依照合同法的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。〔2〕对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。被告下落不明或者已经宣告失踪的情况下，根本无法确定其住所地或者经常居住地，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖，可以方便原告行使诉权。〔3〕对正在被劳动教养的人提起的诉讼。被劳动教养的人由于离开了住所地或者经常居住地，集中在特定场所接受劳动教养，人身自由受到一定的限制。如果向被告劳动教养地人民法院起诉，对原告来说，十分不便，法律规定由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖。〔4〕对正在被监禁的人提起的诉讼。正在被监禁的人，包括已决犯和未决犯，都丧失了人身自由，脱离了住所地或者经常居住地，不仅不便原告向被告监禁地人民法院起诉，而且由被告监禁地人民法院管辖，很可能造成其工作量过大，法律规定原告住所地或者经常居住地人民法院为有管辖权法院是比较恰当的。张某和薛某均为甲市人，双方在乙市登记结婚，后薛某在丙市被判处有期徒刑3年，薛某服刑1年后张某将户口迁到丁市，欲起诉与尚在服刑的薛某离婚，对此案哪一个法院有管辖权？A．甲市B．乙市C．丙市D．丁市4、离婚诉讼管辖的特别规定：〔1〕在国内结婚后定居国外的华侨，如定居国法院规定离婚诉讼必须由婚姻缔结地法院管辖，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地法院管辖；〔2〕在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地法院管辖；〔3〕中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不管哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖；〔4〕中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的法院管辖。三、特殊地域管辖特殊地域管辖，又称特别地域管辖，是指以诉讼标的所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。〔一〕因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖当事人签订的经济合同虽具有明确、标准的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的局部权利义务内容相符的，那么以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议，吴某将一幅名人字画以10万元的价格卖给王某并约定双方在丙市一手交钱一手交货，后吴某翻悔并电告王某自己已将字画卖给他人。王假设想追究吴的违约责任，应向何地法院起诉？A．甲市法院 B．乙市法院 C．丙市法院 D．丁市法院答案：A〔三〕因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖票据支付地是指票据上载明的付款地，票据上未载明付款地的，汇票付款人或者代理付款人的营业场所、住所或者经常居住地，本票出票人的营业场所，支票付款人或者代理付款人的营业场所所在地为票据付款地。代理付款人即付款人的委托代理人，是指根据付款人的委托代为支付票据金额的银行、信用合作社等金融机构。因非票据权利纠纷提起的诉讼，依法由被告住所地人民法院管辖。〔六〕因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。〔八〕因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖海难救助，是指对海上遇难的船舶及所载的货物或者人员给予援救。实施救助的外力量，可能是从事救助的专业单位，也可能是邻近或者经过的船舶。救助活动完成后，实施救助的一方有权要求被救助的一方给付一定报酬，这就是海难救助费用。根据我国?民事诉讼法?的规定，以下哪一法院对因共同海损而提起的诉讼无管辖权？A．船舶最先到达地的人民法院B．被告所在地的人民法院C．共同海损理算地的人民法院D．航程终止地人民法院根据我国民事诉讼法的规定，以下哪些案件被告住所地法院有管辖权？A．某航班飞机延误，局部乘客对航空公司提出违约赔偿之诉B．某公共汽车因为违章行使而与其他车辆发生碰撞，受伤乘客向公交公司提出损害赔偿的之诉C．原告对下落不明的被告提起的给付扶养费的诉讼D．货轮甲和客轮乙在我国领海上相撞，途经此海域的属于丙公司的客轮对甲乙两船人员进行了救助，后丙公司向我国法院提起诉讼，请求支付救助费答案：AB四、专属管辖专属管辖，是指对某些特定类型的案件，法律强制规定只能由特定的人民法院行使管辖权。但凡专属管辖的案件，只能由法律明文规定的人民法院管辖，其他人民法院均无管辖权，从而排除了一般地域管辖和特殊地域管辖的适用。对于专属管辖的案件，当事人双方无权以协议或约定的方式变更管辖法院，从而排除协议管辖的适用。根据?民事诉讼法?第34条的规定，以下案件由人民法院专属管辖：〔一〕因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖因不动产纠纷提起的诉讼，主要是因不动产的所有权、使用权、相邻权发生纠纷而引起的诉讼，以及相邻不动产之间因地界不清发生争议而引起的诉讼等。〔二〕因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。港口作业中发生的纠纷主要有两类：一是在港口进行货物装卸、驳运、保管等作业中发生的纠纷；二是船舶在港口作业中。港口作业纠纷属于海事海商案件，应由该港口所在地的海事法院管辖。〔三〕因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖被继承人死亡时住所地与主要遗产所在地是一致的，那么该地人民法院具有管辖权。二者不一致的，那么这两个地方的人民法院都有管辖权，当事人可以任选其中一个人民法院提起诉讼。如果被继承人的遗产分散在几个人民法院辖区，应以遗产的数量和价值来确定主要遗产所在地，进而确定管辖法院。问题：如果主要遗产是不动产，应当作为不动产纠纷还是作为遗产纠纷来确定管辖法院？正确的做法是依据遗产纠纷来确定管辖法院，即此类案件由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院确定管辖法院。六、非涉外诉讼中的议管辖协议管辖，是指双方当事人在纠纷发生之前或发生之后，以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。协议管辖有明示协议管辖和默示协议管辖之分。前者必须有当事人约定管辖的书面协议；后者那么指从原告向无管辖权的人民法院起诉，法院受理后被告不对管辖权异议并应诉辩论，推断双方当事人均同意由该法院管辖。我国民事诉讼法没有普遍地成认默示协议管辖，只是在涉外民事诉讼程序特别规定了默示协议管辖。不具有涉外因素的民事案件，当事人成心向无管辖权的人民法院起诉的，人民法院应当根据民事诉讼法的规定，将案件移送给有管辖权的人民法院管辖。?民事诉讼法?第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。〞非涉外诉讼中的协议管辖必须符合以下几个条件：1、事人协议管辖的案件，只限于合同案件，并且只限于第一审民事经济纠纷案件中的合同案件。2、合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。3、须以书面合同的形式选择管辖，包括书面合同中的协议管辖条款或者是诉讼前双方当事人达成的管辖协议，口头协议无效。4、议管辖不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。以下哪些做法不符合民事诉讼法关于协议管辖的规定？A．合同当事人约定二审管辖法院B．合同当事人口头约定管辖法院C．合同当事人共同选定了甲、乙两个与案件有联系的地方基层人民法院为管辖法院D．合同当事人约定由合同签订地法院管辖答案：ABC锦江县、龙口县、华阳县均为南武市的市辖县，属G省。锦江县东方化工厂与龙口县生资公司在华阳县签订了一份化肥购销合同，东方化工厂为出售方、生资公司为购置方，货款总价为15万元，合同约定由东方化工厂将货送至龙口县生资公司。现当事人双方同意以协议的方式约定该合同发生纠纷的管辖法院。依照我国法律，他们可以约定哪一法院管辖？A．锦江县基层人民法院B．龙口县基层人民法院C．华阳县基层人民法院D．G省高级人民法院第五节移送管辖和指定管辖一、移送管辖移送管辖，是指已经受理案件的人民法院，因发现本法院对该案件没有管辖权，而将案件移送给有管辖权的人民法院审理。移送管辖是案件从无管辖权的法院向有管辖权法院的移送。移送管辖必须符合以下条件：第一，移送法院已经受理了案件；〔如未受理，告之向有管辖权的法院起诉；如坚持起诉，那么裁定不予受理。〕第二，移送法院经审查，发现对该案件确无管辖权；第三，受移送的人民法院依法对该案具有管辖权。适用移送管辖应当遵守的两条要求是：(1)受移送的法院对所移送的案件应当受理，不得再自行移送----如果受移送法院不受理，由上级法院指定管辖或者原告重新向有管辖权的法院起诉。(2)受移送的法院如果认为受移送的案件依法不属本法院管辖的，应当报请上级法院指定管辖。注意三个问题：〔1〕管辖恒定原那么，法院是否具有管辖权以原告起诉时为准。有管辖权的法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的法院。〔2〕两个以上法院对案件都有管辖权时，应由先立案的法院管辖，先立案的法院不得将案件移送至另一有管辖权的法院。法院在立案前发现其他有管辖权的法院已先立案的，不得重复立案，立案后发现其他有管辖权的法院已先立案的，应当在7日内裁定给先立案的法院。孔某在A市甲区拥有住房2间，在孔某外出旅游期间，位于A市乙区的建筑工程队对孔某隔壁李某房屋进行翻修。在翻修过程中，施工队不慎将孔某家的山墙砖块碰掉，砖块落入孔某家中，损坏电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情，遂交涉，但未获结果。孔某向乙区法院起诉。乙区法院认为甲区法院审理更方便，故根据被告申请裁定移送至甲区法院，甲区法院却认为由乙区法院审理更便利，不同意接受移送。以下哪些说法是正确的？A．甲、乙区对本案都有管辖权B．向何法院起诉，由原告选择决定C．乙区法院的移送管辖是错误的D．甲区法院不得再自行移送，如果认为无管辖权，应报A市中级法院指定管辖答案：ABCD【案情】上海市日用化工厂退休工人郭汉先有子女五人：长子郭松林、长女郭朋娣和二女郭朋英在上海市工作，次子郭松根在重庆市沙坪坝区工作，三女郭朋秀在河南省郑州工作。五个子女均已完婚成家。2006年8月郭汉先病故后，在上海市某区遗有一楼一底的瓦房一栋〔四间卧室、一间厨房、一个阳台〕及家具等物。女子五人在办理丧事之后，为遗产继承问题发生了分歧。兄妹五人屡次开家庭会议协商，并经街道调解，始终未能达成一致意见。郭松林向上海市某区法院提起诉讼，以其弟郭松根为被告，请求法院判决自己继承房屋的三分之二。

某区法院立案后，因被告郭松根接单位电报返回重庆，便以“被告不在我市居住，现已返回重庆〞为由，将案件移送给重庆沙坪坝区法院审理。

【问题】1．本案移送是否正确？

2．本案应由哪个法院管辖？二、指定管辖指定管辖，是指上级人民法院根据法律规定，以裁定的方式，指定其辖区内的下级人民法院对某一民事案件行使管辖权。根据我国民事诉讼法的规定，以下两种情况需要上级人民法院指定管辖：1.有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖；2.人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。〔30日内指定〕发生管辖权争议的两个法院因协商不成报请它们的共同上级法院指定管辖时：〔1〕如双方为同属一个地、市辖区的基层法院，由该地、市的中级法院及时指定管辖。〔2〕如双方为同属一个省、自治区、直辖市的两个法院，由该省、自治区、直辖市的高级法院及时指定管辖。〔3〕如双方为跨省、自治区、直辖市的法院，高级法院协商不成的，由最高法院及时指定管辖。〔4〕依前款规定报请上级法院指定管辖时，应当逐级进行。注意内容：两个以上法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他法院审理，或者由自己提审。三、管辖权的转移管辖权的转移，是指经上级人民法院的决定或者同意，将某一案件的诉讼管辖权由下级人民法院转移给上级人民法院，或者由上级人民法院转移给下级人民法院。管辖权的转移，是对级别管辖的补充和变通。对重大疑难、新类型和在适用法律上有普遍意义的案件，可以依照民事诉讼法第三十九条的规定，由上级人民法院自行决定由其审理，或者根据下级人民法院报请决定由其审理。第六节管辖权异议一、管辖权异议的概念管辖权异议，是指法院受理民事案件以后，当事人向受诉法院提出的不服该法院对本案行使管辖权的意见或者主张。当事人对管辖权问题提出异议，可以引起对该问题的辩论。二、提出管辖权异议的条件当事人提出管辖权异议，必须符合以下三个条件：1、提出管辖权异议的主体，只能是本案的当事人。〔争论颇多〕2、当事人对管辖权有异议的，应当在提交辩论状期间提出。3、当事人提出管辖权异议的形式，一般应当通过书面方式提出。三、对管辖权异议的处理根据我国民事诉讼法的规定，受诉人民法院对当事人提出的异议应当进行审查。经过审查，作出如下处理：〔1〕认为当事人对管辖权的异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院。法院在裁定移送时，遇有两个以上法院都有管辖权的案件，究竟向那一个法院移送，应当征求原告的意见。〔2〕异议不成立的，裁定驳回当事人的异议。注意：当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院；对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。同时还应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。王某与李某因合同发生争议，王向李住所地法院提起诉讼，要求李履行合同。法院受理后，非合同当事人唐某认为自己对原被告之间争议的合同标的物拥有所有权，要求参加诉讼。参加诉讼后，唐某认为受理法院无管辖权，便提出管辖权异议。以下说法哪一个是正确的？A．唐某可以提出管辖异议，因为唐是有独立请求权的第三人B．唐某可以提出管辖异议，因为管辖错误将损害其实体权利C．唐某不能提出管辖异议，因为唐不是本诉的当事人D．唐某不能提出管辖异议，因为唐不是本案的当事人答案：C关于管辖权异议的表述，以下哪一选项是错误的？A．当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议B．通常情况下，当事人只能在提交辩论状期间提出管辖异议C．管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回D．对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理依据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，以下关于管辖问题的哪一项表述是错误的？A．适用催促程序的案件只能由基层人民法院管辖B．按级别管辖权限，高级人民法院有权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件C．协议管辖不可以变更级别管辖D．涉外民事诉讼中不动产纠纷由不动产所在地法院管辖第十一章诉讼当事人

第一节

当事人概述一、当事人的概念和意义民事诉讼当事人，是以自己的名义要求人民法院保护民事权利或者法律关系、受人民法院裁判约束的起诉方和被诉方。一般来说，只要同时符合以下三个要求的主体就可成为民事诉讼当事人：1.以自己的名义起诉或者应诉，实施诉讼行为。2.向法院请求解决争议、保护民事权益。3.接受法院裁判的约束。二、当事人确实定和当事人的称谓

〔一〕当事人确实定当事人确实定，就是指在具体的诉讼案件中决定何人为当事人。

在实体利害关系当事人的定义下，确定当事人或者是以实体法为标准，或者是以判决所认定的利害关系人为标准。当事人应当在原告起诉时确定。〔二〕当事人的称谓在第一审普通程序和简易程序中，狭义当事人仅包括原告和被告。广义的当事人除原告和被告外，还包括共同诉讼人、诉讼代表人及有独立请求权的第三人。在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人，其中既包括一审的原告和被告，也包括有独立请求权的第三人和被人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人。在特别程序中，称为申请人、起诉人等。在审判监督程序中，假设适用第一审程序审理，分别称为原审原告、原审被告、原审第三人；假设适用第二审程序审理，那么分别称为原审上诉人、原审被上诉人、原审第三人。在执行程序中，那么称为申请人和被申请人〔或申请执行人和被执行人〕。三、当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力〔一〕当事人的诉讼权利能力诉讼权利能力，又称诉讼法上的权利能力或当事人能力，指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。诉讼权利能力以民事权利能力为根底，并与民事权利能力相适应，即但凡具有民事权利能力，能够参加民事活动的主体，也就同时具有诉讼权利能力，能够成为诉讼当事人，参加诉讼活动。当事人的诉讼权利能力具有严格的身份性，既不能抛弃，也不能转让，同时也不允许剥夺。在特殊情况下，没有民事权利能力的人，却可能依法享有独立的诉讼权利能力。--------非实体当事人。1、非法人型其他组织2、宣告失踪的财产代管人3、遗产管理人、遗嘱执行人4、保护死者名誉权、著作权而提起诉讼的死者的近亲属5、清算组织〔二〕当事人的诉讼行为能力诉讼行为能力，是指当事人能够自己实施诉讼行为、行使诉讼权利和履行诉讼义务的资格，它又称为诉讼能力。有诉讼权利能力，又有诉讼行为能力的人，才能够亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利、履行诉讼义务。如果当事人只有诉讼权利能力而无诉讼行为能力，需要由其法定代理人代为诉讼。根据我国?民事诉讼法?的规定，以下哪些人有资格作为民事诉讼的当事人？A．精神病患者及10周岁以下的儿童B．年满10周岁但未满16周岁的儿童C．年满16周岁且有劳动收入的公民D．年满18周岁且智力正常的公民周童〔5岁〕星期天和祖母李霞去公园玩，游戏过程中周童将林晨〔6岁〕的双眼划伤致使林晨的右眼失明、左眼视力下降。林晨的父亲林坷要求周家赔偿林晨的医疗费、伤残费共计6万元。周童的父亲周志伟以周童是未成年人为由拒绝赔偿。林家无奈只好诉至法院。以下关于本案诉讼参与人地位的表述哪项是正确的？A．本案原告是林晨，其父林坷是林晨法定代理人，被告是周童，其父周志伟是周童的法定代理人，李霞是证人B．本案被告是周童，周志伟是其法定代理人，李霞是无独立请求权的第三人C．本案原告是林坷，被告是周志伟和李霞D．本案原告是林坷和林晨，被告是周志伟、李霞和周童四

、当事人的诉讼权利〔一〕请求司法保护〔二〕委托诉讼代理人〔三〕申请回避〔四〕收集和提供证据〔五〕陈述、质证和辩论〔六〕选择调解〔七〕自行和解〔八〕申请财产保全或者先予执行〔九〕提起上诉〔十〕申请执行〔十一〕查阅、复制本案材料、法律文书〔十二〕申请再审五、当事人的诉讼义务〔一〕依法行使诉讼权利，不得滥用诉讼权利，不得损害他人的合法权益。〔二〕遵守诉讼秩序。〔三〕履行生效的法律文书。负有义务的当事人拒绝履行的，人民法院可以强制执行。六、诉讼承担〔一〕诉讼承担的含义诉讼承担也称诉讼权利义务的承担。其含义是在诉讼进行中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利转移给案外人，由该案外人续行原当事人已经开始的诉讼。最高法院?民诉法适用意见?第44条指出，“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。〞〔二〕诉讼承担的事由

1、诉讼进行中当事人死亡，由继承人或者遗产管理人承担诉讼。

2、诉讼进行中，一方当事人为法人或者其他组织的民事主体资格消灭的，由承受其权利义务的主体承担诉讼。

3、诉讼中当事人转移其实体权利义务，可以引起诉讼承担。〔三〕诉讼承担的法律后果

发生诉讼承担后，承担诉讼的新当事人应当继续原当事人已经开始的诉讼，诉讼程序继续进行而不是重新开始；原当事人所进行的一切诉讼行为，对新当事人都发生诉讼法上的效力。七、当事人的更换和追加

〔一〕当事人的更换1、概念当事人的更换是指在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人为非正当当事人的，通知有关的正当当事人参加诉讼，而要求非正当当事人退出诉讼的一种活动。因此，当事人的更换，实际上是非正当当事人被更换。原告和被告都存在被更换的可能。2、更换当事人的意义

实际诉讼中，诉状所记载的当事人有可能是非正当当事人，该当事人不是实体的民事权利义务关系的主体，其诉讼没有实质意义。即使法院对非正当当事人之间的诉讼作出实体判决，并不能解决真正利害关系人之间的纠纷。3、当事人不适格发生的当事人变更任意的当事人变更是相对于法定的当事人变更而言的。任意的当事人变更不是因为出现了某种情况，根据法律规定所发生的当事人变更，是指在诉讼过程中，因原诉讼当事人不适格发生的当事人变更。

4、更换当事人应当注意的问题〔1〕非正当被告必须是对案件争执没有诉的利益，从而自愿退出诉讼或者法院命令其退出诉讼的人。

〔2〕需要更换非正当原告的，必须征得具有正当原告资格的案外人同意。法院不能强制当事人提起一个诉讼，所也不能强制更换原告。案外人有正当原告资格却不愿意成为起诉方的情况下，法院应当裁定终结诉讼。〔3〕更换非正当的被告，以原告提出申请或者更改诉状为前提。有正当被告资格的案外人不愿意参加诉讼居于被诉地位的，人民法院应当命令其参加诉讼。开庭审理前，被告一方被确认为非正当被告，原告没有申请或者不同意更换被告的，法院应当裁定驳回起诉。〔

4〕更换当事人应当在第一审开庭前进行。具体地说，应当在举证时效届满前提出有关非正当当事人的抗辩事由。如果法院在开庭审理中发现当事人为非正当当事人，可以直接判决驳回诉讼请求。〔5〕第二审过程中，当事人可以就非正当当事人问题提起上诉。第二审程序查明第一审应当更换当事人而没有更换的，应当通知更换后的有关适格当事人并进行调解，调解不成的情况下应当裁定撤销原判发回重审。〔6〕更换非正当当事人必须由受诉人民法院作出裁定。更换当事人后，诉讼应当重新开始。原当事人的诉讼行为对更换后的当事人不发生效力。被更换的当事人，再次就同一诉讼标的起诉时，将不被法院接受，即该裁定产生“一事不再理〞的效果。〔二〕必要共同诉讼人的追加在必要共同诉讼中，诉讼标的具有同一性，法院只能合并审理和合一判决，当事人只能一同起诉或应诉，否那么当事人将不适格。因此在起诉或应诉时，如果有局部当事人没有参加诉讼，就需要追加当事人。追加当事人的方式有两种：一是由法院依职权进行；二是由法院根据参加诉讼的当事人的申请追加。人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。对被追加的被告，如果不愿参加诉讼的，法院一般可以对其缺席判决，但对符合拘传条件的被告，那么可以通过拘传，强制其到庭参加诉讼。第十三条为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在成心或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。被继承人王明春于1997年去世，其妻王张氏先于其死亡。王明春有子王繁学、王繁茂两人，有女王繁丽、王繁梅两人。其次女王繁丽于1996年死亡，留有一子李玉芬，一女李玉玲。现王繁学与王繁茂两人因继承王明春的遗产发生纠纷，王繁学以王繁茂为被告诉诸法院。法院受理此案后，通知王繁梅、李玉芬、李玉玲参加诉讼，王繁梅表示愿意参加诉讼，但她参加诉讼对遗产分割的观点既不同意王繁茂的观点，也不同意王繁学的观点，李玉芬表示参加诉讼，李玉玲那么表示想继承王明春的遗产，但不愿意参加诉讼。在此情况下，本案原告应该是哪些人？A．王繁学B．王繁梅C．李玉芬D．李玉玲答案：ACD家住上海的王甲继承其父遗产房屋三间，后将其改为铺面经营小商品。在北京工作的王乙〔王甲之弟〕知道此事后，认为自己并没有放弃继承权，故与王甲交涉。王甲对此不予理睬，王乙便向法院提起诉讼。案件受理后，李某向法院主张自己作为被继承人的养子，拥有继承权，并通过法定程序以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼。诉讼中，李某认为自己与王氏两兄弟关系不错，担忧打官司会伤了和气，便退出了诉讼。不久，李认为退出不妥，又向法院要求参加诉讼。针对本案的具体情况和诉讼法理论，以下哪一种观点是正确的？A．作为诉讼参加人，李某不能重复参加本案诉讼B．根据诚信原那么，李某不能再参加本案诉讼C．在最后一次庭审辩论终结之前，李某均可以参加本案诉讼D．只有在开庭审理之前，李某才能再参加本案诉讼。甲对乙提起财产损害赔偿之诉，一审法院判决甲胜诉。乙不服，提出上诉。二审法院发现丙是必须参加诉讼的共同诉讼人，便追加其参加诉讼。但丙既不参加诉讼，也不表示放弃权利。在此情况下，二审法院应如何处理？A．仍将其列为二审的当事人，依法作出判决B．仍将其列为二审的当事人，可以缺席判决C不能将其列为二审的当事人，但可直接根据上诉人的请求作出判决D不能将其列为二审的当事人，可以裁定撤销原判决、发回原审法院重审第二节原告和被告二、原告与被告确实定以民事法律关系为根底，而不应当是以民事责任的承担为标准。三、类别〔一〕公民公民以自己名义或委托的代理人进行诉讼。１、以业主身份作为当事人。即公民成为个体工商户的，应以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，还应在法律文书中注明登记的字号。２、以雇主身份作为当事人。即个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因成心或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动〞，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动〞。3、以直接责任人的身份作为当事人。即法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。甲被生前工作单位申报为革命烈士，某报对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为，谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼？A．甲生前的工作单位B．甲的子女C．宣传甲事迹的某报社D．批准甲为烈士的某省政府甲公司董事会作出一项决议，局部股东认为该决议违反公司章程，欲通过诉讼请求法院撤销董事会的决议。这些股东应当如何提起诉讼？

A．以股东会名义起诉公司

B．以公司名义起诉董事会

C．以股东名义起诉董事会

D．以股东名义起诉公司

答案：D〔二〕法人法人也是民事主体，在与他人发生争议后，也可以自己名义起诉或应诉，成为当事人。法人作为当事人，应由其法定代表人进行诉讼。法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为对法人仍然有效。根据?民诉意见?，法人作为诉讼当事人的情形，还包括：1、法人工作人员因职务行为或者授权行为发生诉讼时，该法人为当事人。2、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业法人为当事人。3、法人非依法设立的分支机构，或者是依法设立，但是没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。4、冒用法人名义对外从事民事活动引起的争议，责任人是当事人。以尚未成立或者终止后的法人的名义从事活动引起的争议，责任人是当事人。陈辉因其存于中国工商银行A县支行曲塘储蓄所的5万元存款被人冒领，欲诉诸法院。请帮他确定本案以谁为被告？A．曲塘储蓄所B．曲塘储蓄所、A县支行C．A县支行D．中国工商银行总行(三)其他组织其他组织也可以作为民事诉讼中的当事人。根据?民诉意见?，作为民事诉讼当事人的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织作为民事诉讼当事人时，应由其主要负责人进行诉讼。第三节

共同诉讼人

一、共同诉讼概述共同诉讼是指当事人一方或双方为两人(含两人)以上的诉讼。二、必要共同诉讼(一)必要共同诉讼的概念和特征必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并合一判决的共同诉讼。

所谓诉讼标的是同一的，是指共同诉讼人与对方当事人之间是同一个诉讼标的，在这个诉讼标的中他们共同享有权利，或者共同承担义务。[讨论案例]赵瑜、钱明约好一同去打猎。一天，两人各带一支同型号的猎枪到远郊林区打猎。上山后赵瑜、钱明并肩朝山里走，端着枪搜寻猎物。走了一个多小时，没有发现一个猎物。突然，赵瑜发现不远处灌木丛在摇动，就拍拍钱明的肩膀，用手指了指正在摇晃的灌木丛，然后就端起枪瞄准了灌木丛，钱明也举枪瞄准。两人一起开了一枪，就听灌木丛后“啊〞的叫了一声，赵、钱二人跑过去一看，一个人躺在那里，腿上中了一枪。原来是一位农民在山里拉柴，被赵、钱二人误认为是动物而被射伤。共同危险行为的构成要件有以下几个：①数人行为。②行为具有危险性质。行为的性质是否危险，应这样确定：其‘，它所威胁、或将要损害或正在损害或已经损害的客体是受民法所保护的他人的民事权益，因此行为本身具有违法性。本案被告赵瑜、钱明在林区开枪所损害的是他人身体健康的民事权利。其二，这种危险是现实存在的，不仅仅是一种可能性或者必然性。③加害人的不可确定性。共同危险行为实质上只是行为人中的一个或一局部是加害者，不是每个人的行为都对损害结果的发生具有因果关系。为了保护受害人的合法利益，考虑到加害人的过失，法律便将全部共同危险行为人的行为视为一个整体，不要求受害人对确切加害人进行判别，法院也不主动确认谁是确切的加害人，而判决所有共同危