金融消费纠纷中银行等机构审慎责任法律认定

一、适当性义务和告知说明义务

（-）根据《证券法》规定，适当性义务包括告知说明

义务

（二）对于是否区分适当性义务和告知说明义务，司法

实践观点不一

（三）小结

二、适当性义务的内容

（-）产品和客户标准分业而定

（二）“匹配”评判标准侧重于金融消费者的投资习惯

三、告知说明义务的内容

（一）风险揭示

（-）告知说明义务不局限于风险揭示

四、法律性质

（一）有关义务系先合同义务，违者应负缔约过失责任,

适用特定的计算方式

（二）有关义务系法定义务，不得约定免除

五、结语

2005年，银监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂

行办法》规定，商业银行利用理财顾问服务向客户推介

投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和

承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品

由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作

市场及方式，揭示相关风险。卖方金融机构适当性义务

制度滥觞于此。直至《关于规范金融机构资产管理业务

的指导意见》（以下简称《资管新规》）、《证券法》

（2019年修订），从法律到部门规章，适当性义务正式

成为一项写入法律，为各业金融机构所承担的法定义务。

从无到有，无论是对于其的行政监管还是司法裁判，都

可谓是在摸索前进。

随着2019年11月14日《全国法院民商事审判工作会议

纪要》（以下简称《九民纪要》）的颁布，最高人民法

院确立起了一套金融消费纠纷裁判规则，但是由于制度

确立时间短、金融业态复杂、分业监管评判标准不一等

原因，相关操作指导性不足，在实践中对于责任的认定

仍然存在着很大的争议和分歧。《九民纪要》对于举证

责任、数额计算等问题的总结较为详尽，本文主要聚焦

其留白之处，通过梳理相关裁判案例，对于卖方金融机

构审慎责任的内涵、性质以及裁判依据进行研究。

■适当性义务和告知说明义务

（一）根据《证券法》规定，适当性义务包括告知说明

义务

根据2019年新修订的《证券法》第88条规定，金融机

构应当担负适当性义务，其中明确规定了解客户义务、

客户与产品匹配义务、风险揭示义务或告知说明义务，

加之潜含的了解产品义务，共计四项。这也是本文所探

讨的金融机构审慎责任的具体内涵。

（二）对于是否区分适当性义务和告知说明义务，司法

实践观点不一

《九民纪要》第72条、第76条分别规定了适当性义务

及告知说明义务，最高院的实践中（如（2020）最高法

民申4729号），对于金融机构是否违反了适当性义务及

是否违反了告知说明义务，通常分别作为争议焦点进行

处理。而在部分判决中，如（2021）鄂民申158号，在

说理亦引用《九民纪要》的情况下，将告知说明义务包

含在适当性义务之中。由此可见，司法实践中，对于适

当性义务和告知说明义务是否需要区分对待，尚缺乏统

一认知。

对于《九民纪要》的体系安排，结合最高院相关判例，

可以认为最高院有意将适当性义务和告知说明义务进行

应当从当事人利益最大化的角度出发，谨慎设计诉讼思

路，再决定是否选择区分两者，进行分别举证和辩论。

■适当性义务的内容

(-)产品和客户标准分业而定

目前，我国金融业仍然采取分业监管的管理模式，这就

导致裁判中参照的适当性义务标准并不统一。《九民纪

要》第73条认为，适当性义务的内容应以法律、法规为

依据，参照部门规章、规范性文件。具体而言，这是因

为不同金融产品适用不同的监管规则和行业规范，有关

规则规范对产品及合格投资者进行级别管理。值得注意

的是，分业监管下不可避免地存在标准交叉的情况。

就合格投资者而言，以中行原油宝为例，在准入门槛上,

银保监会制定的《银行业金融机构衍生品交易业务管理

办法》第5条规定金融机构以外的个人客户和机构客户

可以参与银行业金融机构衍生品交易，而如果根据《期

货交易管理条例》笫42条笫2款规定，境内单位或者个

人应当在证监会会同多部门制定交易办法后才能参与境

外期货交易，而该交易办法迄今没有颁行，据此期货商

也就无从吸纳消费者参与境外期货交易；在投资者分级

上，对于中行原油包案件中的投资者，国务院金融委第

28次会议将其一刀切，以1000万为标准，而非通过个

案处理中的综合认定的方式。以上两个问题，体现出在

现有监管'业态下，客户认定标准并不统一的问题。

就产品风险而言，不同监管要求对产品风险等级的划分

也存在着差异。以备受关注的（2018）京01民终8761

号“建行恩济支行案”为例，法院认定涉诉基金属于高

风险时参照了招募说明书，招募说明书中有关风险的级

别划分来自《证券投资基金运作管理办法》第29条；而

银行业直至《资管新规》、《商业银行理财业务监督管

理办法》于2018年颁行之后，才有了对相关产品进行风

险划分的依据。有了这种监管空白，银行就有可能如案

中所为，将按照证券投资基金规范应当认定为高风险的

产品认定为中风险，也就不免被法院认定为违反了相关

义务。

（二）“匹配”评判标准侧重于金融消费者的投资习惯

在认定产品风险等级和金融消费者风险能力的基础上，

法院在评判“匹配”义务时，侧重于关注金融消费者的

投资习惯和专业知识水平，而非投资数额的高低。如在

（2020）浙民终725号案件中，客户投入数千万元之巨，

虽是小学文化，但熟悉期货交易，认识期货公司高管，

甚至故意伪造个人信息。通过梳理相关案例，不难发现

银行代销理财产品引发的纠纷显著高于其他类型，银行

的败诉率也高于其他类型，一方面，这与银行接触客户

量大、客户风险偏好稳健有关；另一方面，银行作为代

销机构，为了业绩进行开拓时，客户的投资类型跨度大,

风险承受能力不一，法院更容易认定银行的过错责任。

三I告知说明义务的内容

(一)风险揭示

《九民纪要》第76条的风险揭示体现了针对投资者个案

认定的要求，风险揭示义务的负担因投资者的主观情况

从无到有皆有可能，如在(2021)粤01民终16546号案

件中，尽管银行未对客户进行风险揭示，但是客户长期

参与期货交易，在庭审中也表现出编好风险的投资意愿，

故法院认为银行无需为未进行风险揭示承担责任。值得

注意的是，风险揭示并不是个静态的过程，如果不存在

《证券期货投资者适当性管理办法》之类要求拒绝向风

险不匹配投资者销售的规范，金融机构仍可以继续销售,

但应当作出进一步的风险揭示，该义务伴随整个销售过

程。在(2019)京02民终5844号案件中，银行尽管对

客户进行了风险评估和风险告知，还告知了客户产品风

险不匹配的情况，但是没有对客户做出进一步讲解，最

终担负相应赔偿责任。

（二）告知说明义务不局限于风险揭示

《九民纪要》第76条只规定了卖方金融机构负有让金融

消费者真正了解各类高风险等级金融产品的义务以及高

风险等级投资活动的投资风险和收益，单从文意出发，

似乎卖方金融机构侧重于让金融消费者了解“风险”。

但是从《资管新规》第12条所述的7项信息及部门行业

的监管要求上来看（比如《证券期货投资者适当性管理

办法》第23条详列了6种应当告知的信息），监管要求

聚焦于真实、准确、完整，应当披露募集信息、资金投

向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和

主要投资风险等内容，可见告知说明义务不局限于风险

揭示。在（2021）沪74民终1626号案中，基金管理人

在推销产品时，许诺多位为客户熟知的人员参与基金投

资，实际过程中却没有这些人员参与，法院最终认定基

金管理人应当承担相应责任。不过，大部分案例对于未

披露真实信息是否需要承担责任呈谨慎态度，这也可能

与金融消费者收集证据的证明力度不够有关。

四法律性质

（一）有关义务系先合同义务，违者应负缔约过失责任,

适用特定的计算方式

《九民纪要（征求意见稿）》中，明确将适当性义务规

定为先合同义务，虽然最终删除了相关表述，但是最高

院及各级法院在实践中通常适用先合同义务进行认定，

相关基础适用法律依据为《民法典》第7条的诚信原则

及第500条的缔约过失责任条款。2019年新修订的《民

事证据规则》第53条实施后，厘清法律关系对于案件胜

败诉的重要性无须讳言。需要进一步指出的是，对于缔

约过失责任的计算方式究竟以实际损失还是可预期利益

为标准，一直存在争议。在公报案例（2016）最高法民终

802号民事判决中，最高院支持了可预期利益，但实践

中仍存在着大量不支持的相关案例。

《九民纪要》第77条采取了两分法，一般来说，金融机

构承担的责任以实际损失为限，只有通过满足客观上是

高风险产品及主观上金融机构存在欺诈行为的双重条

件，才应当对可预期利益承担赔偿责任。对于缔约过失

责任的具体计算方式，最高院没有统一的司法解释，因

此，责任的计算也无从适用其他规定。但需要指出的是，

未来一两年将会出台《民法典合同编司法解释》，建议

关注其中是否会对缔约过失责任的计算方式进行规定,

以及可能对《九民纪要》第77条的影响。

（二）有关义务系法定义务，不得约定免除

如前所述，适当性义务是先合同义务，违反该义务承担

责任是法定的义务，当事人的意思自治不得排除其的适

用。因