法经济学概述

第一章法经济学概述

学习目标：

1.掌握法经济学的称谓和含义。

2.掌握法经济学的形成、开展。

3.掌握法经济学研究框架、研究意义和研究方法。

“正义的第二种涵义一一•也许是最普通的涵义一一是效益。……只要稍作反思，我们

就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。……读者必

须牢记：经济学后面还有正义。法律的经济分析的解释力和改良力都可能具有广泛的限制。

然而，经济学总是可以通过向社会说明为取得非经济的正义理想所应作的让步而说明各种

价值。对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价。”

----理查德•A•波斯纳(RichardA.Posner)

第一节法经济学的理论渊源和形成

一、萌芽、孕育阶段

法律中的经济分析方法和经济学家对法律分析早期融合；

18世纪的法与经济的融合

亚当・斯密，贝卡利亚，边沁；

20世纪20年代，美国制度经济学派的主要代表康芒斯。

二、形成、普及阶段

经济学和法学的真正结合始于20世纪20年代末到3。年代初

推动力

由美国著名法学家弗兰克和卢埃林发起的法律现实主义运动；

由于1929年至1933年世界经济人危机的冲击给许多国家的经济学家、法学家所

带来的思考：市场并非万能，需要政府运用“看得见的手”来干预经济生活，市场

失灵需要进行法律救济。

法经济学的初步形成：20世纪60年代

标志：

芝加哥大学法学院《法与经济学》杂志的创刊(1958年)；

科斯1960年发表的论文《社会本钱问题》

法经济学学派的真止树立标志：

波斯纳在1973年出版的《法律的经济分析》，从法理学的高度，对法律的经济

分析学说进行了总结和概括，确立了法经济学的范畴和理论体系。

法经济学是分析作为经济增长内生变量的法律制度的变迁对经济运行的重要影响，并

在此根底上坚持效率、效益和公平、正义有机结合、交替循环上升的法律价值观，结合外

乡具体的、动态的社会标准，主要运用经济学的原理和方法来研究法律规那么和法律制度

的形成、结构、本钱一一收益，从而实现正义的三个根本成分一一平安、自由、平等的合

理平衡，以及正义和秩序有效协调的一门交叉性学科。

第二节法经济学的概念和研究对象

一、法经济学的称谓和概念

1.法经济学的称谓

法经济学(theEconomicsoftheLaw)

法律的经济分析(EconomicAnalysisofLaw)

法和经济学(LawandEconomics)

经济分析法学(JurisprudenceofEconomicAnalysis)

法律一经济学(Law-Economics)

法律的经济方法(EconomicApproachtoLaw)

法律经济学(LegalEconomics)

经济法理学(EconomicJurisprudence)

2.法经济学概念

法经济学是分析作为经济增长内生变量的法律制度的变迁对经济运行的重要影响，并

在此根底上坚持公平、自主、效率有机结合、交替循环上升的法律价值观，结合外乡具体

的、动态的社会标准，主要运用经济学的原理和方法来研究法律规那么和法律制度的形成、

结构、本钱一一收益，从而真正实现正义的三个根木成分一一平安、自由、平等的合理平

衡，正义和秩序有效协调，风险和收益相平衡的一门交叉性学科。

二、法经济学的根本内涵和研究对象

L法经济学的根本内涵

法律制度是经济增长的内生变量，法律制度变迁特别是有关产权的法律制度的变迁是

经济增长的关键。

主张市场的主体在经济运行中是符合公平与效率的自主、自愿权利本位的主体；

法经济学分析中遵循“理性人”假设；

将法律过程看作是经济过程，波斯纳将立法过程看作是交易过程。

经济效益作为取舍法律制度和评判法律制度优劣的重要标准；

法律应实现公平、自主和效率价值观的有机结合和交替循环上升。

2.法经济学的研究领域

结合外乡具体的、动态的社会标准包括：

重视用经济学的原理和研究方法对社会标准与法律制度的互动进行分析；

重视合作秩序的研究；

社会标准是基于社会共同体的共同价值观念，具有相当程度的外乡化特色。

3.法经济学的公式

宏观根本公式

民主(多数人的意志)X公平(法律科学)X风险系数二效率

微观根本公式

自主(自愿选择)义公平(自由交易)X风险系数二效率

第三节法经济学的研究框架和研究意义

一、研究框架

二、研究意义

（一）法经济学对法律理论研究的指导意义

法经济学赋予法学以经济效率的内涵

法经济学为法学提供了经济学方法论

法经济学为法学提供了价值评判标准和标准分析方法

将实证分析分析纳入到法律分析的范畴内，为法学提供了分析问题的量化手段

制度本钱的上下与资源配置效率的关系：

（二）法经济学对我国法制改革实践的指导意义

第四节法经济学的研究方法

一、法律的标准性经济分析

法律的标准性经济分析是指以微观经济学的某些根本标准

和根本理论对法律规那么和法律制度进行定性分析。

二、法律的实证性经济分析

实证性的经济分析是指以代数、平面几何等经济学常用的方法，对法律进行一种定量

分析。与标准性经济分析方法相比拟，实证性经济分析不需要有标准性的指导原那么，它

更注重的是将具体的法律规那么通过经济学的方法量化，使法律的经济分析更为精确化，

更具有实用性和操作性。

三、法律的博弈经济分析

博弈论是一种动态下的行为决策研究。具体说，就是在人们之间的行为相互

影响的条件下，应该如何决策以及这种决策的效果问题。根据决策效果的好坏，博弈分为

合作博弈与非合作博弈，二者的区别在于是否达成一个具有约束力的协议或规那么。

比拟过失制度

第二章法经济学的逻辑与平衡公式

学习目标：

1.了解法经济学的价值观。

2.理解法经济学的逻辑根底与逻辑结构。

3.理解法经济学的风险平衡公式。

第一节法经济学的价值观

一、法经济学价值观构建的理论前提

法经济学的价值观的构建需要理论前提，那就是制度经济学派的一个重要观点，

制度是经济增长的内生性变量。

法律制度是经济增长的内生性变量。

二、公平、自主和效率有机结合的价值观

法经济学突破了法律原有的单一的正义价值观，强调法律应实现公平、自主和效率价

值观的有机结合和交替循环上力0

法经济学既保障了现代市场经济背景下市场主体拥有的符合公平与效率的自主权利，

又表达了法律的公平和正义，还改变了法学“就法论法”。

法律的效率包括两个方面：

一是法律制度对社会开展的影响；

二是法律制度本身的效率。

三、善法和恶法的划分

善法：不仅要符合传统意义上公平和正义的价值取向，而且要符合社会开展的客观现

实，顺应经济开展的规律，富有效率，能促进和增加社会福利和公共利益。

善法是遵循效益和公平二者兼顾的价值准那么。

恶法是那些脱离社会实际，违背客观规律，既不表达社会正义、公平，又损害社会福

利，缺乏效率，甚至违背民意的法律。

第二节法经济学的逻辑根底

经济学范畴的法经济学是研究法律制度如何对经济产生影响、提高经济效率、稳

定经济秩序的科学，其目的是改革和完善经济制度。

法学范畴的法经济学是用经济学的方法作为工具分析制度，其目的是为改革和完

善法律制度

我们研究的是第一种！

法经济学不等同于制度经济学

法经济学对法律制度进行分析关注的是立法、执法和司法过程的本钱效益分析和其对

经济运行的影响效应。

法经济学主要是确定法律原那么，而不单纯是修正具体的法律条款。

经济学分析的本质是法律制度与经济开展的“符合度”的问题；是法律规制对经济影

响的分析。

法的宗旨是“正义、公平、秩序”，而法经济学分析的宗旨那么是在坚持“正义、公

平、秩序”的前提下来注重效率和效益。

模型1

X=

朦示经济效率

。表示法律完备性程度数

£表示经济效率与法律本钱比率

裱示法律对经济促进作用的程度

模型2

片O+rX

V新法律的经济效率

，法律的约束能力

/-法律与社会的和谐适应系数

图2-2经济效率与法律公平放大模型

第三节法经济学逻辑结构

一、因缺失而契合

1.法学的缺失

2.经济学的缺失

要求一种新兴的学科理论来弥补法学与经济学的缺乏，同时把二者相契合。

3.法与经济学的交叉传统

4.科技创造凸显产权难题

二、法经济学逻辑结构

法经济学的逻辑结构是研究法经济学的学理路径。

从法经济学的内在规律及本质特征上探究其逻辑结构，主要由以下三局部组成：

一是法经济学的逻辑根底。

二是法经济学的学科开展逻辑结构。

三是法经济学分析范式的逻辑结构。

第四节风险利益平衡公式

一、风险利益平衡的应用

1.创新的风险收益文献回忆

2.风险及其分类

技术风险：技术风险是由于技术可行性、技术先进性、中试、生产等的不确定性而带

来的风险。

高技术高新中的技术风险表现：

技术可行性风险；技术先进性风险；中试风险；生产风险

市场风险：市场风险是指由于市场大小和范围的不确定性，顾客需求的不确定性，新产

品竞争优势的不确定性，市场接受的时间、产品寿命及市场开发的不确定性等而导致的风

险。

高技术高新中的技术风险表现：

市场需求风险；市场竞争风险；市场进入时机和扩散风险；组织管理风险；决策风

险；能力风险；人才风险；财务风险；信息管理风险；组织结构风险；

外部环境风险：

政治与法律环境风险；经济环境风险；社会文化与环境风险；技术环境风险

3.风险收益的平衡分析

创新风险和收益的对称性

技术创新风险和收益的权衡

考虑双方博弈

二、风险利益平衡公式

法经济学的根本公式

民主（多数人的意志）义公平（法律科学）X风险系数二效率

宏观角度：效率二公平X民主X风险系数

微观角度：效率二公平I：自主、自愿选择）X自主（自由交易、自我努力）X风险系数

第三章马克思主义法学的经济分析原理

学习目标：

1.掌握马克思对经济与法律关系的论述，了解法律的实质和法律与经济之间的辨证关

系。

2.对马克思当时工厂法个案的研究有所了解。

3.熟悉马克思法经济学的方法论

“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们的本身来理解，也不能从所谓人类精神的

一般开展来理解，相反，它们根源于物质生活关系，这种物质生活关系的总和，黑格

尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，称之为‘市民社会'，而对市民社会的解剖

应该到政治经济学中去寻求。”

一一马克思

第一节法律与经济的根本关系

一、法律的含义

马克思认为，作为经济根底的“经济”几乎包括了一切经济现象，不仅指生产关系的

总和，还包括生产的物质技术根底和劳动过程，即生产力。

它不仅反映人们在生产、交换和分配等方面的全部关系，同时也反映人和自然的关系。

不仅包括我们通常所说的经济关系，也包括技术装备、地理根底、以往经济的剩余，

外部环境等因素。

三、法律和经济的辩证关系

经济根底决定法律

1845年巨著《德意志意识形态》的出版，标志着马克思唯物主义法律观的根本成熟。

在1848年的《共产党宣言》中，第一次鲜明而系统地说明了马克思主义历史唯物的法律观,

科学地说明了马克思主义历史唯物主义的法律观。

法律上层建筑变化开展的根本动因是生产力开展所推动，生产力的变化引起经济根底或生

产关系的变化，而经济根底或生产关系的变化又引起建立于其上的法律等上层建筑的变化。

法律对经济根底的反作用

法律对经济根底起引导、促进和保障作用；

法律对与其相矛盾、旧的经济根底加以改造或摧毁。

第二节当时工厂法的个案研究

马克思认为工厂立法的经济根源在于资本主义关系本身

马克思特别剖析了工厂立法的经济根源

分析工厂法产生的必然性

第三节马克思主义法经济学的方法论

阶级分析的方法

从阶级和阶级斗争的角度对法律进行分析研究的方法，这种方法不但是马克思主义法学的

创造，而且是马克思主义法学的主要特征。

经济的研究方法

经济分析方法就是运用社会物质经济条件来解释法律开展的根本规律，生产力和生产关系

构成的生产方式的矛盾运动是解释、理解法律开展规律的一把钥匙，对法律现象的研究必

须到社会的物质生活、物质利益关系中去寻找经济根源，这也是历史唯物主义的根本方法。

实证研究的方法

从实践的角度以实验的方法来对法律进行的研究。实证研究的特点，不是仅仅从法律标准

的本身来考察一种法律标准是否符合〃公平〃、〃正义〃的原那么，而是从社会民众的法律评

价来考察法律标准是否符合这些原那么。这种方法其实就是法律社会学的研究方法，也有

人将其称为实验法学的方法。

辩证的方法

辩证法是马克思主义的根本方法，马克思的法经济学的方法论同样坚持了这一原那么。

历史的研究方法

马克思认为法是没有自己的历史的，它总是附属于一定的经济根底，法的根本的历史联系

是经济的，因此考察法与经济根底的历史就成为分析法律的重要方法。

第四章现代西方法经济学理论根底

学习目标：

1.掌握法经济学市场理论的内容。

2.熟知法经济学本钱收益分析的方法。

3.掌握交易费用理论的内容。

“法律的生活并不是逻辑性的：它一直是经验性的。在对约束人们行为的法律的

各种影响中，时代的要求、流行的道德和政治理论、公共政策制度、公开的或潜意识

中的，甚至法官与他们同事所具有的偏见，比逻辑演绎的成分要大得多。”

——奥利弗・文得尔•赫尔墨斯

第一节法律市场理论

一、法律的公共物品特性

生活在法律王国中的当事人主体也必须是明确认知自己的权利和义务、积极维护自身

合法权益的“理性人”。

法律面前一律平等原那么等与“商品是天然的平等派”观念如出一辙。

法律就被看作是一种由国家提供而得到社会公众普遍遵守的公共产品。

纯粹的公共产品是指这样的产品，每个人对这种产品的消费，都不会导致其他人

对该产品消费的减少。

对于任何一个消费者i来说，为了消费而实际可支配的公共产品Xin+j的数量就是

该公共产品总量Xu+j,即：Xu+j=Xiu+j,这意味着公共产品在组消费者中是不可分割

的。

从法律公共品公式中，可以归纳出法律制度在经济学视角中的如下五个特点：

法律资源的稀缺性

法律供给的垄断性

法律消费的公开性与非竞争性

法律生产者与消费者效用函数的一致性

法律的普遍适用性

二、法律市场理论概念和特征

经济学中市场的定义

市场是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的有效机制。市场概

念的核心是供求双方的交换活动。

广义视角的法律市场

法律市场是指有政治国家和市民社会分别作为法律产品的供求双

方，彼此交换法律权利、法律义务、法律权力、法律贡任以及相关信息资源的集合。

广义法律市场分类

根据法律市场中交易双方的数量和法律价格的决定机制的不同分为：

完全竞争市场；完全垄断市场；垄断竞争市场；寡头垄断市场

广义法律市场分类

根据法律产品消费的公开程度与使用范围的不同

全国性法律市场；准全国性法律市场；地方性法律市场

广义法律市场分类

根据法律市场在交易对象上的专业特点：

法律人才市场；法律制度市场

狭义的法律市场主要指法律制度市场。

三、法律市场的结构

法律市场的法律供给者（立法者、司法者和执法者）的数量是有限的，因此法律

市场不是完全竞争市场。

法律市场的法律供给者不是唯一的，因此法律市场不是完全垄断市场。

从市场产品多样化和商品供给者能影响价格角度看，法律市场颇有•些垄断竞争市

场的特征。

当代中国法律就存在多种立法机构提供了多种法律渊源，这些渊源又有各

种不同的层次和范畴。

诸多的法律供给者与法律消费者相比，属于市场的主导因素，在一定意义上决定着法

律的供给价格。

四、法律供求及其特征

法律供给的主体是立法、执法和司法部门

活动是在给定的社会环境下，提供和适用以标准人们行为的法律规那么。

法律需求的主体那么是进行各种社会活动的人们，包括立法者、执法者和司法者

自身在内，

法律供给的特点

1.法律供给者与需求者效用函数的近似一致性。

2.具体法律供给者的效用函数的“内在性”。

3.法律供给的不确定性。

4.法律供给的强制性与垄断性。

法律需求的特点

1.法律需求的盈利性；

2.法律需求的层次性；

3.法律需求的不确定性。

五、法律供求的均衡分析

（一）法律供求的静态均衡

法律市场区别于其他市场的一个显著特点，是法律市场的形成必须依赖媒介物，这个

媒介就是法律行为。

法律行为包括合法行为与违法行为

（二）法律市场的动态均衡

第二节法律本钱-收益理论

一、立法的本钱与收益

二、法律的执行本钱与收益

第三节法律的交易费用理论

一、“交易费用”的内涵和外延

（一）交易费用的定义

科斯：通过价格机制组织生产的，最明显的本钱，就是所有发现相对价格的本钱。市

场上发生的每一笔交易的谈判和签约的费用。

张五常：是一系列制度本钱，包括信息本钱、谈判本钱、拟定和实施契约的本钱，界

定和控制产权的本钱、监督管理的本钱和制度结构变化的本钱等。

阿罗：经济制度的运行费用。

诺思：从社会分工角度入手，把社会经济活动分成执行交易功能和物质转换功能两种

类型。

（二）交易费用的内容

二、“交易费用”理论在法律经济分析中的应用

三、法经济学“交易费用”理论的开展

第五章法经济学研究范式

学习目标：

1.掌握法经济学的根本假设和法经济学的研究范式。

2.理解研究范式在法经济学中的重要作用。

“抽象是科学研究所必需的，而经济学正是在追求科学化。尽管牛顿在自由落体定律

中做出的物体是在真空中下落的根本假设是不真实的，但由于它极其准确地预言了真实世

界中各种不同物体落体的情况，使之仍不失为是一个很有价值的理论。”

——理查德・A•波斯纳

第一节范式确立的理论根底

一、理性选择

1.核心层次的理性是纯粹的形式理性，认为人是其目的的理性最大化者，强调手段与

目的之间一致性的最大化。

2.预期效用理论认为目的外生于决策过程，强调行为与目的的一致性。

将决策者的效用作为了追求目标；

行为的选择将限定在能够实现效用最大化的行为上；

引入了小确定性，要求决策者比拟小同概率分布下小同可选方案之间的预期效

用，选择预期效用最大的决策方案来到达预定的目的；

对效用函数的特征进行了规定。

要求效用函数：

第一是完备性；

第二是传递性；

第三是偏好不依赖于选择程序的无关性；

第四是占优性。

3.自我利益最大化理论将决策者所追求的目标限定在了决策者的自我利益上。

4.财富最大化理论：认为行动选择的唯一目标就是最大化行为人的经济利益

二、有限理性假设

在法经济学看来，人们对世界的理性认识是有限的，历史上法律由国家制定就是克服

人的有限理性的产物。

三、法经济学分析的核心理论根底一交易本钱理论

四、范式的内涵、学术功能和构成因素

（一）、范式内涵和构成

魏建认为法经济学的研究范式包括三个：

理性人假设是法经济学的形而上学范式；

科斯定理的交易本钱理论是法经济学的社会学范式；

谈判理论是法经济学的构造范式。

（二）发经济学范式的提出

1958年，迪莱克特作为第一任主编的“法和经济学杂志”创刊，标志着法经济

学有了自口的理论阵地。

科斯、阿尔钦和耶鲁大学的卡拉布雷赛：

法律的经济分析被一般化；

进入了法律的核心领域。

贝克尔对非市场行为的分析，起始于他1955年的博士论文《市场歧视》。

其次是公共选择学派的奉献。公共选择学派是将经济学的个人主义方法论和理性选择

模型应用于政治领域的成。

Mackaay（1999）指出有三件事情标志着法经济学的普及：

一是1972年由波斯纳任主编的“法律研究杂志”（JournalofLegalStudies）

的创刊；

二是1972年波斯纳出版了具有强大影响力的专著兼教科书《法律的经济分析》；

三是组织化，对法学教授、律师进行经济分析培训。

波斯纳将新法经济学的主要观点归纳如下：

一是法律行为人也是理性的最大化者；

二是法律体系本身也是以促进经济效率为目标的；

三是经济分析有助于法律体系改革方案的设计。

（三）范式的学术功能

一个学科的研究范式的重要性就在于它能够从根本上提供一个对于该学科所要研究的

问题的根本答案理性人假设是法经济学范式的内核，只有在这个内核的限定下，才能对法

律进行经济的分析。

第二节法经济学范式的根本内容

一、形而上学范式

（一）科斯定理和谈判理论都根本上坚持了完全理性假设

（二）在分析方法上科斯定理和谈判理论都坚持了理性选择理论的分析方法

（三）效率是科斯定理和谈判理论所阐述和弘扬的价值观念

（四）、科斯定理和谈判理论对理性选择理论的开展

二、社会学范式

（一）科斯定理的界定

两个具有普遍意义的命题：

第一，“有效性命题”，即不管权利的初始安排如何，如果交易本钱为零，资

源配置的结果都是有效率的。

第二，“无关性命题”，如果交易本钱为零，资源的最终配置结果与权利不同

的初始安排无关。

（二）围绕科斯定理的争论

第一，理论争论；

第二，谈判环境；

第三，谈判当事人。

(三)《社会本钱问题》中的法经济学思想

第一，侵害的相互性；

第二，当事人之间交易的不是物质实体，而是权利；

第三，交易本钱为零；

第四，交易本钱为正；

第五，制度竞争；

第六，法律制度的经济作用。

(四)如何对法律进行经济学分析

交易本钱方法是科斯所提供的分析方法。

(五)缺乏之处

(1)科斯所分析的都是具体的案例；

(2)科斯所使用的交易本钱概念是模糊的；

(3)权利的交易问题。

三、构造范式

谈判理论是源于斯密的“看不见的手”理论，在合作博弈经济学中开展起来的一个关

于当事人如何达成合作协议的理论。一一成为法经济学的构造范式。

谈判理论以传统的价格理论为根底，认为自愿合作可以使得一项资源从估价低的主体

手中转移到估价高的主体手中，从而提高资源的使用效率，优化资源配置，同时也提高了

合作双方的福利水平。

在零交易本钱的前提下，出现何种结果取决于合作风险值的大小和如何分配合作剩余。

合作的风险值即是合作各方进行合作的时机本钱，也就是如果双方不进行合作

所能够得到的收益。

在没有替代竞争者的情况下，合作的风险值就是各方的资源禀赋状况

在有替代者的情况下那么是替代竞争者的出价

合作剩余那么是资源由于合作从对其评价低的地方流入到对其评价高的地方所

产生的福利水平的增加。

谈判的过程可以分为三个阶段：

第一，确定风险值；第二，预测合作剩余；第三，分配合作剩余。

谈判理论归结为四个方面：

第一，自愿合作是实现效率的最正确途径；第二，但实际上存在着诸多阻碍自

愿合作的因素；第三，须克服阻碍谈判进行的因素，恢复效率；第四，在恢复效率

的途径中，又以能够促进当事人进行自愿合作的安排为最正确。

四、确立法经济学范式的意义

第六章法经济学的根本定理

学习目标:

1.了解法经济学的开展历史及其理论渊源。

2.掌握各个时期法经济学代表人物的经典理论内容。

3.熟知法经济学的前沿理论及其开展方向。

4.掌握法经济学根本定理，应用定理分析实际问题。

“个人的最高义务即在安守其职责，作为国家的好公民。”

----霍布斯

第一节斯密定理

，，亚当•斯密一直被誉为西方社会最具影响力的政治经济学家之一，而他的正式地位却

是道德哲学家和法理学教师。”法理学家和经济学家的身份使得他既可以“带着法律头脑

来分析经济现象，也可以带着经济学头脑来分析法律”。

一、斯密作为经济学家的杰出奉献一一“斯密定理”

市场容量限制劳动分工

市场自发调节经济情况下，实行分工能够提高生产率的原因：

一是劳动者的技能因业专而日进；二是能够节约工作转换中的劳动时间；三是有利于机器

的创造与采用；

分工取决于市场范围大小

二、斯密论经济因素对政治及法律制度演变的影响

（一）斯密论公法一一经济开展在政权性质变迁过程中所起的作用

首先，斯密考察了人类社会初期政权的产生及政权的最初形式。其次，斯密以希腊和古罗

马为例，对政权形式如何随着手工业和商业的开展而变迁的状况进行了历史分析。再次，

对共和政体的解体以及君主政府的建立，斯密也作了解释。

（二）斯密论私法一一经济在法律体制演变中的作用

斯密把权力划分为固有的与取得的两种

取得的权力划分为物权与人权；物权是指财产权、地役权、抵押权和独占权；

人权是指由于契约、准契约或疏忽过失而产生的人权。

斯密对经济因素在政权形式更替、法律制度演变过程中所起的决定性作用给与了充分

的肯定。

三、斯密论法律制度对社会经济体系的影响

斯密认为：用不着法律干预，个人的利害关系与情欲，自然会引导人们把社会的资本,

尽可能按照最适合于全社会利害关系的比例，分配到国内一切用途。

斯密又认为，那中在“看不见的手”的指引下，以利己为目的的商业行为也会带来一

些害处，因此，国家和法律在斯密眼里又成为某种不可缺损的内容。

斯密主张法律应该促进而不是阻碍市场的自由竞争，应该有助于而不是阻碍经济的开

展。

第二节马克思定理

三、经济分析法学的产生一一马克思定理的正式提出

()马克思经济分析法学思想的开展过程

(二)马克思经济分析法学定理的根本内容

»法是一种上层建筑现象，它的实质内容和根本性质是由经济根底决定的；它既要

反映经济根底的客观要求，又要以自己特有的方式主动地、创造性地为经济根底的建立、

存在电1展提供形式，具有相对的独立性。

》作为上层建筑的法与作为其得以形成的经济根底之间的关系是密不可分的，有关

法的赞、法的本质、法的开展等问题的答案，都要到社会经济关系中去寻找。

A法律应该是社会共问的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不

是单个产个人恣意横行。

》法律不仅是意志的表现，而且是统治阶级的意志的表现，这种意志不是从天上掉

下来的，它是经济关系的反映，是由经济关系本身决定的。

第三节霍布斯定理

一、霍布斯论国家产生的起因

国家是这样一个人格，即它的意志通过假设干人的协议被看成是他们大家的意志，它可

以为共同的和平和防卫而运用他们的力量和资源。

这样在自然状态下就形成了自然法，自然法不是人与人的协议，而是理性的指令。

自然法的实践对和平的维持是必不可少的，而平安对自然法的实践又是必不可少的。平

安在于多数人的认同，这直接导致了人与人之间强有力的联盟的出现，在这种联盟中，所

有人的权利都被转移给一个人或议会，于是国家便产生了。

二、国家的权能

国家发源于多数人同意的权利，在每一个完整的国家(即公民无权任意用自己的力量去自

卫，或者说在国家中私人武装的权利被剥夺了)，都存在着某种主权，这种权力比任何个人

所能获得的旨在保护自己的任何权力都要大，它是人所能赋予的最大权力。

司法权、审判权、立法权都在掌握国家主权人的手里。

法可分成神的法和人的法

神的法可分为自然法与实定法。自然法又可分为个体的法和国家的法。

人的法即民法可分为神圣的和世俗的。

三、标准的霍布斯定理

17世纪的《利维坦》中总结：

标准的霍布斯定理(nonnativeHobbestheorem)指国家通过建立法律结构，使私人

协议难以达成所造成的损失最小。

其核心是：由于人们普遍意识到如果大家彼此争斗不已就会两败俱伤，而在保护财产

上却可能存在规模经济。

第四节科斯定理

一、科斯定理综述

科斯定理是关于产权安排、交易费用、资源配置效率之间内在联系的理论，该定理的根

本内涵包含在科斯丁1960年发表的《社会本钱问题》一文中，但是“科斯定理”这一术语

并非科斯本人而是斯蒂格勒在《价格理论》一书中首先使用的。

(一)科斯第一定理

科斯第一定理也称为实证的科斯定理(CoaseTheoremI)：假设交易本钱为零，无论

权利如何界定，都可以通过市场交易到达最正确配置，而与法律规定无关。

(二)科斯第二定理

科斯第二定理也称为标准的科斯定理(CoaseTheoremII)：在交易本钱大于零的世界

里，不同权利的初始界定，会带来不同效率的资源配置。

(三)科斯第三定理

由于制度本身的生产不是无代价的，因此，生产什么制度，怎样生产制度的选择将导致

不同的经济效率。

二、经济学界对科斯定理的评述

第五节波斯纳定理

一、波斯纳法经济学分析的根本理念一一波斯纳定理

如果市场交易本钱过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。

定理建立的三个假设条件：

(1)行为人的行为是他们在特定法律条件下进行本钱一一收益分析的结

果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力；

(2)法律制度在运行中会给当事人带来收益和本钱，故可用最大化、均衡

和效率来评价法律行为；

(3)财产权利界定清晰可以降低交易费用。

二、波斯纳法经济学分析的根本方法

波斯纳认为“新”法律经济学是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制

度的分析。

波斯纳将法经济学的理论分析归结为标准分析和实证分析两个方面。

三、波斯纳法经济学研究的范围

在普通法领域

运用经济学的静态及动态分析方法对财产权分配的效率问题进行了分析、

在侵权法的研究中

运用利尔德・汉德法官的过失公式

过失公式

.BVPL时加害人才构成过失，这就是最正确事故防止公式；

♦P表示损失极率，L表示金额，B表示预防本钱。

在企业组织和金融市场的法律领域

交易本钱理论进行了推广，指出在组织生产的过程中，可以有两种方法。

一是契约(contract)方法；

♦二是企业（firm）方法。

在涉及法律程序问题时

认为诉讼判决的终极问题是“什么样的资源配置才能使效率最大化”

♦在正常情况下，资源配置问题是由市场来决定的；

♦在市场决定本钱高于法律决定本钱时，这一问题由法律制度来解

决。

第六节沃纳定理

美国加利福尼亚大学经济学家沃纳（WernerZ.Hirsch）在其著作《法律与经济》（Law

andEconomics）一书中运用大量的法律案例和试验，从微观经济学的角度对部门法进行了

经济学分析。沃纳在其著作中详细介绍了微观经济学根底理论、现代经济计量学和统计分

析技术在各种部门法的经济分析过程中的运用。

一、沃纳对法经济学的奉献

沃纳对法经济学的奉献主要在于他在前人研窕的根底上进一步拓展了法经济学的研

究范围，将法律的经济学分析引入到租赁法、分区法、环境法以及歧视法等法律领域。

二、沃纳定理的根本内容

沃纳对法律的经济分析建立在标准经济学和实证分析的根底之上。

（一）法律规定公式

寻其规定目标的最大或最小化，通常是分配效率。

（二）效果评估

（三）法律、经济和组织观点

第七章宪法的经济分析

学习目标：

1.了解宪政的含义和特征。

2.了解公共选择理论的一般内容，并能对宪法进行经济学分析。

“我们必须重新设计我们的规那么，调整我门对规那么的思维方式，其最终目的

是限制政府能够造成的伤害，同时为政府的有益的活动留出空间”。

----詹姆斯・布坎南

第一节宪政概述

一、宪政的含义

宪政是constitutionalism的中文表述，也称立宪主义、立宪政体、民主宪政。

对宪政的界定有很多的角度，如以宪法对政府权限的约束的角度，从制度安排的角度,

从立宪和行宪的角度，从民主政治的角度，以宪政蕴含的法治要义角度，从限政、分

权和人权的角度。

二、宪政的主要特征

1.宪法实施是建立宪政的根本途径

2.建立有限政府是宪政的根本精神

3.树立宪法的最高权威是宪法的集中表现

4.民主、法治和人权是宪政的三要素

三、宪政与宪法的关系

宪法的含义

‘当法的概念可以从三个方面加以理解•：

之一是宪法在辞源学上的含义；

A二是在宪法学研究中，将宪法与法的含义进行比拟时如何来理解宪法的含义。这

是从逑上使用的宪法概念；

A三是在具体的法律制度中，被称为宪法的法律的含义，这是从法律形式上使用的

宪法的概念。

［二）宪政与宪法的关系

国政与宪法是互相联系又rr所区别的两种政治与法律现象。

Xi.宪法是宪政的前提，宪政那么是宪法的生命，是动态的宪法；

»2.宪法的内容直接决定宪政的内容，立宪的目的（如保障公民根本人权）就是宪

政的聘；

》3.宪法的有效实施是建立宪政的根本途径，但并非有了宪法的实施就必然可以产

生宪奥

》4.建立有限政府是宪政的根本精神，实行法治是宪政的基石，树立宪法的最高权

威是宪政的集中表现。

第二节公共选择理论

一、公共选择理论简介

现代公共选择理论是20世纪五六十年代由公共选择学派形成和开展起来的西方经济学理

论之一。

它对经济学的主要奉献就在于它将政治和法律决策过程内生化，使之成为社会福利函数

中的一个自变量。

公共选择学派在政治理论上的一个特点是关注宪法问题。

公共选择学派对宪法价值的重视、对宪法克服政府缺陷的功能分析、对集体行动的研究

具有较高的学术价值和一定的实际意义。

公共选择是一种集体决策的科学，是指运用经济学的方法来说明和研究非市场性决定的

政治过程和社会问题的理论和方法。它是一门处在经济学与政治学、法学交叉领域的新学

科。

公麟择理论的形成和开展的历史背景：

A1929—1933年的经济危机，各国纷纷加强了政府干预，由此造成了政府公共经济

活动范围的扩大和公共收支规模的不断增加，从而引出对政府公共经济活动应如何行事，

公共?济活动如何才能提高配置资源的效率以增进公共福利、促进社会公平等问题的思考;

A20世纪70年代西方国家出现滞胀，开始对“政府失败”进行探讨，要把“用以调

查市场经济之缺陷和过失的方法同样应用丁国家和公共经济的切部门。

二、公共选择理论的根本内容

公共选择理论所探讨的根本问题是：一个政府机构的代理人在某一事项上增加

（或减少）投入所带来的净收益（或净损失），与同样投入在其他事项上所可能带来

的净收益［或净损失）相比，是多还是少。它内容繁多，但核心是指导政府应该做什

么，怎样才能到达民主。其中主要的是规那么决定论和对官僚行为的分析。

（一）规那么决定论

规那么决定论的根本主张是决策规那么决定决策效果，决策规那么重于决策效果。公共

选择理论认为决策规那么有很多种，但大致可以分为以下几类：

1.一致同意规那么

2.多数票制规那么

3.加权规那么

4.否决规那么

（二）官僚理论

官僚是一种政治体制最根本和最重要的载体，其行为动机和行为方式直接决定着制度的

运作过程和运作结果。

公共选择理论中的官僚指公共经济活动中的公共部门。

官僚理论的结论：官僚不是机械的政策执行者，他们也是理性的自我利益最大化者。

第三节西方宪法的经济分析

波斯纳在其《法律的经济分析》中指出宪法常被认为与一种非标准的契约一社会契约有

关。A

尸从经济学角度来看，宪法和契约之间的类比有其一定的合理性。宪法的根底是契

约，即建立在一致同意规那么根底上的资源协定。宪法的制定和修改是一项集体决策，通

过个人以利益最大化为目标对宪法规那么进行投票，达成一致同意后的宪法就是最有效率

的宪法。

第四节宪法经济学

“宪法经济学”（constitutionaleconomics）是麦肯奇于1982年首先提出来，也

被翻译成“立宪经济学”、“宪政经济学”。这里的“宪”或“宪政”，绝对不是单

指政治学上明确定义的“宪政”。

宪法经济学是对宪法和宪改的经济后果进行分析的经济学，侧重对宪法层次的核心规那

么以及对制定宪法的规那么的研究分析。

宪法经济学是以规那么为其研究对象的，讨论了集体决策的两个阶段：立宪阶段和后立

宪阶也

《前者属于制定规那么的阶段，涉及对规那么的选择；

A后者属于规那么制定之后的选择，涉及规那么下的选择。

布坎南又把方法论上的个人主义与理性选择作为宪法经济学的两个硬核。

A方法论上的个人主义是指认为最恰当有效的社会认知来自于对个体行为和现象的

分析图究方法。

A理性选择就是指“自治的个人被假定为能够以充分排序的方式从多种可选对象中

作出选择，以使其可观察到的行为表达出理性。

第八章行政法的经济分析

学习目标：

1.正确理解行政法中效益与公平的关系

2.了解行政立法的本钱效益分析

3.了解行政许可法的经济分析

“无论是政治的立法或是市民的立法，都只是说明和记载经济关系的要求而已”。

——马克思

第一节国家职能与行政本钱

一、行政与行政法概诉

《英汉大辞典》中行政的英语表述为Adminislralion,有“行政”、“执行”、“管

理,，等含义。

《现代汉语词典》对“行政”的释义是：行使国家权力的（活动）；机关、企业、团

体等内部的管理工作。

有些西方学者把西方国家政府行政职能的这种大扩张、大膨胀的趋势称为“行政国”

现象。

行政国的产生意味着政府行政职能的增加和行政权的扩大，这包括两个方面的含义：

一是确立和保障了社会经济开展所必须的秩序；

二是人民的自由和权利可能受到侵害的威胁增大。

行政国的产生是行政法产生和开展的根本原那么。

行政法的产生和开展是法治国形成的根本条件。

本书所指的行政法是指调整行政关系的，标准和挖制行政权的法律标准系统。

从行政法的实质来看，行政法是控制和标准行政权的法。

行政权是指宪法和行政组织法授予行政主体执行国家法律、政策，管理国家内

政外交事务的国家权力。

从行政法的内容来，行政法是调整行政关系的法。

行政关系是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行

政法制监督主体发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系。

行政法的调整对象是行政关系，它决定了行政法的内容。行政关系主要包括四类：

第一类是行政管理关系；

第二类是行政法制监督关系；

第三类是行政救济关系；

第四类是内部行政关系。

行政法主要包括三大类标准和制度：

第一类为行政组织法的标准和制度；

第二类为行政行为法的标准和制度；

第三类为行政法监督、行政责任、行政救济法的标准和制度。

二、国家职能与行政本钱

(一)国家职能

国家职能包括对内职能和对外职能，涉及到国家的政治、经济、文化、社会公共效劳、

外交等各个方面，国家行政职能是国家职能的组成局部，行政法是控制和标准行玫权的法

律。是调整国家行政权力的行使和由此形成的行政关系的法律标准体系。行政权是国家行

便行政职能的权利保障。

(二)降低行政本钱，提高政府行政效率

1.行政本钱的分类

行政本钱是政府行政活动对经济资源的消耗。

按照行政法的立法实施过程，行政本钱可以分为：

立法本钱

执法木钱

调整本钱

2.降低行政本钱的意义与途径

(1)降低行政本钱有利于提高政府行政效率。

(2)降低行政本钱有利于减轻人民的负担。

第二节西方行政法的经济分析

一、行政法中的公平和效益问题

西方对行政法的经济分析最早大概可以追溯到中世纪，这个时期经院哲学思想占着统

治地位，经济学家莫利纳利用价值、效用和就价格等经济学概念探讨了公共政策等问题。

第三节中国行政法的经济分析

第九章刑法的经济分析

学习目标：

1.了解刑法经济分析的意义

2.掌握刑法的经济分析

3.思考减少犯罪有哪些行之有效的途径

刑罚的目的，既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的

目的仅仅在于，阻止罪犯再重新侵犯公民，并规戒其他人不要重蹈覆博。

一一贝卡利亚

第一节刑法的法定前提

一、刑法的概念及性质

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，具体来说，就是掌握政权的阶级和统治

阶级，为了本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是

赞,哪些行为应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处分的法律。

之一是犯罪；

A二是刑罚。

广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律标准的总和。它不仅仅指具有

统一体例的刑法典，还包括针对某一种或几种犯罪特别规定的单行刑法以及非刑事法

律中的刑事责任条款（又称附属刑法规定）。

狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。

刑鳖可以分为普通刑法和特别刑法：

A普通刑法是指具有普遍适用效力的刑法，刑法典是普通刑法，它原那么上可以适

用于啰人、时间、地点和犯罪。

A特别刑法那么是指适用的特殊范围，针对特定身份的人、特定时间、特定地域、

特殊事项的刑法。

对法具有阶级性质和法律性质

A刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，表达「统治阶级的意志和利益，

是统釐级对被统治阶级实行专政的工具。

》刑法作为法律体系的重要组成局部，与其他部门法，如经济法、民法相比拟，有

两个显著的特点：

♦第一，刑罚所保护的社会关系的范围更广泛。

♦第二，刑法的强制性最严厉。

二、刑法的法定前提

鳖是制定刑法的法定前提。

《首先，宪法是我国制定刑法的法律根据。

A其次，我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是我国制定刑法的实践根据。

第二节刑罚与犯罪的经济分析

一、刑法经济分析的意义

（-）对刑法的经济分析，开展和创新了传统刑法学理论研究。

（二）对刑法的经济分析把效率的新理念引入了刑事司法活动中。

二、刑罚与犯罪的本钱一一效益分析

（一）刑法的本钱效益分析

刑法的经济分析中的效益是追求刑法本钱最小时所取得的最大的刑法效益,是通过对

本钱与收益的比照追求最正确效益。

刑法效益主要表现为惩治和预防犯罪，而刑法效益的取得那么依赖于刑法本钱的投入。

i.刑法的投入是一个动态的过程，是分阶段的投入

g体包括刑法立法本钱和刑法执法本钱：

A刑法立法本钱是指国家制定、修改、废止刑法所支出的人力、物力、财力,它是为

确定义苦所支出的本钱。

》刑法执法本钱是指因追究罪犯的刑事责任而消耗的人力、物力和财力,包括在刑事

侦查、起诉、审判、执行等环节上的各项费用支出，它是刑法在实际运用，发挥制裁作用，

获取经济、社会效益的过程中所必须投入的本钱。

2.刑法的效益主要表达在：

（1）刑法的实施为其他社会效益的产生创造了良好的法制环境，提供了法

律保障。

⑵刑法的实质性效益:惩罚犯罪、预防犯罪。

3.受刑法约束者效益分析

（二）刑罚与犯罪的本钱一一效益分析

1.犯罪的概念及特征

啰的概念

之1968年修订的《意大利刑法典》第39条规定；

《I960年《苏联刑法典》规定；

A修订后的我国《刑法》第13条规定。

犯罪这种行为有以下三个根本特征：

（一）犯罪是危害社会的行为，具有一定的社会危害性，即行为对社会关

系实际造成的损害或可能造成损害；

（二）犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性，即违反刑法条件中所包

含的刑法标准；

（三）犯罪是应受刑法处分的行为，即具有应受惩罚性。

2.处分力度与犯罪率的关系

3.刑罚与犯罪的本钱一一效益分析

*第三节提高犯罪本钱，防止犯罪

一、犯罪本钱和犯罪率的关系

单人犯罪概率可以简单地表示为：

全社会的犯罪概率可以表示为：

人主观上主动地有意识犯罪时，比拟犯罪收益与犯罪本钱：

当f—u<0,即犯罪本钱低于收益时，犯罪率升高；

当即犯罪本钱高于收益时，犯罪率降低。

f表示犯罪本钱，

u表示犯罪收益。

人是否主观上非主动无意识犯罪时比拟犯罪收益和犯罪本钱：

当f—c<0时，即犯罪本钱低于细心的本钱，犯罪率升高；

当f-c〉O时，即犯罪本钱高于细心的本钱，犯罪率降低。

c表示人细心行动的本钱。

二、犯罪本钱的构成耍素

1.实施本钱

2.时间时机本钱

3.惩罚本钱

三、提高犯罪本钱、防止犯罪

1.提高预备犯罪的信息交易本钱

2.提高实施犯罪的交易本钱

3.提高犯罪的惩罚本钱

第四节较少犯罪的探索——教育救人

一、家庭教育

二、学校教育

三、社会教育

第十章财产法的经济分析

学习目标：

1.r解产权在经济学和法学上的不同定义。

2.了解并掌握财产法的经济分析方法及其意义。

“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”。

一_孟子

第一节产权的法律概念

一、产权的法律内涵

牛津法律大辞典：产权称财产所有权，是指存在于任何容体之中或之上的完全权

利，它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的

权利。

阿尔钦：产权是授予个人某种权威的方法，利用这种权威，可以从不被禁止的使用方法

中，选择任意一种对特定物品的使用方式。

诺思：产权是个人对他们所拥有的劳动、物品和效劳的占有权利；占有是法律规那么、

组织形式、实施及行为标准的函数。

平狄克和鲁宾费尔德合著：产权定义为描述人们或厂商可以对他们的财产做什么的法律

规那么。

菲吕博腾：产权不是指人与人之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起

的人们之间相互认可的行为关系。

二、关于产权概念的评述

第二节财产的法律保护

一、财产与财产法

财产是产权的客体，是与主体相别离或相对别离，能够被人们所拥有、对人们有用的、

稀缺的对象，是人们建立产权关系的客观根底。

财产权（即产权）是人们对财产占有、使用、处置的权利，从另一方面看它也是一种

自由。

财产法是人类最早建立的法律之一。它是标准经济生活，以保护财产秩序的法律。

从经济学上讲，一方面，人的物质需要是无限的；而另一方面，能够满足人们需要的

资源是有限的。

财产法的两个根本目标：

（1）界定有限的资源，保护产权，鼓励人们为扩大物质资料生产而努力。

（2）在人们利用有限资源的合作与竞争中，调整人们之间的关系。

二、财产的法律保护

（一）物权的保护

物权的保护是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律规定的范围内，对其财

产享有直接支配、排他行使的一种权利制度。具体来说有：

1.请求确认权。

2.请求排除阻碍。

3.请求恢复原状。

4.请求返复原物。

5.请求赔偿损失。

（二）债权的保扶

债权具有受法律保护的性质，具体表现在三个方面：

1.债权的请求。

2.债权的执行。

3.债权的保持。

第三节西方财产法的经济分析

一、财产法的一般分析

实现财产法的效率和效益目标，必须有明确的产权界定，建立排他性的财产权，保证

私有财产的神圣不可侵犯，这样就会产生一种鼓励机制。

财产法确实立，也就为资源的配置和财富的分配提供了一个法律的框架，使产权的界

定有了法律保障，从而使人们在讨价还价的谈判过程中，减少了信息传递的费用、监督的

费用等，也有利于风险和合作剩余的分配，从而使达成一致协议的障碍减到最小。

财产法确实立，建立了排他性的产权，即排除他人对资源的利用和对所利用资源产生

的收益的享用。

财产权越专有，投入资源的刺激就越大，产权的鼓励也就越高，从而产生了极大的将

外部性内部化的鼓励。

财产法确实立，使财产的自由转让有了法律依据，从而也就有利于财产从较低价值的

用途转移到较高价值的用途，使财产得到增值，并能提高全社会的产出。

二、物权法的经济分析

物权法有利丁维护所有权本钱的降低，或从事破坏所有权活动的本钱的增加，明晰的

所有权界定会促使所有人努力营作以获取最大收益。

按照产权效率原那么，对物权法的经济学分析有如下几个方面：

1.由国家制定法律予以确定物权，可以使稀缺资源得到合理配置。