刑法谦抑性：新自由主义法学语境中的考察

wwwLWLM.om De- Liberalism，limiting requirementto legalstate.As deliberatalydesigned， spontaneousone. law，theremust lawandothers.DiscrimilizationhasaprofoundbasisoftheTheoryofKnowledge. Law；Decrimilization；1]也有学者从国家形态视角2]诸如此类的理论努力，不是没将分析刑法谦抑本文无意去证刑法“谦抑性”一词的语源问题，但至少我们应承认“谦抑性”一词的拟人化用色彩。这种拟人化用语的内在思维理论是将法律乃至人类社会的秩序认作人之设计和建的产物。“谦抑性”一词用于刑法理论中，似乎刑法也能具有那种只有人才具有的谦抑品性，或者至少是将刑法视作具有自由意志和独立人格的人的精心设计之物，从而刑法的谦性便是具有谦抑性的立法者（设计者）之谦抑品性的式化和法律化。在哈耶克看来，是一种典型的建构论唯理主义（consrucivit ratonalim）思维方，“我们得不使用的这种语言乃是在数千年的岁月中发展起来的，但是需要强调指出的是，这个时数千年的过程，正是人们只能够把秩序设想成设计产物以及把它们在现象界发现的何秩序一概视作是个有人格的设计者（a personl designr）之杰作的证据的。”[3]然而，制度和序更多地不是人之心智设计的产，它们是自生自发的（spontanous），只有法律实证主义者，尤其是纯粹法理论的鼓吹者，才会将法律视作某人志的产物。倘若将“谦抑”理解为刑法的自有品性，却由于刑法并不具自然人那样的，从而谈论刑法的谦抑性便具有将刑法这一行动规则视作人格化特征主体，进而是谬的。倘若将刑法的谦抑性视作立法者人格和品性的法律化外显，这样步入法律实证义着反复宣称的那类论调：“法是拥有立法权的人所发布的命令”，“有的法律都是一个有智性的存在（an intellgentbEIng）制定出来的”；抑或凯尔森所宣称，“规定人之行动的规范，只能源出于人的意志而非人的理性”。[4]（），5]这种说明并非否认立法对谦抑性刑法之发展的意义的否定，立法自身并不能创http://ww.llm.oBAIDU_LB_ingleFllSot109796]另外，刑法的谦抑性于否，是与（调整人们行动秩序的其它行动规则）www.LLM.com（而用其它刑罚替代措施），7（如私刑）8（或立法者）到而深刻的否定性观点，他将规则（法）分为正当行为规则和组织规则两类，认为“私法”（privatewelare）公共益（public welfare）间的相似性，很容易使人们地认为，私法服务于特定的个人利，而惟有公法服务于普遍利益。“[9]因此哈耶克对正当行为则和组织规则的界分，其标准是将那些由”规定了政府之特定官员或机构所必须做的事的命令构成的“规则界定为公法，其余的法律规则均被列入了私法范。这一划分的重意义在于从根本上否定了”刑法是公法“进而是”统治者命令“的老生常谈，暗示了刑法是统治者随心所欲的东西。对于那些组织规则，与正当行为规则相反，它是统治者发的指令，旨在实现政府的即时性目的，倘若将刑法归公法意义上的组织规则之列，那，刑法作为规则所旨在实现的结果，必定是政府所关的、已知的、特定的结果，但是，”如果我们只埋头于即时性的直接结果，那么从长远角度看来，牺牲的就是自由。“[10]因此，对刑法的谦抑性的理解，决不能认为其之所以谦抑的理，是因为立法者的精设计，作为私法性质的行为规则，刑法的谦抑性是在人们的行动和社会的进化中逐步发而来，承认刑法的私法性质，就是肯定刑法是人们对其行动过程中中形成的秩序规则的择和确认，就是承认刑法这一规则必须更多地从一国法律体系中逐步发展起来的私法性的其他行为规则让位。1112刑法规范只是一种社会关系无法或不能为其它法律规范所调整的规范。梅因通过历史考察，13]然而，法（普遍利益）也会丝毫不起。”[14]然而，有论者在倡导刑法谦抑性价值的前提，却又认为，“刑法作为国权力的集中体现，它只能调整个人进入政治国家范围的行为，而不能及属于私人领的市民社会。”进而认为“刑法由以往的无所不及被从私人领域中驱逐来，限定在调整共关系，成为与司法相对应的公法的组成部。[15]长期以，几乎无一例外地将法划入私法领域，更由于现、当代社会对一般立法原则的思考任务几乎全落入了哈耶所称谓的“公法法律人”（publiclawers）手他们无视法律人的法（lawyrs law）并形成了语霸权。[16]他们视刑法为公法，并认为公法优位于私法，刑法象一尊法律体系中的保护神，在其他法律规范对有法律关系的调整利于统治者即性目标实现的时候，刑法便成了其他法律规范的代位性角色。据此，全性刑法的兴起泛刑主义倾向，除了国家集权因素以外，也在很大程上受到公法学家影响。在哈耶克看来，刑法决非政府指令性质的组织规则-公法，刑法与侵权行为法一样，（）http://www.lwm.co国论文联盟wwwLWLM.om个人对社会分立的知识的极度无知，是当今社会的一种基本的知识状态。今天，“每个人对于多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于种必然的且无从救济的无知（thenecessry and irrmedialeignrance态之中。”[17]知识的分立和人的知这一事实，在愈为发达的社会中便表现得愈为突出，这也是当今社会明的一个基本特征。人们对社会中孤立的他人的知识的无知给人所带来的不是灾难，恰相反，正是种对分散的他人知识的无知状，人们才由此而获益非浅。“作为文明社会成员的个人追求个人目的方面，之所以比脱离了社会而独自生活的人更能成功，其分原因是文明使他们不断地从其作为个人并不拥有的知识中获益，而另一部分原因则每一个个人对特殊知识的运用，本身就会对他人实现他们的目的有助益，尽管他并不识这些人。”[18]这一关于知识状态的洞见，对于分析非犯罪化问题而，意义表现在以下几个方面。（对他人的孤立知识的无知）实性规则，尤其是社会发展至今，人们已越来越只能遵循具有一般性和抽象性的刑法规则，（更多地为法律规则的确认）19（立法）进而具有不可证伪性。因此，哈耶克认为：“我们并不认为有评断正义的肯定性标准，但是21]对具有否定性质的刑（缓和）即可，就没有必要规定较重的刑罚（严厉）；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果（缓和）（）。”[22]此一立论的理23htt://wwwlwl.coBAIDU_LB_ingleFllSot(10979);定为这样一种状：“在社会中，一些人对另一些人的强制被减到最低限度”，人们能免受他人“专断意志的强制”，或“独立于他人专断意志”。[24]而强制的含义“意指一人的环境或情境为他人所控，以至于为了避所谓的更大的害，他被迫不能按自己的一贯计划行事，而只能服务强制者的目的”[25]尽管强制不可欲，然而强制并不能完全避免，因为“防止强制的方法只有依凭威使用强制之一（thethratof coecion）。”[26]那么由谁行使这种“威胁使用强制”权？“由社会处理此一问题的方法，是将行使强制之垄断权赋予国家，并全力国家对这项权的使用限制在下述场合，即它被要求制止私人采取强制行为的场合”。[27]这是对国行使刑罚权的恰当解释。对于国家行使刑罚权这一事实，理论界并无什歧见，现在问的焦点在于，何种刑（强制）才是可欲的？何以要倡导轻刑化理？中www.LWLM.com回答上述问题，要从刑罚的目的说起，亦即通过刑罚目的的界定，以说明诸如生命刑、果。”[282930]因此，刑罚的目的既非新自由主义法学理论视野中，应这样表述：通过刑罚规则的确定，通过刑罚的适用，确认出一种规则，这种规则作为一种公域性知识，除非人将自己置于这种规则的境遇之中，否则他（立）和具体刑罚的适用者（司法者）用以实现非犯罪者本人利益的目标，那么，这种刑罚有其自生自发性和演化发展性。义上在实现个人目的时能够充分运用自己的特定知识而避免遭受强制（刑罚）的不利后果，31]据此，被处以刑罚的个体，是一个被视作具有刑事责任能力的个体，刑罚1998353199998[英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），200028[英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷）版社2000年版，第69- 前引[37前引[311-12前引[1353前引[1363前引[3209前引[441199717199710719592081999345批判性重塑》，《法学研究》19983前引[3210-211前引[38[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上册）1997前引[44